李沁怡 張瑜

摘 要｜《民法典》第1176條是我國從立法層面首次確立自甘風(fēng)險規(guī)則，但司法實務(wù)中尚未形成較為統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，“同案不同判”的情況仍時有發(fā)生。通過對自

甘風(fēng)險的構(gòu)成要件和法律效果的分析，可以得出我國自甘風(fēng)險規(guī)則僅適用于具有一定風(fēng)險的文體活動這一特定類型。行為人碰撞、擊打等違法性行為在文體活動的特殊場景下被合法化，使得行為人的侵權(quán)責(zé)任得以免除，對于具有一定風(fēng)險的非文體活動則不得隨意類推適用自甘風(fēng)險，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人和受害人的過錯，適用與有過失規(guī)則。

關(guān)鍵詞｜自甘風(fēng)險；與有過失；免責(zé)事由

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一、引言

2003 年著名的“石景山足球傷害案”a 中，法院就引入自甘風(fēng)險規(guī)則作為裁判理由。此后，法院對于這一規(guī)則在司法實務(wù)中進(jìn)行了大量探索，積累了豐富的實踐經(jīng)驗。作為侵權(quán)責(zé)任編新增的一大亮點，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第 1176 條從立法層面首次確立了自甘風(fēng)險規(guī)則。雖然該條文在一定程度上回應(yīng)了實踐之所需，填補了立法的空白，但實務(wù)中缺少統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)， 法院對各要件認(rèn)定不一的情況仍時有發(fā)生。因此，本文旨在從法解釋學(xué)的角度出發(fā)探尋《民法典》第 1176 條的內(nèi)涵，力求明晰其構(gòu)成要件與法律效果。

二、自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件

理論界對于自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件存在不同的觀點。王利明教授認(rèn)為其構(gòu)成要件包括以下 4 個方面：即受害人對活動的風(fēng)險有充分的認(rèn)知；受害人自愿參與了危險活動；受害人遭受的損害與其過錯之間存在因果關(guān)系；行為人不存在故意或者重大過失。a 在《民法典》頒布后，楊立新教授根據(jù) 1176 條將構(gòu)成要件總結(jié)為4 個要件，分別為具有一定風(fēng)險的文體活動；受害人認(rèn)識到活動風(fēng)險并自愿參加； 受害者的損害是由于其他參加者的行為；其他參加者沒有故意或者重大過失。b 有學(xué)者認(rèn)為自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包含受害人知曉風(fēng)險；自愿參加；損害由體育活動的固有風(fēng)險導(dǎo)致；行為人主觀上無故意或重大過失。c 還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從認(rèn)識要素、意志要素和行為要素三個方面進(jìn)行分析判斷。 《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）中將構(gòu)成要件歸納為受害人從事的行為具有不確定的危險；受害人可以預(yù)見到危險或可能發(fā)生的損害；受害人默示同意；受害人從事該行為非基于法律或道德的義務(wù)；受害人冒險是為了非常規(guī)的利益。e 上述觀點對于自甘風(fēng)險構(gòu)成要件的歸納各有側(cè)重，為了對《民法典》第 1176 條建立更加深入和全面的理解，本文將該條文的第一款進(jìn)行逐字拆解，并對“自愿參加”“具有一定風(fēng)險的文體活動”“因其他參加者的行為受到損害的”“有故意或者重大過失”各要件逐一進(jìn)行分析。

（一）“自愿參加”

雖然“自愿參加”只有 4 個字，但卻直指自甘風(fēng)險的內(nèi)核，理解起來頗為復(fù)雜。首先，需要注意到的是，“自愿參加”是一個動詞，該條文以動詞開頭， 沒有對適用主體進(jìn)行限定，是否意味著其對于所有自然人均同等適用？對于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人該條文是否可以適用？其次，有觀點認(rèn)為“自愿”強調(diào)的是受害人對于風(fēng)險和可能的損害有認(rèn)知并默示同意，但需要討論的是“自愿”的對象是風(fēng)險還是損害，當(dāng)預(yù)知的風(fēng)險與承受的損害嚴(yán)重不對等時，自甘風(fēng)險是否還能繼續(xù)適用？最后，對于“參加”是否可以采用擴(kuò)大解釋至觀眾、教練員等人員？這些問題是在司法實踐中無法回避且必須回答的，下文就此逐一展開討論。

