潘小麗

【摘要】在依據(jù)《招標投標法》進行的招投標活動過程中，因投標人數(shù)量不足三家導致項目流標是個“老生常談”的話題，本文從法定情形、法律后果、成因及防范措施角度對此進行了全面分析。

【關(guān)鍵詞】不足三家；競爭性；流標

因投標人數(shù)量不足三家導致項目流標是個“老生常談”的話題。據(jù)“中國知網(wǎng)”“維普”等學術(shù)網(wǎng)站統(tǒng)計，2004年至今，該話題已被探討多達60次。本文結(jié)合實踐經(jīng)驗，從投標人不足三家的法定情形、法律后果、成因及防范措施角度進行全面系統(tǒng)分析，著重于兩方面研究：一是如何判定投標競爭性。二是為招標人陷入多次招標失敗“死循環(huán)”的擔憂提供參考意見和建議。

投標人不足三家的法定情形及法律后果

根據(jù)招標階段的不同，“投標人少于三個的”分為兩種情況。一是至投標截止時，投標人數(shù)量不足三家。二是在評標過程中，有效投標人數(shù)量不足三家。

參加投標的投標人數(shù)量不足三家時的法律后果

通常依法必招項目，至投標截止時，投標人數(shù)量少于三個的，招標人應(yīng)當依法重新招標。相關(guān)依據(jù)為《招標投標法》第28條，《招標投標法實施條例》第19條、44條，《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第28條、34條，《工程建設(shè)項目施工招標投標法》第38條，《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標法》第48條。

機電產(chǎn)品國際招標項目，至投標截止時，投標人數(shù)量少于三個的，招標人應(yīng)當依法重新招標。商務(wù)部令2014年第1號《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》第27條還規(guī)定“重新招標后潛在投標人或投標人仍少于3個的，可以進入兩家或一家開標評標；按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標?！?/p>

評標過程中有效投標人數(shù)量不足三家的法律后果

對于公開招標項目和機電產(chǎn)品國際招標項目而言，若在評標時，有效投標人少于3個的，評標專家可對投標是否具有競爭性進行討論。若判定投標具有競爭性，則繼續(xù)評標；若投標不具有競爭性，則廢標后重新招標。其依據(jù)為《招標投標法》第42條、《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第27條、《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第41條、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招投標辦法》第48條以及對《機電產(chǎn)品國際招標實施辦法》的實踐。

關(guān)于投標是否具有競爭性，目前，國家相關(guān)法律法規(guī)并沒有對“是否具有競爭性”給出明確的判定標準和依據(jù)。筆者認為，通過評標專家的論證證明“是否具有競爭性”，從法律層面看，“否決全部投標”的權(quán)利在于評標委員會；從實踐層面看，實則為招標人提供了一次是否再繼續(xù)評標的自主選擇機會。作為招標代理機構(gòu)，在評審階段，要根據(jù)項目的緊急性、采購結(jié)果是否對招標人有利等綜合因素，提示評委會謹慎評估重新招標的利弊，而不是為了避免項目被廢標，一味使用“萬金油”來論證。例如，在某工程建設(shè)項目招標中，有效投標人不足三家，而且其中一家異常低價，此時評委會就要考慮在保護招標人權(quán)益的前提下，作廢標處理。

投標人不足三家的成因分析

不應(yīng)招標而招標

黨的十八大至今，伴隨著全面從嚴治黨、反腐倡廉工作的深入開展，一些企事業(yè)單位把招標作為規(guī)范采購和預防腐敗的充分必要手段，不論項目屬性、金額大小等因素一律招標。這種對招標方式的濫用必然加大了項目流標的概率。

招標人缺乏招標經(jīng)驗或不熟悉招標采購相關(guān)法律法規(guī)。對于某些性質(zhì)特殊的項目而言，市場受眾面狹窄，具備履約能力的潛在投標人不充分，并不具備招標條件，若選擇公開招標方式，大概率會流標。

