羅黨論 黃悅昕 何建梅

【摘要】本文以中國2001 ～ 2021年證監(jiān)會(huì)查處并出具處罰公告的205家上市公司為樣本， 研究財(cái)務(wù)舞弊治理的現(xiàn)狀和動(dòng)因。 研究發(fā)現(xiàn)： 中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊有愈演愈烈之勢(shì)， 且現(xiàn)有懲處手段較少和力度過輕， 客觀上助長(zhǎng)了舞弊氣焰； 比對(duì)國內(nèi)外財(cái)務(wù)舞弊治理相關(guān)立法， 更能發(fā)現(xiàn)當(dāng)前的法律法規(guī)對(duì)財(cái)務(wù)舞弊的治理存在著嚴(yán)重問題。 本文進(jìn)一步從明確舞弊參與方的行政責(zé)任、刑事責(zé)任與民事責(zé)任的角度， 構(gòu)建了“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的財(cái)務(wù)舞弊治理模型， 并從加重自由刑和罰金刑的角度于檢舉、訴訟、問責(zé)和索賠四個(gè)層面提出強(qiáng)化該模型的建議， 以促進(jìn)上市公司財(cái)務(wù)舞弊的治理與監(jiān)管。

【關(guān)鍵詞】財(cái)務(wù)舞弊；舞弊處罰；舞弊治理；治理模型

【中圖分類號(hào)】 F275.5 ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A ? ? ?【文章編號(hào)】1004-0994（2022）22-0029-9

一、引言

2022年“一號(hào)罰單”①給了“復(fù)合肥龍頭”金正大， 該公司被曝出虛增利潤近20億元， 財(cái)務(wù)舞弊規(guī)模直追震驚市場(chǎng)的康美②， 操作復(fù)雜性又遠(yuǎn)超康得新③。 繼“兩康”之后， 竟仍有業(yè)界標(biāo)桿頂風(fēng)作案， 實(shí)在發(fā)人深省， 為何中國上市公司的財(cái)務(wù)舞弊總是“野火燒不盡， 春風(fēng)吹又生”？

同年5月， 廣州市中級(jí)人民法院對(duì)康美藥業(yè)（600518）證券集體訴訟案作出一審判決： 康美藥業(yè)承擔(dān)24.59億元的賠償責(zé)任； 公司實(shí)際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員組織策劃實(shí)施財(cái)務(wù)造假， 屬故意行為， 承擔(dān)100%的連帶賠償責(zé)任； 另有13名高管人員按過錯(cuò)程度分別承擔(dān)5%、10%、20%的連帶賠償責(zé)任。 該處罰的市場(chǎng)效果明顯， 尤其是對(duì)獨(dú)立董事的天額處罰， 引發(fā)了大量獨(dú)立董事主動(dòng)辭職現(xiàn)象。

中國上市公司的財(cái)務(wù)舞弊治理機(jī)制， 歷經(jīng)1998年《證券法》頒布到2020年注冊(cè)制改革再到2022年退市新規(guī)出臺(tái)， 通過不斷補(bǔ)充修訂《證券法》《公司法》和《會(huì)計(jì)法》相關(guān)條款， 產(chǎn)生了較好的成效。 尤其是中國證券集體訴訟首案“康美藥業(yè)案”的勝利， 在中國資本市場(chǎng)發(fā)展史上樹立了里程碑。 但居安思危， 保持憂患意識(shí)， 堅(jiān)持創(chuàng)新發(fā)展， 是奪取中國特色社會(huì)主義新勝利的內(nèi)核， 也是推進(jìn)上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理取得更大進(jìn)步的關(guān)鍵。

黃世忠等[1] 對(duì)中國上市公司過去10年財(cái)務(wù)舞弊的特征進(jìn)行了分析， 認(rèn)為只要財(cái)務(wù)舞弊預(yù)期收益大于財(cái)務(wù)舞弊預(yù)期成本， 當(dāng)前舞弊與反舞弊的博弈就難以被打破。 朱偉驊[2] 、羅培新[3] 均提出中國懲戒措施的威懾力嚴(yán)重不足， 阻止再犯的效果不明顯。 可見， 嚴(yán)刑峻法， 迫在眉睫。

本文通過對(duì)中國2001 ～ 2021年因財(cái)務(wù)舞弊被證監(jiān)會(huì)處罰的205家上市公司的描述性統(tǒng)計(jì)分析， 結(jié)合國內(nèi)外財(cái)務(wù)舞弊相關(guān)法律法規(guī)的治理對(duì)比， 構(gòu)建“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的財(cái)務(wù)舞弊治理模型， 并從加重自由刑和罰金刑的角度于檢舉、訴訟、問責(zé)和索賠四個(gè)層面提出強(qiáng)化該治理模型的建議。

本文可能的創(chuàng)新點(diǎn)在于： 第一， 結(jié)合上市公司財(cái)務(wù)舞弊的現(xiàn)狀， 提出“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”的財(cái)務(wù)舞弊治理模型， 豐富中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理的相關(guān)研究成果； 第二， 從加重自由刑和罰金刑的角度于檢舉、訴訟、問責(zé)和索賠四個(gè)具體層面提出相應(yīng)的建議， 力求打破上市公司舞弊收益大過舞弊成本的怪圈， 以加強(qiáng)中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理， 維護(hù)資本市場(chǎng)的公正與穩(wěn)定。

