白如銀

關(guān)于《招標投標法》的適用范圍，該法第二條有明確規(guī)定。即使這樣，實踐中仍有人認為該法只適用于依法必須招標的項目，或者認為只適用于工程建設(shè)項目招標投標活動。對于非依法必須招標項目，比如非必須招標的工程項目，盡管其選擇招投標方式采購，也不受《招標投標法》的約束和規(guī)范。該觀點是否正確，筆者特選擇最高人民法院（2021）最高法民申150號民事裁定書為導(dǎo)引，對《招標投標法》的適用范圍這個話題進行探討。

案件經(jīng)過

案號：（2021）最高法民申150號民事裁定書

當事人：

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：五建公司

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：城投濱海公司

五建公司向最高人民法院申請再審，稱：（一）有新證據(jù)證明《備案合同》系雙方真實意思表示，且已實際履行。（二）雙方合意簽訂《備案合同》并履行一段時間后，才在協(xié)商基礎(chǔ)上，對部分條款內(nèi)容變更簽訂《施工合同》，在《施工合同》簽訂前，項目施工活動都是依照《備案合同》進行的。城投濱海公司作為（2019）津0116民初7144號案件被告，在該案中提交了本案《備案合同》，以此證明其已經(jīng)依照該合同履行部分義務(wù)，可證明《備案合同》系雙方真實意思表示并已實際履行，且其認可《備案合同》的效力。該案也依據(jù)該合同作出了判決，本案一、二審認定事實與該案相矛盾，違背案件事實。（三）簽訂《施工合同》是雙方根據(jù)合作環(huán)境變化對《備案合同》作出的變更，不影響《備案合同》效力。（四）五建公司和城投濱海公司溝通郵件中未涉及投標實質(zhì)性內(nèi)容。二審判決已經(jīng)認定，案涉工程并非《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招投標的項目，雙方的溝通不損害國家利益或社會公共利益?！读胶献鲄f(xié)議》本就約定項目由五建公司承擔，招投標實際是通過招投標形式完成指定承包的目的，既非公開招標，也非邀請招標，是城投濱海公司作為建設(shè)單位采用自行設(shè)計的類似招投標制度的方式選定承包人并簽訂合同的行為，不應(yīng)受到《招標投標法》約束，《備案合同》真實有效。

最高人民法院經(jīng)審查認為，五建公司的再審申請不符合《民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形，應(yīng)當予以駁回。理由如下：

根據(jù)原審已經(jīng)查明的事實，2018年4月24日、4月28日，城投濱海公司與五建公司工作人員曾就案涉項目《備案合同》有關(guān)事項進行溝通，包括發(fā)送工程量計價清單、發(fā)送明確中標價格945690000元的中標價文件。五建公司在再審申請中自述，《備案合同》是在2017年7月城投濱海公司各合作方包括濱海投資集團股份有限公司簽署《六方合作協(xié)議》，約定五建公司承包本案《備案合同》涉及的110地塊和其他合同涉及的111地塊（二標段）共計約25萬平方米之后，按照該約定而簽訂的?？梢?，在《備案合同》簽訂前，案涉工程由五建公司承包，是已經(jīng)各方協(xié)議確定的事實。《招標投標法》第三十二條規(guī)定，投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。雖然按照現(xiàn)行政策要求，案涉工程不是必須進行招投標的項目，并非必須適用《招標投標法》的規(guī)定，但是案涉招投標發(fā)生時的政策、法規(guī)并未明確案涉工程不再屬于必須招投標項目。而且，對于法律沒有設(shè)定強制性義務(wù)的事項，不排除當事人可以自行選擇適用并受其約束?！墩袠送稑朔ā返哪康氖且?guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，促進公平公開市場競爭，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量。對于并非必須進行招投標的項目，當事人自行選擇采用招投標方式的，為了保護其他參與招投標活動的投標主體的利益，維護公平的市場競爭秩序，無論招投標是否系自行組織，招投標行為均應(yīng)當受《招標投標法》的規(guī)范和約束。二審判決以城投濱海公司選擇招標方式，就必須受到招標過程中相關(guān)法律法規(guī)制約為由，認定城投濱海公司和五建公司在招投標前就案涉工程投標價格等實際性內(nèi)容進行溝通協(xié)商違反《招標投標法》規(guī)定，導(dǎo)致《備案合同》無效，并無不當。