由于招標項目金額較小，投標人不愿意投入成本，耗費精力。因此，這種項目缺乏對潛在投標人的吸引力，極有可能導致因投標人不足3家而流標。

招標文件設(shè)置不合理或表述不準確

未從嚴編制招標文件是項目流標的關(guān)鍵因素。

1.投標資格條件設(shè)置不合理

實際工作中，眾多招標人或采購人認為在招標文件中設(shè)置較高的投標資格條件會吸引能力強的投標人。但事實是，資質(zhì)高的投標人在市場中的占比較少，對規(guī)模小、資金少的項目不一定感興趣，而資質(zhì)較低的投標人又不符合招標文件的要求，這種情況下，極易導致項目流標。

2.商務(wù)條件設(shè)置不合理

技術(shù)要求相對簡單、項目標底金額較少的項目往往對商務(wù)條件要求較高。對于工程項目而言，常表現(xiàn)為預付款給付較低，導致新進場的投標人缺乏啟動資金，無法開展工作；對貨物項目而言，常表現(xiàn)為設(shè)置的交貨時間緊張，以及對貨款的結(jié)算嚴苛，比如約定供應(yīng)商履約后，要等很長一段時間后才能收回貨款等。

3.技術(shù)參數(shù)要求設(shè)置不合理

技術(shù)門坎設(shè)置要求過高、存在歧視性，使用條件不明確，參數(shù)不全面，產(chǎn)品檔次不明，技術(shù)要求前后矛盾等問題，往往都是導致符合條件或者履約的潛在供應(yīng)商較少的主要因素。例如，通風機招標項目的招標文件中未寫明不同使用狀態(tài)下的風壓、風量要求，導致投標人不能算出所需產(chǎn)品的能力和技術(shù)參數(shù)，讓投標人編制投標文件時不知所措。

4.最高投標限價設(shè)置不合理

實踐中，設(shè)置最高限價的常見方法有兩種：一是采購人或代理機構(gòu)將個別供應(yīng)商提供的成本價作為參考；二是將采購人的采購預算價作為基準。雖然這兩種方法在計算時較為簡便快捷，但極有可能出現(xiàn)供應(yīng)商的報價超出最高限價的風險。

5.評標辦法編制不合理

招標文件中編制的廢標條款過多是導致評審后有效投標人不足三家的重要原因。例如，某工程建設(shè)項目的二期建設(shè)項目，招標人按一期的中標單位量身定制評標辦法，設(shè)置了許多其他投標人無法滿足的廢標條款，導致有效投標人不足3家而流標。

招標公告不完善

一是招標公告媒介少，或者沒有在指定媒體上發(fā)布公告；二是招標公告時間過短，致使部分潛在投標人不能及時獲取相關(guān)信息；三是招標公告內(nèi)容不規(guī)范，最常見的是在公告中表明“采購內(nèi)容詳見招標文件”。這樣一來，潛在投標人只有在購買招標文件后，才能了解是否有參與投標競爭的必要，在這種信息不對稱的情況下，有些潛在投標人就會選擇不去參與投標。

投標人自身原因引起項目流標

投標人對招標公告的發(fā)布不敏感。實踐中，仍然存在大量潛在投標人因缺乏收集招標采購信息的專職人員，或?qū)嫘畔l(fā)布不夠敏感，不知道從哪里獲取招標或采購公告的情況，從而錯過投標機會。

投標人的投標文件制作有瑕疵。實踐中時有發(fā)生，例如，投標人不按照招標文件要求密封投標文件的；沒有按照招標文件中的要求加蓋公章或漏蓋章；投標文件中有字跡不清或表述歧義的內(nèi)容；未提供最新資質(zhì)證明材料等。

投標人對招標文件內(nèi)容理解有偏差。一方面，沒有對招標文件進行認真研讀，在投標文件中沒有針對性的響應(yīng)招標要求，導致投標文件編制質(zhì)量不高。另一方面，投標人因?qū)φ袠宋募斫庥衅缌x，未能作出實質(zhì)性響應(yīng)。例如，某單位超市、水果店服務(wù)采購項目，項目按折扣率報價。甲、乙、丙三家供應(yīng)商，在報價時，甲在報價文件中寫道“A類商品投標折扣率為85%，B類商品投標折扣率為95%”；乙在報價文件中寫道“A類商品投標折扣率為15%，B類商品投標折扣率為5%”；丙在報價文件中寫道“A類商品投標折扣率為85%，B類商品投標折扣率為95%”。乙明顯是由于對“投標折扣率”這一概念理解出現(xiàn)偏差，導致未能作出實質(zhì)性響應(yīng)。