二、中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊現(xiàn)狀分析

中國對(duì)于財(cái)務(wù)舞弊的認(rèn)識(shí)是不斷發(fā)展的。 1997年， 中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)將舞弊定義為導(dǎo)致財(cái)務(wù)報(bào)表產(chǎn)生不實(shí)反映的故意行為。 2006年， 中國財(cái)政部提出舞弊是由被審計(jì)單位的管理層、治理層、員工或第三方實(shí)施， 用于獲取不當(dāng)利益的行為。 2014年， 中國內(nèi)部審計(jì)協(xié)會(huì)指出舞弊涉案人員包括組織內(nèi)外部人員， 其手段包括欺騙等違法違規(guī)行為。 現(xiàn)有文獻(xiàn)中， 黃世忠[4] 等總結(jié)出中國上市公司利用關(guān)聯(lián)方和虛構(gòu)交易操縱收入等眾多舞弊手法。 另有任朝陽和李清[5] 、胡華夏和劉雯[6] 等歸納出法律法規(guī)的缺失、企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、管理層過度自信、組織文化、企業(yè)發(fā)展情況、利益相關(guān)者的契約動(dòng)機(jī)等因素刺激了企業(yè)財(cái)務(wù)操縱行為， 加劇了上市公司財(cái)務(wù)舞弊現(xiàn)象。

本文依據(jù)證監(jiān)會(huì)的處罰公告， 選取和整理中國2001 ～ 2021年205家因財(cái)務(wù)舞弊而被證監(jiān)會(huì)處罰的上市公司， 對(duì)其過去20多年財(cái)務(wù)舞弊的特征進(jìn)行概要性分析， 從舞弊的處罰時(shí)間和行業(yè)、舞弊的手法與金額、舞弊的處罰、舞弊的危害四方面分析上市公司財(cái)務(wù)舞弊現(xiàn)狀。

1. 財(cái)務(wù)舞弊的處罰時(shí)間和行業(yè)。 圖1列示了樣本公司處罰年度分布情況。 可見， 2014年以來財(cái)務(wù)舞弊公司的被處罰數(shù)量快速上升， 累計(jì)占比達(dá)78.04%。 根據(jù)黃世忠等[1] 提出的公司從舞弊發(fā)生到被監(jiān)管處罰的間隔周期一般長(zhǎng)達(dá)3年， 可以推算發(fā)生財(cái)務(wù)舞弊公司的數(shù)量于2011年后呈現(xiàn)較明顯的增長(zhǎng)趨勢(shì)， 該推斷與黃世忠等[1] 的現(xiàn)有研究結(jié)論一致。 從圖1可以看出， 近兩年監(jiān)管部門的處罰數(shù)量明顯增加， 說明2020年新《證券法》的推出在一定程度上提高了上市公司財(cái)務(wù)舞弊監(jiān)管的識(shí)別敏銳性和執(zhí)法力度， 使得以往舞弊公司紛紛現(xiàn)形。 與此同時(shí)， 根據(jù)舞弊三角理論（The Fraud Triangle）、舞弊GONE理論、舞弊風(fēng)險(xiǎn)因子理論及冰山理論（Iceberg Theory）等分析， 近幾年的疫情影響加重了公司的生存負(fù)擔(dān)和業(yè)績(jī)壓力， 而依舊嚴(yán)苛的上市門檻和融資條件很大程度上使得不少企業(yè)鋌而走險(xiǎn)， 粉飾財(cái)報(bào)， 導(dǎo)致舞弊惡象愈演愈烈。

圖2列示了樣本公司的行業(yè)分布特征。 陳彬和劉會(huì)軍[7] 在研究中國概念股時(shí)指出上市公司分行業(yè)監(jiān)管的重要性， 強(qiáng)調(diào)了舞弊公司的行業(yè)特殊性在舞弊治理中舉足輕重。 劉元等[8] 也提及中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊存在特定行業(yè)多發(fā)的特點(diǎn)。 從圖2可以看出， 舞弊公司大多集中于金融業(yè)、制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、農(nóng)林牧漁業(yè)等領(lǐng)域。 金融業(yè)企業(yè)自身通過虛增客戶數(shù)據(jù)等方式實(shí)施舞弊， 同時(shí)又可配合其他公司利用銀行流水、對(duì)賬單、詢證函等憑證信息進(jìn)行造假。 而在制造業(yè)、農(nóng)林牧漁業(yè)領(lǐng)域， 虛構(gòu)業(yè)務(wù)收入、存貨或在建工程的隱蔽性更強(qiáng)。 另外， 非實(shí)物類服務(wù)公司業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)簡(jiǎn)單且難以驗(yàn)證、農(nóng)業(yè)林業(yè)資金流動(dòng)缺乏痕跡、養(yǎng)殖業(yè)不易盤點(diǎn)等行業(yè)特征， 都助長(zhǎng)了舞弊者的冒險(xiǎn)投機(jī)心理， 提高了舞弊可能性， 進(jìn)而使得上市公司的財(cái)務(wù)舞弊行為愈加猖獗。

2. 財(cái)務(wù)舞弊的手法與金額。 舞弊手段的日益精進(jìn)也是上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理面臨的一大難題， 其總體上呈現(xiàn)出行為人高素質(zhì)化、技術(shù)高科技化、形式多樣化、領(lǐng)域多元化四大特點(diǎn)。 陳思喆[9] 重點(diǎn)分析了資金拆借等借以舞弊的關(guān)聯(lián)交易行為。 李克亮[10] 、牛彥秀和宮子琇[11] 基于九好集團(tuán)、雅百特等系列舞弊案介紹了虛構(gòu)銀行存款、海外項(xiàng)目等眾多新型舞弊手段。 目前已披露的公司舞弊案例中使用的手段可歸納為四個(gè)層面： 第一， 濫用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則， 諸如偽造銷售單據(jù)、偽造資產(chǎn)憑證等； 第二， 粉飾利潤表， 惡意操縱會(huì)計(jì)在收入、成本、費(fèi)用等存在時(shí)間及處理方法上的專業(yè)估計(jì)和政策選定； 第三， 利用復(fù)雜的公司結(jié)構(gòu)， 通過資產(chǎn)重組或合并報(bào)表等調(diào)整利潤； 第四， 利用新興產(chǎn)業(yè)及工具的相關(guān)法條的暫時(shí)缺位， 大肆在日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中渾水摸魚。 并且， 財(cái)務(wù)舞弊幫兇更是涉及企業(yè)供應(yīng)鏈上下游和其他各路關(guān)聯(lián)方， 配合上舞弊手法的虛虛實(shí)實(shí)， 加大了甄別難度， 提高了舞弊的可能性。