五建公司提交新證據(jù)，證明《備案合同》系雙方真實意思表示，且已實際履行。其一，《備案合同》是否真實意思表示或?qū)嶋H履行，并非二審判決認定《備案合同》無效的依據(jù)，與本案待證事實缺乏關(guān)聯(lián)；其二，即使《備案合同》是雙方的真實意思表示，也不影響基于《招標投標法》強制性規(guī)定對合同效力的認定。

綜上，五建公司的再審申請不符合《民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：駁回五建公司的再審申請。

法律分析

《招標投標法》適用范圍

法律的適用范圍也就是其效力范圍，是指法律對哪些人、對什么事、在哪些地方和什么時間范圍內(nèi)具有約束力和強制力，包括時間效力、對人的效力和空間效力。

時間效力，指法律開始生效的時間和終止生效的時間。法律的時間效力產(chǎn)生于它的實施之日，失效于立法機關(guān)明令廢止之時?！墩袠送稑朔ā酚?999年8月30日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過，自2000年1月1日起施行。之所以規(guī)定4個月之后才開始實施，主要是考慮到法律實施前有一些學(xué)習(xí)、宣傳、貫徹等準備工作，都需要一定的時間。

空間效力，指法律生效的地域（包括領(lǐng)海、領(lǐng)空），通常全國性法律適用于全國，地方性法規(guī)僅在本地區(qū)有效?！墩袠送稑朔ā返诙l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。”從地域效力來看，《招標投標法》適用于中華人民共和國行政區(qū)域內(nèi)，有三層意思。一是該法適用于我國主權(quán)所及的全部領(lǐng)域內(nèi)。需要說明的是，由于《招標投標法》未列入《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門特別行政區(qū)基本法》附件三，故目前《招標投標法》不適用香港和澳門兩個特別行政區(qū)。二是凡是在我國境內(nèi)進行的招投標活動，不論招標項目類型，只要采用招標投標程序進行，就應(yīng)適用《招標投標法》的規(guī)定。三是《招標投標法》適用于在我國境內(nèi)進行的招標投標活動，不適用于國內(nèi)單位或個人在我國境外進行的招標或投標活動。如在（2012）黑民終字第52號民事判決書中，黑龍江省高級人民法院認為，訴爭工程項目在境外，但因在我國境內(nèi)實施招標活動，應(yīng)適用我國《招標投標法》。

對人的效力，指法律對什么人生效，如有的法律適用于全國公民，有的法律只適用于一部分公民。從對人的效力來看，《招標投標法》實行屬地原則，即適用于在我國行政區(qū)域內(nèi)的任何單位和個人，不限定其國籍。這里的“單位”包括行政機關(guān)、企事業(yè)單位及其他組織；“個人”包括中國人、外國人。法律面前人人平等，不允許任何單位和個人有高于法律之上的特權(quán)。凡是在中華人民共和國行政區(qū)域內(nèi)的任何單位和公民，都必須遵守該法的規(guī)定。

需要注意的是，《招標投標法》規(guī)范的“招標投標”是一種特殊的締約方式，該法律行為主體有特殊的法律限制。依照該法第八條、第二十五條規(guī)定，“招標人”是“依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織”，“投標人”是“響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織”以及允許參加科研項目投標的自然人。也就是說，《招標投標法》只規(guī)范法人或者其他組織作為招標人及法人或者其他組織（科研項目允許自然人參加投標）作為投標人時，這兩方民事主體之間的招標投標民事行為。自然人進行招標或不允許自然人參加投標的招標投標活動（科研項目允許自然人參加投標的除外），都不受《招標投標法》的規(guī)范和制約。當然，此類招標投標活動的實質(zhì)是為了選擇合同相對方而采取的要約邀請-要約-承諾的競爭性締約方式，屬于民事合同意思自治的協(xié)商過程，也屬于民事法律行為，雖然不受《招標投標法》規(guī)范，但適用《民法典》等一般的民事法律規(guī)范。如在（2016）閩民申2830號民事裁定書中，福建省高級人民法院認為，本案系租賃合同糾紛，《招標投標法》第二十五條規(guī)定：“投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關(guān)投標人的規(guī)定?！痹撘?guī)定屬于法律對投標主體的強制性規(guī)定，本案中曾××系自然人，案涉蝦池的出租經(jīng)營亦無涉，本案招租雖參照了《招標投標法》有關(guān)程序，但曾××并非法人或其他組織，不具備投標人的主體資格，故本案不適用《招標投標法》。