投標人不足三家的防范措施

推薦集中采購或歸類合并采購

中央全面深化改革委員會第五次會議指出，“監(jiān)督管理機制，加快形成采購主體責任清晰、交易規(guī)則科學高效、監(jiān)管機制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術(shù)支撐先進的現(xiàn)代政府采購制度?！边@標志著我國將邁入探索全國或省域統(tǒng)一采購定價、共享采購結(jié)果，鼓勵采購人自愿聯(lián)合、集中帶量采購的新發(fā)展階段。

做好招標文件編制工作

招標人或代理機構(gòu)在編制招標文件時，既不能將招標條款設(shè)置得過于寬松，達不到項目質(zhì)量標準要求；也不能將招標條款設(shè)置的過于嚴苛，導致投標人不足3家，項目流標。

合理設(shè)定資格條件。一是資格條件要根據(jù)項目需求合理設(shè)定，不能過高；二是盡量避免設(shè)定與項目實際需要、合同履約無關(guān)的資格條件。例如，在開展政府采購項目時，國務(wù)院明令取消的行政審批事項目錄內(nèi)的資質(zhì)，不得作為對投標人的資格要求；但若項目不在《國務(wù)院決定取消的職業(yè)資格許可和認定事項目錄》內(nèi)，有特殊需求，則與該項目有關(guān)的資質(zhì)可以考慮作為資格條件，如質(zhì)量、環(huán)境、職業(yè)健康安全體系認證證書。

合理設(shè)置商務(wù)條款。第一，在設(shè)置預付款、交貨期時應(yīng)綜合分析項目整體情況。第二，要將所要提出的特殊資質(zhì)標準和要求盡量放在資格審查列表中較為明顯的地方，避免投標人閱讀招標文件時遺漏。

合理設(shè)置技術(shù)條款。第一，招標文件的技術(shù)參數(shù)要設(shè)置成某個范圍，而非某個數(shù)值；第二，無論通用技術(shù)還是專用技術(shù)，應(yīng)盡可能列明最低要求的限度；第三，技術(shù)條款的設(shè)置要在無傾向性、歧視性。比如，為工程施工設(shè)備、特殊工藝設(shè)置技術(shù)條款時，不應(yīng)嚴格限制設(shè)備和工藝，而是要投標人所需達到的工程質(zhì)量。

合理設(shè)置最高限價。要準確把握兩方面因素：一是要把最高限價確定在優(yōu)質(zhì)、優(yōu)價的基準線上；二是在此基準線上考慮投標人的成本和利潤空間。

準確編制評標辦法。評標辦法是評委會的“尺子”，只有“刻度”準確，才能評審出公平公正的結(jié)果。在編制評標辦法時，一是其內(nèi)容要準確詳盡，例如要精準表述要求的響應(yīng)條款，避免產(chǎn)生歧義；二是要有具體化的要求，從而分辨投標人的優(yōu)劣；三是避免過度濫用廢標條款。

做好標前準備工作

對于招標人和代理機構(gòu)而言，在標前做好招標公告發(fā)布和信息反饋的收集工作，是避免投標人少于3家的重要環(huán)節(jié)。一是要盡量讓招標公告“廣而告之”，增加發(fā)布渠道；二是要視情況確定公告期限，招標人應(yīng)事先做好調(diào)研，預判投標人編制投標文件所需要的合理時間，以此推斷是否需要延長期限；三是要在公告中對投標要求予以明確提示；四是對與潛在投標人（潛在供應(yīng)商）提出的詢問要耐心、明確的解答。

對于投標人而言，應(yīng)特別留意招標文件的要求，如付款條件、技術(shù)要求等信息，避免因投標準備不足而產(chǎn)生廢標的情況發(fā)生。

（作者單位：中招國際招標有限公司）

參考文獻：

[1]于存芳.如何對有效投標人不足三家的情況進行分析和評審[J].現(xiàn)代營銷：經(jīng)營版，2019（7）：2.

[2]葛曉峰.關(guān)于“投標人不足3個導致招標失敗”的思考[J].招標與投標， 2015（10）：3.

（責編：彭淑榮）