而這些舞弊手段所達(dá)成的舞弊金額更是駭人。 圖3列示了樣本公司的財(cái)務(wù)舞弊金額分布特征。 近20多年來舞弊金額在1億元以上的上市公司占比為44.64%， 其中不乏輔仁藥業(yè)、康得新、紫鑫藥業(yè)等業(yè)界龍頭企業(yè)， 對(duì)有關(guān)利益方的侵害可見一斑， 對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的破壞更是非同小可。

3. 財(cái)務(wù)舞弊的處罰。 然而， 對(duì)比高額的舞弊數(shù)額， 現(xiàn)有的舞弊處罰力度卻是不痛不癢。 圖4列示了樣本公司所受處罰的金額范圍分布特征。 近20年多來處罰金額范圍小于等于60萬元的上市公司占比竟高達(dá)66.82%， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過半數(shù)。 根據(jù)舊《證券法》， 無論財(cái)務(wù)舞弊金額有多大， 最高罰款均以60萬元為限④。

財(cái)務(wù)舞弊的預(yù)期成本大大低于預(yù)期收益， 無疑增加了舞弊者博弈的理由和沖動(dòng)。 2020年正式實(shí)施的新《證券法》已就此進(jìn)行了修改， 針對(duì)欺詐發(fā)行的處罰， 對(duì)尚未發(fā)行證券的， 新《證券法》將罰款額度從30萬 ～ 60萬元提升至200萬 ～ 2000萬元， 對(duì)已發(fā)行證券的， 罰款占非法募資的比例從1% ～ 5%提升至10% ～ 100%， 對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員及發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人指使從事前款違法的行為， 從各自罰款3萬 ～ 30萬元也分別提高到100萬 ～ 1000萬元和200萬 ～ 2000萬元⑤。 針對(duì)編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)信息擾亂市場(chǎng)的處罰， 新《證券法》保留舊《證券法》提出的沒收違法所得， 并將罰款上限從5倍提升至10倍， 且將舊《證券法》中“沒有違法所得的或者不足3萬元的， 罰款3萬 ～ 20萬元”⑥修改為“沒有違法所得的或者不足20萬元的， 罰款20萬 ～ 200萬元”⑦。 但這仍遠(yuǎn)不及財(cái)務(wù)舞弊的利益刺激， 無法令舞弊公司自食惡果， 威懾作用大大減弱， 客觀上仍助長(zhǎng)著上市公司做大舞弊規(guī)模的心理。

4. 財(cái)務(wù)舞弊的危害。 通過上述分析可知， 目前上市公司財(cái)務(wù)舞弊行為依舊猖獗， 特定行業(yè)財(cái)務(wù)舞弊頻發(fā)且舞弊手法日益高明， 涉案金額巨大但處罰力度不足。 現(xiàn)如今中國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展， 正如王沛然[12] 所提及的， 資本市場(chǎng)違法犯罪行為的逐年增多、案件量的大幅上升趨勢(shì)， 勢(shì)必給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行秩序帶來巨大沖擊。

根據(jù)郝玉貴和劉李曉[13] 、駱良彬和曹佳林[14] 等的研究發(fā)現(xiàn)， 總結(jié)出財(cái)務(wù)舞弊存在的四方面重大危害： 第一， 財(cái)務(wù)舞弊直接擾亂了證券市場(chǎng)的公平性和正常管理秩序， 嚴(yán)重侵犯了廣大中小投資者的利益； 第二， 財(cái)務(wù)舞弊直接損害了會(huì)計(jì)信息的真實(shí)性， 在一定程度上削弱了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的掌控能力， 不利于中觀和宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控； 第三， 財(cái)務(wù)舞弊虛化了經(jīng)濟(jì)發(fā)展， 舞弊事件一經(jīng)曝光， 將會(huì)沉重打擊市場(chǎng)信心， 不利于形成健康的投資環(huán)境； 第四， 上市公司的財(cái)務(wù)舞弊事件是對(duì)國家法律法規(guī)的蔑視， 與貪污腐敗等違法犯罪行為是一丘之貉。 故而， 加強(qiáng)上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理勢(shì)在必行。

三、財(cái)務(wù)舞弊屢禁不止的原因分析：處罰不構(gòu)成威脅

國內(nèi)外學(xué)者普遍認(rèn)為， 內(nèi)外兼治是解決財(cái)務(wù)舞弊問題的關(guān)鍵。 王澤霞等[15] 、黃世忠[16] 等均提出財(cái)務(wù)治理應(yīng)雙管齊下， 對(duì)內(nèi)健全公司治理， 對(duì)外強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制。 劉行和李小榮[17] 針對(duì)國企發(fā)生財(cái)務(wù)舞弊概率較低的情況分析得出： 有效的政府分權(quán)和健全的信息披露制度能在一定程度上遏制企業(yè)舞弊。 吳芃等[18] 針對(duì)媒體在公司治理中的作用差別， 發(fā)現(xiàn)媒體關(guān)注能夠有效遏制財(cái)務(wù)舞弊行為。 但發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管作用、降低外部監(jiān)管成本和提高稽查質(zhì)量固然重要， 然《商君書》有云： “勝法之務(wù)莫急于去奸， 去奸之本莫深于嚴(yán)刑。 ”故而， 本文認(rèn)為， 要想扼制目前財(cái)務(wù)舞弊頻發(fā)的勢(shì)頭， 關(guān)鍵在于加強(qiáng)立法， 明確財(cái)務(wù)舞弊的犯罪性質(zhì)， 使舞弊成本增長(zhǎng)遠(yuǎn)超舞弊收益， 令市場(chǎng)“聞假喪膽”。