《招標投標法》既調(diào)整依法必須招標的項目，也調(diào)整非依法必須招標項目的招標投標活動

《招標投標法》第三條專門就依法必須進行招標的“工程建設(shè)項目”作出規(guī)定，這是該部法律的核心內(nèi)容之一，也是最能體現(xiàn)立法目的的條款之一。且該法及《招標投標法實施條例》和部門規(guī)章大量的法條也使用“依法必須進行招標的項目”字眼，加之受國家對民事法律行為不宜過多強制干預(yù)的法律理念的影響，故有一種說法，《招標投標法》只調(diào)整和規(guī)范依法必須進行招標的項目，對非依法必須招標的項目即使進行招標投標活動，也不受《招標投標法》的規(guī)范和制約。實際上，這種說法沒有法律依據(jù)。

《招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”，已經(jīng)明確該法適用于我國境內(nèi)的所有招標投標活動，并沒有將其適用范圍僅僅限定于依法必須招標項目。

《招標投標法》將招標項目區(qū)分為依法必須招標項目（亦稱“強制招標項目”）和非依法必須招標項目（亦稱“非強制招標項目”“自愿招標項目”）兩大類進行分類管理、區(qū)別對待，實行寬嚴不一的法律規(guī)則。包含“依法必須進行招標的項目”字眼的法律條款規(guī)定只適用于依法必須招標項目，并沒有要求必須適用于非依法必須招標項目；沒有上述字眼的法律條文不作區(qū)分適用于包括依法必須招標項目在內(nèi)的所有招標項目。因此，非依法必須招標項目不采用招標方式時，不受《招標投標法》約束。采用招標方式時，在無特別規(guī)定的情況下，僅適用《招標投標法》中的一般性規(guī)定，不是必須適用于《招標投標法》中含有“依法必須進行招標的項目”的法律規(guī)定。例如，《招標投標法》第二十四條規(guī)定：“招標人應(yīng)當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日”，據(jù)此，非依法必須招標的項目，投標文件編制時間可以少于“二十日”。《招標投標法》中的其他類似規(guī)定不再一一列舉。

實務(wù)中，不應(yīng)將依法必須招標項目范圍混同于《招標投標法》的適用范圍。依法必須招標項目的招標投標活動，自應(yīng)適用《招標投標法》；非依法必須招標項目當事人自愿組織的招標投標活動，也應(yīng)當遵照《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定，本案法院即持此觀點。在（2021）最高法民申1759號民事裁定書中，最高人民法院也明確強調(diào)：“《招標投標法》的規(guī)范對象為在我國境內(nèi)進行的所有招標投標活動，即便案涉工程不屬于依法必須進行招投標的項目，但雙方當事人既然選擇了以招投標方式確定施工人，就應(yīng)當平等適用規(guī)制招標投標行為的法律規(guī)定，即應(yīng)受《招標投標法》的約束。”

《招標投標法》同樣適用于非依法必須招標項目，這一點也體現(xiàn)在《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）中。其第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！庇腥死斫?，只有對于依法必須招標項目，招標人與中標人不得訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，實則不然，《招標投標法》第四十六條禁止訂立“黑合同”的規(guī)定并沒有限制于“依法必須招標的項目”，而是適用于所有通過招標投標方式訂立的合同。為了消除認識上的分歧，上述司法解釋專門對非依法必須招標項目背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容訂立其他協(xié)議的行為進行了規(guī)制。

《招標投標法》既調(diào)整工程建設(shè)項目，也調(diào)整其他項目的招標投標活動

由于《招標投標法》第三條專門規(guī)定了工程建設(shè)項目領(lǐng)域的強制招標項目范圍，《招標投標法實施條例》就工程建設(shè)項目進行具體解釋，規(guī)范招標投標活動的部門規(guī)章也集中于工程建設(shè)項目領(lǐng)域，調(diào)整其他領(lǐng)域招標投標活動的規(guī)章制度為數(shù)不多，故也存在一種說法，《招標投標法》只調(diào)整和規(guī)范工程建設(shè)項目的招標投標活動，不調(diào)整其他領(lǐng)域的招標投標活動。實際上，這種說法也是沒有法律依據(jù)的。

