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案例經(jīng)過

2019年12月5日，某省A建筑公司（國有企業(yè)）中標(biāo)B市政府投資的城關(guān)中學(xué)教學(xué)大樓新建工程，中標(biāo)金額13658.3萬元，其中裝飾裝修工程4120萬元。經(jīng)建設(shè)單位同意，擬將項(xiàng)目的裝飾裝修工程實(shí)行分包，A公司就如何分包形成兩種意見：第一種意見認(rèn)為，因?yàn)橹袠?biāo)企業(yè)是國企，擬分包工程超過依法必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，因此分包也應(yīng)當(dāng)招標(biāo)；第二種意見認(rèn)為，A建筑公司取得項(xiàng)目已經(jīng)通過招投標(biāo)程序，專業(yè)工程分包可不再招標(biāo)，可采用競爭性談判等非招標(biāo)方式或直接發(fā)包方式分包。

案例分析

依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目僅適用于建設(shè)單位

《招標(biāo)投標(biāo)法》第八條規(guī)定，招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織。結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條關(guān)于招標(biāo)條件的規(guī)定可以看出，對政府投資項(xiàng)目而言，依法必須招標(biāo)的工程施工招標(biāo)人就是辦理工程項(xiàng)目核準(zhǔn)和初步設(shè)計(jì)及概算審批手續(xù)、落實(shí)項(xiàng)目資金的建設(shè)單位。工程承包單位分包既不需要辦理上述手續(xù)，也不是建設(shè)單位委托授權(quán)的招標(biāo)人。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》中依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，是針對建設(shè)單位的要求，不是對施工單位的要求。

非暫估價(jià)的專業(yè)工程已經(jīng)經(jīng)過競爭

招標(biāo)的本質(zhì)是競爭，強(qiáng)制招標(biāo)的目的之一就是利用競爭提高投資使用效益。對建設(shè)單位而言，該分包項(xiàng)目已經(jīng)過招標(biāo)競爭，包含在總價(jià)合同中，不屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十九條規(guī)定，以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。根本原因在于包括在總承包招標(biāo)范圍之內(nèi)的暫估價(jià)事實(shí)上并沒有經(jīng)過競爭，如果屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而不招標(biāo)，將在事實(shí)上構(gòu)成規(guī)避招標(biāo)。

對私權(quán)利而言，法無禁止即可為

1.分包屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)

《憲法》第十六條規(guī)定，國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第十一條規(guī)定，市場主體依法享有經(jīng)營自主權(quán)。對依法應(yīng)當(dāng)由市場主體自主決策的各類事項(xiàng)，任何單位和個(gè)人不得干預(yù)。就本案例而言，國有企業(yè)中標(biāo)后的分包屬于企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)即私權(quán)利，除國家法律明確規(guī)定依法必招外，國有企業(yè)有權(quán)自主決定分包方式。

施工總承包已經(jīng)包含了分包部分，在施工總承包已經(jīng)經(jīng)過競爭的情況下，工程質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)效益等相關(guān)法益已得到保障。總包單位選擇分包單位屬于自主經(jīng)營事項(xiàng)，實(shí)踐中一些總包單位已積累了自己的優(yōu)質(zhì)分包商和戰(zhàn)略合作伙伴，沒必要通過必須招標(biāo)選擇不確定的合作對象。強(qiáng)制總包單位以招投標(biāo)方式選擇分包人需消耗一定時(shí)間，可能會影響工期，同時(shí)分包人的不確定性對施工總承包而言帶來極大的質(zhì)量管理、安全管理難度，給工程履約留下隱患。

2.法律法規(guī)并無明確規(guī)定

《建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。該條款沒有規(guī)定工程分包必須招標(biāo)的法定條件。

除以暫估價(jià)形式包含在總包范圍內(nèi)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的工程建設(shè)項(xiàng)目外，《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目規(guī)定》都沒有明確規(guī)定工程分包屬于依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目。

專業(yè)分包無須再進(jìn)行招投標(biāo)更符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法趨勢及司法實(shí)踐

1.立法趨勢

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）規(guī)定，除以暫估價(jià)形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務(wù)?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）進(jìn)一步明確，工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包，但以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)。盡管上述文件僅規(guī)定了工程總承包的分包，工程總承包單位可以直接發(fā)包，但也在一定程度上說明，對屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的施工分包規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)，并不具有必要性。

2.司法實(shí)踐

來自司法實(shí)踐的生效判例也從側(cè)面印證了上述分析結(jié)論。武漢地質(zhì)勘察基礎(chǔ)工程有限公司與福建中森建設(shè)有限公司湖北分公司、福建中森建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案案號〔（2014）鄂民一初字第00015號〕作出生效判決。關(guān)于涉案基礎(chǔ)工程專業(yè)分包合同的效力問題，湖北省高級人民法院認(rèn)為：“國家設(shè)立招標(biāo)投標(biāo)制度，其目的在于保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證工程質(zhì)量。工程總承包在涉及社會公共安全等情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)。但工程分包法律并未明示必須經(jīng)過招投標(biāo)。由于工程總承包已經(jīng)包含了分包部分，在工程總承包已設(shè)置招標(biāo)投標(biāo)制度的情況下，工程質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)效益等相關(guān)法益已得到保障，分包部分無須再次進(jìn)行招投標(biāo)，故武漢地質(zhì)公司主張分包未招投標(biāo)而無效的理由不能成立”。湖南省湘潭市中級人民法院（2019）湘03民終1649號、山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民終6634號等裁判文書亦有相同觀點(diǎn)。

綜上，施工承包單位中標(biāo)后對工程分包如果再強(qiáng)制要求必須履行招標(biāo)程序，不符合立法規(guī)定和國家“放管服”改革的精神，一定程度上也涉嫌干涉承包人的經(jīng)營自主權(quán)。因此，施工總承包單位的分包工程（暫估價(jià)項(xiàng)目屬于依法必須招標(biāo)的范圍且達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的除外），不論其工程性質(zhì)、規(guī)模，也不論其使用資金是否為國有或財(cái)政資金，都不在依法必須招標(biāo)項(xiàng)目之列，施工總承包人可以自行決定采用招標(biāo)方式或競爭性談判等非招標(biāo)采購方式確定工程分包單位。

案例啟示

鑒于合同自愿原則，如果業(yè)主和總承包單位在《承包合同》中約定專業(yè)工程允許分包且應(yīng)采用招標(biāo)方式的，應(yīng)根據(jù)合同約定執(zhí)行。當(dāng)總承包單位是國有企業(yè)時(shí)，如內(nèi)部或上級單位規(guī)章制度要求在進(jìn)行分包采購時(shí)采用招標(biāo)等競爭方式的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況采取適宜的采購程序，否則易引發(fā)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

（責(zé)編：戎素梅）