1. 舞弊金額與處罰力度對(duì)比的實(shí)例分析。 當(dāng)下舞弊金額與懲處力度嚴(yán)重失衡。 圖5顯示， 在已披露舞弊金額及處罰金額的上市公司中， 有88.69%的上市公司處罰金額與舞弊金額的比率不足10%， 更有56.55%的上市公司該比率未達(dá)1%。 哪怕新《證券法》的頒布大幅提高了舞弊懲處成本， 但與財(cái)務(wù)舞弊的巨大預(yù)期收益相比， 仍然不成比例。

當(dāng)下舞弊案件的處罰力度薄弱已是不爭(zhēng)的事實(shí)。 康得新被曝2015 ～ 2018年累計(jì)虛增利潤119.21億元， 創(chuàng)下A股舞弊記錄； 再到2022年金正大收到“一號(hào)罰單”， 被曝2015 ～ 2018年累計(jì)虛增收入230.73億元， 虛增成本210.84億元， 虛增利潤總額19.90億元。 此兩者皆為業(yè)內(nèi)翹楚， 其涉案金額之大、舞弊手段之復(fù)雜， 俱令人驚駭。 然而， 審判結(jié)果卻均是責(zé)令改正、給予警告， 另外康得新和金正大各以被懲處60萬元和150萬元了事。 此外， 對(duì)相關(guān)責(zé)任人僅給予警告， 并分別處以10萬 ～ 240萬元不等的罰款， 均未及舞弊金額的千分之一。 在不涉及自由刑的情況下， 單單面對(duì)差距如此懸殊的舞弊金額和被罰金額， 企業(yè)又怎么會(huì)受到切身教訓(xùn)？

根據(jù)現(xiàn)有文獻(xiàn)， 張宗新和朱偉驊[19] 發(fā)現(xiàn)， 市場(chǎng)對(duì)于中國監(jiān)管部門處罰公告的反應(yīng)顯著為負(fù)， 懲戒時(shí)滯性強(qiáng)， 威懾力嚴(yán)重不足。 這種隔靴搔癢的處罰， 根本無法敲打那些為了達(dá)到上市門檻和爭(zhēng)取再融資而蠢蠢欲動(dòng)的企業(yè)。 不少企業(yè)仍為利所驅(qū)， 在舞弊的不歸路上前仆后繼。 另外， 舞弊案的事后處罰在很大程度上是以廣大投資者的財(cái)富損失為代價(jià)的， 部分企業(yè)及其管理層早在舞弊期間通過虛假業(yè)績(jī)， 惡意哄抬股價(jià)， 利用內(nèi)部交易或者高位套現(xiàn)， 卷跑了大量的投資， 收割了廣大中小股民。 現(xiàn)有的投資者保護(hù)制度又不成熟， 更令作俑者肆無忌憚。 在中國司法機(jī)關(guān)高度重視資本市場(chǎng)有效治理的時(shí)代背景下， 只有加強(qiáng)對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的行政、刑事和民事責(zé)任規(guī)定， 才有利于保障市場(chǎng)穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

2. 中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理改革過程。 2014年， 中國證監(jiān)會(huì)明確表明“實(shí)施重大違法公司強(qiáng)制退市制度”⑧的決心， 重點(diǎn)針對(duì)欺詐發(fā)行、重大信息披露等違法行為， 并強(qiáng)調(diào)因涉嫌犯罪被證監(jiān)會(huì)依法移送公安機(jī)關(guān)的， 證券交易所應(yīng)及時(shí)暫?；蚪K止其股票上市交易， 落實(shí)《證券法》關(guān)于暫停上市與終止上市的相關(guān)規(guī)定。 2022年， 中國滬深證券交易所發(fā)布的退市新規(guī)中⑨， 特別新增了信息披露或規(guī)范運(yùn)作等方面存在重大缺陷、半數(shù)以上董事無法對(duì)年報(bào)或半年報(bào)保證真實(shí)準(zhǔn)確完整兩項(xiàng)指標(biāo)， 也表明了中國資本市場(chǎng)監(jiān)管方對(duì)于上市公司舞弊行為堅(jiān)決制止的態(tài)度。 由此可見， 堅(jiān)決打擊財(cái)務(wù)舞弊現(xiàn)象， 通過加大處罰力度、加重舞弊后果來加強(qiáng)財(cái)務(wù)舞弊治理， 已經(jīng)成為各界廣泛共識(shí)。