如前所述，《招標投標法》第二條的規(guī)定已經(jīng)明確無誤地表明，該法適用于我國境內(nèi)的所有招標投標活動，而招標投標活動不僅僅限于工程建設(shè)項目，也包括非工程建設(shè)項目。有競爭的領(lǐng)域，就有招標投標活動存在的可能，比如科研課題、特許經(jīng)營權(quán)、藥品采購、城市基礎(chǔ)設(shè)施投資、機電產(chǎn)品國際采購等領(lǐng)域都廣泛采用招標投標方式。甚至，招標投標除了是一種市場交易方式外，在行政許可領(lǐng)域也有應(yīng)用。《行政許可法》第五十三條規(guī)定：“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機關(guān)通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。行政機關(guān)按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應(yīng)當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發(fā)行政許可證件……”第十二條規(guī)定：“下列事項可以設(shè)定行政許可：……（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項……”實踐中，已經(jīng)有越來越多的行政管理領(lǐng)域的行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定，實施有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入，需要賦予特定權(quán)利的事項（如出租汽車的車輛經(jīng)營權(quán)、增量配電項目的投資運營權(quán)、風(fēng)電項目的投資權(quán)）的行政許可事項，行政機關(guān)應(yīng)當參照《招標投標法》規(guī)定的程序通過招標等公平競爭的方式作出行政許可決定。如交通運輸部《巡游出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》第十三條規(guī)定：“國家鼓勵通過服務(wù)質(zhì)量招投標方式配置巡游出租汽車的車輛經(jīng)營權(quán)。縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門應(yīng)當根據(jù)投標人提供的運營方案、服務(wù)質(zhì)量狀況或者服務(wù)質(zhì)量承諾、車輛設(shè)備和安全保障措施等因素，擇優(yōu)配置巡游出租汽車的車輛經(jīng)營權(quán)，向中標人發(fā)放車輛經(jīng)營權(quán)證明，并與中標人簽訂經(jīng)營協(xié)議?！?/p>

關(guān)于本案的評述

本案中，當事人提出的一個觀點是案涉工程并非《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招投標的項目，不應(yīng)受到《招標投標法》約束，因此該項目盡管在確定中標人前，招標人與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，由此簽訂的合同并不適用《招標投標法》，也就不能依據(jù)該法判定合同無效。但最高人民法院認為：“對于并非必須進行招投標的項目，當事人自行選擇采用招投標方式的，為了保護其他參與招投標活動的投標主體的利益，維護公平的市場競爭秩序，無論招投標是否系自行組織，招投標行為均應(yīng)當受《招標投標法》的規(guī)范和約束。”該項目招標人選擇了招標方式，就必須受招標投標法的制約，從而該院認定雙方當事人在招投標前就案涉工程投標價格等實際性內(nèi)容進行溝通協(xié)商違反了《招標投標法》規(guī)定，判定合同無效。最高人民法院的裁判觀點非常明確，非依法必須招標項目既然選擇招標投標方式，就應(yīng)當受到《招標投標法》的制約和規(guī)范。

實務(wù)啟示

1.招標投標僅僅是采購方式的一種，并不適用于任何招標項目。對于非依法必須招標的項目，是否需要采取招標方式采購，招標人應(yīng)當從采購需求、競爭性、采購時間、采購成本等方面考慮其可行性，合理確定是否需要采用招標投標方式。一般情況下，同時具備以下條件時適用招標投標方式比較適宜：一是采購需求明確；二是具有競爭條件；三是采購時間允許；四是采購成本合理。具備了這些條件，采用招標方式采購，才可能滿足采購需求且達到采購效益目標。

2.對于非依法必須招標項目，招標人可以自主決定是否通過招標投標方式采購。既然選擇招標投標，就應(yīng)當依照《招標投標法》的規(guī)定嚴格履行必要的程序，確保程序規(guī)范，實現(xiàn)程序正義。

（責(zé)編：戎素梅）