新《證券法》重點(diǎn)關(guān)注資本市場(chǎng)制度和監(jiān)管執(zhí)法體系的完善。 對(duì)于前者， 集中體現(xiàn)在證券發(fā)行注冊(cè)制、信息披露制度及投資者保護(hù)制度三大亮點(diǎn)上， 后者則強(qiáng)調(diào)違法違規(guī)成本并提出“長(zhǎng)臂管轄”條款。 新《證券法》取消了發(fā)行審核委員會(huì)制度， 推動(dòng)證券公開發(fā)行轉(zhuǎn)向注冊(cè)制， 同時(shí)確立了發(fā)行人員及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員公開承諾的信息披露制度， 降低了舞弊可能性。 賠償機(jī)制的設(shè)立和代表訴訟制度的完善， 也是新《證券法》一大亮點(diǎn)。 該舉措大大提高了事后成本， 對(duì)財(cái)務(wù)舞弊犯罪成本低、第三方責(zé)任承擔(dān)不到位等問題起到了防治效用。 針對(duì)中介機(jī)構(gòu)， 新《證券法》明確規(guī)定了作為保薦人、承銷商的證券公司及責(zé)任人員在職責(zé)缺失情況下所應(yīng)承擔(dān)的過錯(cuò)推定、連帶賠償責(zé)任⑩， 同時(shí)也加大了證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的違法處罰幅度?。

為與新《證券法》相銜接， 于2021年起正式實(shí)施的《刑法修正案（十一）》在違規(guī)披露、不披露重要信息罪和背信損害上市公司利益罪條款下均單獨(dú)強(qiáng)調(diào)了控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任。 商浩文[20] 提出《刑法修正案（十一）》這次立法擴(kuò)張以刑罰的嚴(yán)厲性凸顯了對(duì)證券犯罪從嚴(yán)打擊的刑事政策。 《刑法修正案（十一）》不僅在法定刑的配置上將控股股東、實(shí)際控制人責(zé)任與單位主要責(zé)任人責(zé)任、單位責(zé)任分開規(guī)定， 也從自由刑和罰金刑兩方面提高了控股股東、實(shí)際控制人的法定刑， 使其更加具有針對(duì)性。 其推行帶來三大顯著變化： 其一， 增加了量刑檔次。 本次修正改變了之前違規(guī)披露、不披露重要信息罪等單一法定刑的局面， 設(shè)置了兩檔量刑檔次， 體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則， 以利于司法實(shí)踐操作。 其二， 提高了違規(guī)披露、不披露重要信息罪第一檔次的法定刑， 由3年以下調(diào)整為5年以下， 并將提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告與違規(guī)披露、不披露重要信息罪法定最高刑提升至5年以上10年以下有期徒刑?。 其三， 嚴(yán)格了罰金刑設(shè)置。 針對(duì)犯罪行為， 無論適用哪種量刑檔次， 對(duì)于是否適用罰金刑均無自由裁量權(quán)， 必須判處罰金； 將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的倍比罰金制改為無限額罰金制， 取消了罰金數(shù)額限制， 利于不同案件中根據(jù)行為人的違法所得、犯罪情節(jié)等情況確定合理的罰金數(shù)額。 對(duì)控股股東、實(shí)際控制人刑罰的趨重化趨勢(shì)， 體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對(duì)其從嚴(yán)打擊的刑事政策， 有助于發(fā)揮刑罰的威懾作用， 以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。 而且， 罰金刑可以抑制行為人的逐利動(dòng)機(jī)， 剝奪犯罪人再犯罪的能力， 從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。

另外， 為配合《證券法》《刑法》中對(duì)控股股東、實(shí)際控制人及相關(guān)責(zé)任人從嚴(yán)打擊的趨向， 《會(huì)計(jì)法》明確規(guī)定了財(cái)務(wù)舞弊行為范圍、處罰及職業(yè)禁止從事規(guī)定。 對(duì)偽造、變?cè)鞎?huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿， 尚不構(gòu)成犯罪的， 予以通報(bào)并對(duì)單位并處五千元以上十萬元以下的罰款； 對(duì)其責(zé)任人員， 可以處三千元以上五萬元以下的罰款。 其中： 國家公職人員還面臨被撤職甚至開除的行政處分風(fēng)險(xiǎn)； 而會(huì)計(jì)人員， 也將受到五年內(nèi)不得從事會(huì)計(jì)工作的限制?。 對(duì)隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告， 或者授意、指使、強(qiáng)令相關(guān)機(jī)構(gòu)或人員施行該行為， 構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責(zé)任； 尚不構(gòu)成犯罪的， 也處以罰款或行政處分。

通過對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)的梳理， 本文可以肯定， 中國相關(guān)法律責(zé)任體系已基本形成。 但正如汪明亮[21] 指出的， 中國現(xiàn)有法律責(zé)任體系對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪以及違規(guī)披露、不披露重要信息罪罰金刑與自由刑的修訂均非重刑主義的表現(xiàn)， 反而是對(duì)原有證券犯罪法定刑設(shè)置較輕的糾偏， 并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到應(yīng)有的刑罰力度。 且中國上市公司財(cái)務(wù)治理長(zhǎng)期處于輕罰薄懲的狀態(tài)， 現(xiàn)有法律責(zé)任體系收效甚微， 行政責(zé)任和刑事責(zé)任威懾失靈， 民事責(zé)任相關(guān)法律并不健全。 以更嚴(yán)厲的法律懲處抑制財(cái)務(wù)舞弊的發(fā)生， 應(yīng)該是中國相關(guān)立法與司法實(shí)踐努力的方向所在。

3. 美國財(cái)務(wù)舞弊的治理：一些啟示。 他人之事， 我事之師。 財(cái)務(wù)舞弊一直是歷史性與世界性的重大難題之一， 自1720年英國南海公司財(cái)務(wù)丑聞伊始， 各國在舞弊和反舞弊的斗爭(zhēng)中不斷積攢經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)， 尤其是美國的相關(guān)舞弊重大案件， 對(duì)全球的財(cái)務(wù)舞弊治理進(jìn)程影響深遠(yuǎn)。

美國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（AICPA）于2002年在《審計(jì)準(zhǔn)則第99號(hào)——考慮財(cái)務(wù)報(bào)告中的舞弊》中將財(cái)務(wù)報(bào)告舞弊界定為“為迷惑財(cái)務(wù)報(bào)表使用者而對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告數(shù)字信息故意進(jìn)行錯(cuò)報(bào)或漏報(bào)”， 明確了財(cái)務(wù)舞弊的性質(zhì)， 大大推動(dòng)了美國財(cái)務(wù)舞弊治理進(jìn)程。

美國一開始就對(duì)財(cái)務(wù)舞弊實(shí)行嚴(yán)懲重罰。 1929年的大蕭條催生了美國第一部有效的公司融資監(jiān)管法《1933年證券法》， 該法從保護(hù)投資者利益的角度對(duì)股票首次公開發(fā)行（IPO）時(shí)招股說明書中的錯(cuò)誤陳述或隱瞞、相應(yīng)的責(zé)任、原告的訴訟、起訴的對(duì)象、舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效和被告對(duì)抗訴訟的辯護(hù)理由均作了詳細(xì)規(guī)定， 用于約束和懲罰一級(jí)市場(chǎng)舞弊行為。 緊接著推出《1934年證券交易法》來處理二級(jí)市場(chǎng)的財(cái)務(wù)舞弊行為。 二者明確規(guī)定， 聯(lián)邦司法部對(duì)于涉嫌在股票發(fā)行注冊(cè)登記表或者持續(xù)信息披露中舞弊的行為可提起刑事訴訟， 最高可判20年刑期和500萬美元罰金。 對(duì)于牽涉內(nèi)幕交易、毀滅證據(jù)、妨害司法等其他罪行的舞弊行為， 可數(shù)罪并罰。 此外， 《公用事業(yè)控股公司法》的出臺(tái)和美國證券交易委員會(huì)（The Securities and Exchange Commission， SEC）的設(shè)立， 均是為了加強(qiáng)財(cái)務(wù)舞弊的預(yù)防治理。

但百密一疏。 美國歷史上重大財(cái)務(wù)舞弊案在2001年后悉數(shù)爆發(fā)， 其嚴(yán)重程度和懲處后果轟動(dòng)全球。 2001年安然事件中， 首席執(zhí)行官杰弗里·斯基林?jǐn)?shù)罪并罰， 被判處1.83億美元罰金和24年監(jiān)禁， 安然的審計(jì)機(jī)構(gòu)安達(dá)信以涉嫌構(gòu)成幫助欺詐等罪行而被罰款700萬美元。 數(shù)月后， 世界通信（Worldcom）由于15個(gè)月內(nèi)虛構(gòu)38.5億美元利潤， 被罰7.5億美元， 其首席執(zhí)行官艾伯斯數(shù)罪并罰而被判處4500萬美元罰金和25年監(jiān)禁。 同期還有環(huán)球電訊破產(chǎn)、施樂公司被處以歷史最高民事罰款等。 系列案件的爆發(fā)， 直接催生了《2002年薩班斯-奧克斯利法案》的出臺(tái)。 在該法案中， 對(duì)編制違法違規(guī)財(cái)務(wù)報(bào)告的刑事責(zé)任， 最高可處五百萬美元罰款或者二十年監(jiān)禁； 篡改文件的刑事責(zé)任， 最高可處二十年監(jiān)禁； 證券欺詐的法律責(zé)任， 最高可處二十五年監(jiān)禁； 對(duì)于舉報(bào)者進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的法律責(zé)任， 最高可處十年監(jiān)禁。 處罰措施的狠厲， 大大促進(jìn)了美國財(cái)務(wù)報(bào)告舞弊的積極治理。

盡管中美資本市場(chǎng)的制度背景迥異， 但美國財(cái)務(wù)舞弊治理史上久經(jīng)摸索得出的嚴(yán)懲重罰， 對(duì)中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理的法律責(zé)任和處罰力度仍大有啟發(fā)。 第一， 針對(duì)不同的調(diào)整對(duì)象， 對(duì)錯(cuò)誤陳述、隱瞞等大部分屬于財(cái)務(wù)報(bào)告舞弊的行為， 凡參與財(cái)務(wù)舞弊的都必須入刑， 且有必要修改量刑標(biāo)準(zhǔn)。 第二， 民事賠償行為及其判決是舞弊法律責(zé)任中的根本責(zé)任， 起到重要的威懾作用。 第三， 財(cái)務(wù)舞弊相關(guān)立法應(yīng)結(jié)合法庭的應(yīng)用方便性， 注重法律本身的實(shí)操性。 第四， 有必要加大經(jīng)濟(jì)處罰力度， 立法對(duì)舉報(bào)者加以獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)， 分散監(jiān)管壓力。

四、構(gòu)建一體推進(jìn)“三不”治理模型

2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上提出的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》就指出， 為了保障注冊(cè)制改革順利推進(jìn)， 維護(hù)證券市場(chǎng)秩序和投資者利益， 加大對(duì)控股股東、實(shí)際控制人等有關(guān)責(zé)任人證券違法行為的追責(zé)力度是立法修正的主調(diào)。 齊文遠(yuǎn)和李江[22] 提出當(dāng)前中國證券犯罪的刑罰設(shè)置存在自由刑先天不足、罰金刑威懾力度不大、“剝奪政治權(quán)利”適用性不強(qiáng)等弊端， 因此引入刑事職業(yè)禁止具有一定的必要性。

目前中國上市公司舞弊與反舞弊力量始終膠著， 絲毫不能低估舞弊治理形勢(shì)的嚴(yán)峻性和復(fù)雜性。 結(jié)合上述分析， 本文認(rèn)為必須強(qiáng)調(diào)財(cái)務(wù)舞弊參與方的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任， 加大經(jīng)濟(jì)處罰力度， 構(gòu)建一體推進(jìn)“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”財(cái)務(wù)舞弊治理模型（簡(jiǎn)稱“‘三不治理模型”）（見圖6）， 這一體制機(jī)制的構(gòu)建也符合財(cái)務(wù)舞弊治理的內(nèi)在機(jī)理。

從理論上講， “不敢”“不能”和“不想”， 只要實(shí)現(xiàn)其中任何一條， 舞弊就可以得到有效治理， 但治理的穩(wěn)定性大相徑庭。 想最大限度地防治舞弊， 還得讓企業(yè)“不想舞弊”， 這是治理舞弊的最穩(wěn)定狀態(tài)和最高境界， 也是提出提高自由刑和罰金刑標(biāo)準(zhǔn)的必要所在。 “三不”任務(wù)涉及舞弊成本、舞弊機(jī)會(huì)、舞弊動(dòng)機(jī)， 各司其職卻密不可分， 故不能單打獨(dú)斗， 而需同向發(fā)力， 這也是構(gòu)建“三不”財(cái)務(wù)舞弊治理模型的前提。

構(gòu)建“三不”治理模型， 需要在構(gòu)建機(jī)制的路徑選擇上腳踏實(shí)地： 一是逐步擊破“三不”中的各個(gè)環(huán)節(jié)。 首先解決“不敢”的問題： 要繼續(xù)保持反舞弊高壓態(tài)勢(shì)， 絕不放松懲治。 其次解決“不能”的問題： 要對(duì)舞弊權(quán)力和收益進(jìn)行打壓限制并加大成本。 一般來說， 對(duì)權(quán)力和收益的控制有兩種方式， 即監(jiān)督和制約。 但也要防止監(jiān)督萬能論， 從治理成本考慮， 更要注重舞弊成本問題。 最后解決“不想”的問題： 要旗幟鮮明地引導(dǎo)舞弊行為人認(rèn)識(shí)到實(shí)施財(cái)務(wù)造假的慘痛下場(chǎng)。 二是“不敢舞弊、不能舞弊、不想舞弊”是一個(gè)有機(jī)整體， 必須實(shí)現(xiàn)三者貫通協(xié)同。 只有處理好反舞弊中的糾正與防范、治標(biāo)與治本、階段性與連續(xù)性的關(guān)系， 才能實(shí)現(xiàn)“三不”治理模型的長(zhǎng)期效果。 三是在具體構(gòu)建上， 要強(qiáng)化三者之間的無縫對(duì)接和系統(tǒng)集成。 在強(qiáng)化“不敢舞弊”的震懾時(shí)， 也應(yīng)把“不能”和“不想”的效用納入考量； 在扎緊“不能舞弊”的牢籠時(shí)， 也可科學(xué)借鑒“不敢”和“不想”的經(jīng)驗(yàn)； 在增進(jìn)“不想舞弊”的自覺時(shí)， 也需運(yùn)用“不敢”和“不能”的約束力量。

第一， “不敢舞弊”著眼于懲戒層面， 具體化為法律規(guī)章等， 解決的是舞弊成本問題， 也是“三不”治理模型的構(gòu)建前提。 只有嚴(yán)厲懲治財(cái)務(wù)舞弊企業(yè)及相關(guān)責(zé)任人， 確保一旦舞弊必然面臨萬丈深淵， 使舞弊者得不償失， 才能讓意欲舞弊者懸崖勒馬， 為“不能舞弊、不想舞弊”奠定基礎(chǔ)。

強(qiáng)化“不敢舞弊”的震懾， 必須保持懲治舞弊的高壓態(tài)勢(shì)。 要以集中削減舞弊存量、堅(jiān)決遏制舞弊增量為出發(fā)點(diǎn)， 堅(jiān)持從舞弊企業(yè)及同謀的會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師多管齊下， 確保有案必查。 對(duì)新《證券法》頒布后不收斂不收手， 特別是《刑法修正案（十一）》頒布后無敬無畏者， 堅(jiān)決重懲。 要在關(guān)鍵行業(yè)和重點(diǎn)環(huán)節(jié)加大反舞弊力度， 堅(jiān)決斬?cái)嘭?cái)務(wù)舞弊利益鏈， 堅(jiān)決破除權(quán)錢交易關(guān)系網(wǎng)。 推進(jìn)追逃防逃追責(zé)， 深度參與國際財(cái)務(wù)舞弊治理， 切斷舞弊主要責(zé)任人外逃后路， 切實(shí)保護(hù)廣大中小投資者的切身利益。 通過對(duì)不敢舞弊懲戒機(jī)制的構(gòu)建， 為深化標(biāo)本兼治夯實(shí)基礎(chǔ)。

4. 完善民事賠償制度。 中小投資者若在投資前所獲得的有關(guān)財(cái)務(wù)信息是虛假的并因此蒙受損失， 則有權(quán)對(duì)舞弊公司和中介機(jī)構(gòu)開展集體訴訟， 對(duì)侵犯其權(quán)益的當(dāng)事人提出賠償。 具體可以包括： 首先追究公司董事和財(cái)務(wù)總監(jiān)的責(zé)任， 包括刑事處罰和民事處罰。 再由法院根據(jù)財(cái)務(wù)舞弊的違法程度對(duì)控股股東、實(shí)際控制人、會(huì)計(jì)師事務(wù)所及其他相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行判決， 判處的罰金全部用來賠償投資者。 借鑒最高人民法院于2021年通過的新《虛假陳述司法解釋》， 對(duì)于與公開發(fā)行或公開交易的債券有關(guān)的虛假陳述案件， 推定虛假陳述行為與交易和損害之間的因果關(guān)系； 涉及非公開發(fā)行亦不公開轉(zhuǎn)讓的債券的， 由投資者證明因果的成立。 處理財(cái)務(wù)舞弊侵權(quán)案件時(shí)， 可以擴(kuò)大判定虛假披露具有重大性的標(biāo)準(zhǔn)范圍， 在計(jì)算投資者損失時(shí)， 亦應(yīng)以實(shí)際損失作為賠償上限， 堵住上市公司舞弊獲益的機(jī)會(huì)， 加大對(duì)財(cái)務(wù)舞弊行為的懲戒威懾力度， 反向掐斷舞弊動(dòng)因， 使上市公司“不想舞弊”。

六、結(jié)論與討論

過去20多年， 中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理的表現(xiàn)參差不齊。 伴隨數(shù)字化變革的推進(jìn)， 愈演愈烈的舞弊事件， 加上舞弊行業(yè)之廣、舞弊手法之高、舞弊金額之巨、舞弊處罰之弱、舞弊危害之重， 讓上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理毀譽(yù)參半。 上市公司財(cái)務(wù)舞弊治理改革過程一再推進(jìn)， 但苦于沒有徹底切除“處罰不構(gòu)成威脅”這一病灶， 只是治標(biāo)不治本。 明確舞弊參與方的行政、刑事與民事責(zé)任， 構(gòu)建一體推進(jìn)“三不”治理模型， 刻不容緩。 結(jié)合中國立法， 從加重自由刑和罰金刑的角度在檢舉、訴訟、問責(zé)和索賠四個(gè)層面強(qiáng)化以上財(cái)務(wù)舞弊治理模型， 也更有助于積極促進(jìn)上市公司財(cái)務(wù)舞弊的治理與監(jiān)管。 但如何科學(xué)穩(wěn)步推進(jìn)“三不”治理模型的實(shí)施， 于大處著眼， 小處下手， 因企施教， 對(duì)癥下藥， 仍須上下求索之。

【 注 釋 】

1 《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（金正大、萬連步、李計(jì)國、唐勇、崔彬、高義武、顏明霄、鄭樹林、徐恒軍）》，［2022］1號(hào)，中國證監(jiān)會(huì)，2022年1月4日，http：//www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1880815/content.shtml。

2 《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（康美藥業(yè)股份有限公司、馬興田、許冬瑾等22名責(zé)任人員）》，［2020］24號(hào)，中國證監(jiān)會(huì)，2020年5月13日，http：//www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042341/content.shtml。

3 《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（康得新、鐘玉等13人）》，［2020］71號(hào)，中國證監(jiān)會(huì)，2020年9月24日，http：//www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042302/content.shtml。

④ 《證券法（2005修訂）》第一百八十九條，全國人民代表大會(huì)，主席令第四十三號(hào)，2005年10月27日頒布，自2006年1月1日起施行。

⑤ 《證券法（2019修訂）》第一百八十一條，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，主席令第三十七號(hào)，2019年12月28日頒布，自2020年3月1日起執(zhí)行。

⑥ 《證券法（2005修訂）》第二百零六條，全國人民代表大會(huì)，主席令第四十三號(hào)，2005年10月27日頒布，自2006年1月1日起施行。

⑦ 《證券法（2019修訂）》第一百九十三條，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，主席令第三十七號(hào)，2019年12月28日頒布，自2020年3月1日起執(zhí)行。

⑧ 《關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實(shí)施上市公司退市制度的若干意見》，中國證監(jiān)會(huì)令第107號(hào)，2014年10月15日公布，自2014年11月16日起施行。

⑨ 《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2022年1月修訂）》，上證發(fā)［2022］1號(hào)，2022年1月7日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行；《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2022年修訂）》，深證上［2022］12號(hào)，2022年1月7日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。

⑩ 《證券法（2019修訂）》第一百八十二條，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，主席令第三十七號(hào)，2019年12月28日頒布，自2020年3月1日起執(zhí)行。

11 《證券法（2019修訂）》第一百八十三條，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，主席令第三十七號(hào)，2019年12月28日頒布，自2020年3月1日起執(zhí)行。

12 《刑法修正案（十一）》，刑法第一百六十一條修訂，2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過，自2021年3月1日起施行。

13 《會(huì)計(jì)法》第四十三條，本法自2000年7月1日起施行，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議進(jìn)行第二次修訂。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

［1］ 黃世忠，葉欽華，徐珊，葉凡．2010～2019年中國上市公司財(cái)務(wù)舞弊分析［ J］．財(cái)會(huì)月刊，2020（14）：153 ～ 160．

［2］ 朱偉驊．上市公司信息披露違規(guī)“公開譴責(zé)”效果的實(shí)證研究［ J］．經(jīng)濟(jì)管理，2003（16）：92 ～ 96．

［3］ 羅培新．我國證券市場(chǎng)和諧生態(tài)環(huán)境之法律構(gòu)建——以理念為研究視角［ J］．中國法學(xué)，2005（4）：89 ～ 102．

［4］ 黃世忠．康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假延伸問題分析［ J］．財(cái)會(huì)月刊，2019（17）：3 ～ 6+178．

［5］ 任朝陽，李清．上市公司會(huì)計(jì)舞弊風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)影響因素研究［ J］．當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)，2017（5）：67 ～ 75+126 ～ 127．

［6］ 胡華夏，劉雯．從企業(yè)生命周期角度分析財(cái)務(wù)舞弊影響因素及演化［ J］．財(cái)會(huì)月刊，2018（14）：101 ～ 108．