1．認(rèn)識能力

對于是否存在適用主體限制的問題，王澤鑒教授在其《侵權(quán)行為》一書中對 1963 年臺上字第 2771 號判決作出批判，認(rèn)為案件中受害人已經(jīng) 11 歲，對于摔跤等普遍的課外活動具有識別能力因而適用自甘風(fēng)險。但也有學(xué)者指出，對于受害人是未成年人或者精神病人的情況，由于其認(rèn)識能力明顯不足，應(yīng)該適用過失相抵規(guī)則。a 由此可以發(fā)現(xiàn)，雖然二者的結(jié)論不同，但是對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人是否適用自甘冒險的討論，看似是主體適用問題， 實則是還需通過認(rèn)識能力進(jìn)行判斷。在我國的司法實務(wù)中，法官大部分情況下認(rèn)可了限制民事行為能力人的認(rèn)識能力。b 在 11 歲兒童蕩秋千摔落受傷案中，法院認(rèn)為雖然受害人是限制民事行為能力人，但其可以獨立實施與其年齡、智力相適應(yīng)的民事行為，蕩秋千這項活動并未超出其年齡認(rèn)知范圍。在初中生打籃球相撞受傷案中，法院認(rèn)為受害人作為初中學(xué)生，應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見體育活動具有高度危險性。在 7 歲和 8 歲兒童踢足球摔傷案中，法院認(rèn)為受害人與行為人因偶遇在一起踢足球，一起玩的還有另外兩個小朋友，并非對抗性比賽，屬于與其智力相適應(yīng)的民事法律行為。有學(xué)者認(rèn)為對于無民事行為能力人的法律行為效力問題可以類推適用限制民事行為能力人的規(guī)定。a 在該案件中也采用了這一觀點，法官認(rèn)為根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷，7 歲的無民事行為能力人和 8 歲的限制民事行為能力人在對于玩耍性質(zhì)的踢足球的風(fēng)險認(rèn)知能力并不可能存在太大差異，其都能認(rèn)識到在追逐足球的過程中可能摔倒受傷。

本文認(rèn)為，從文義解釋出發(fā)，該條文對適用主體未加以限制，必然包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人，這也與司法實務(wù)的經(jīng)驗相吻合，雖然其對風(fēng)險的識別能力可能低于完全民事行為能力人，兒童之間玩耍踢足球與激烈足球競技的風(fēng)險也不等同，因此只要兒童參加的是與其年齡、智力水平相符的活動，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有認(rèn)識風(fēng)險的能力。當(dāng)然，這也可能是立法者的刻意留白，日常生活中可能出現(xiàn)的情況是多樣復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)由法院在個案中結(jié)合具體情況對受害人的認(rèn)識能力作出判斷，預(yù)先對適用主體作出限定反而可能致使個案的不公。例如，有學(xué)者提出在未成年人和成年人共同參與的文體活動中， 一般不應(yīng)適用自甘風(fēng)險，二者身體素質(zhì)、心智水平等相差較大，未成年人對可能發(fā)生的損害缺乏足夠的預(yù)見能力。b 所以，對于適用主體的問題，不宜作出全有全無的論斷，法院也不能僅憑年齡小等理由否定自甘風(fēng)險的適用，而是應(yīng)當(dāng)衡量受害人的認(rèn)識能力和參與活動的風(fēng)險程度是否匹配。此外，隨著各種文體活動的多樣化發(fā)展，對于一些新型文體活動例如蹦床等，法院還需要結(jié)合其普及程度作出判斷，如果該活動在當(dāng)?shù)胤浅Ａ餍?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定受害人對于風(fēng)險和可能的損害具有認(rèn)識能力。c

2．默示同意

如果說第一個問題是主要討論的是自甘風(fēng)險要件中的“明知風(fēng)險”在實踐 中可能遇到的困境，那么第二個問題的實質(zhì)就是討論“默示同意”這一要件， 但在現(xiàn)有研究中，鮮有學(xué)者采用“默示同意”這一表述，而都采用了“自愿參 加”，正所謂法律不進(jìn)行解釋不能適用，重復(fù)使用法律中的詞匯并將其視為要件，在實踐運用中仍然會遇到問題。

在理論通說中，自甘風(fēng)險有別于受害人同意，具體表現(xiàn)為受害者雖同意承擔(dān)風(fēng)險，但對損害的發(fā)生持反對態(tài)度。王利明教授更是指出自甘冒險的受害者沒有作出自愿承受損害后果的意思表示，未放棄法律對自身的保護(hù)。a 因此，可以得出受害人自愿承擔(dān)的只是風(fēng)險而非損害，但是風(fēng)險本身是不確定的，如果損害超出了一般人對風(fēng)險認(rèn)知的范疇是否可以適用自甘風(fēng)險？有觀點認(rèn)為，在一般體育運動例如足球比賽中，參加者承受非常嚴(yán)重的損害時，如果一律適用自甘風(fēng)險規(guī)則有違公平原則。b 經(jīng)過對《民法典》實施后的司法判例進(jìn)行檢索，以籃球比賽為例， 存在以下多種不同的損害情況，具體包括造成骨折但不構(gòu)成傷殘、致使兩顆門牙斷裂、戳傷左眼構(gòu)成八級傷殘等，上述案件中法院均根據(jù)《民法典》第 1176 條認(rèn) 定行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其中，原告陳述的理由雖然未被法院采納，但值得進(jìn)一步討論。原告主張，《民法典》設(shè)立自甘冒險條款的立法意圖是鼓勵全民運動健身，其風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是人們能夠預(yù)見到的一般碰撞中的拉傷、扭傷等可以恢復(fù)的損傷， 對于兩顆門牙從根部齊斷，是參加者承受不起的嚴(yán)重后果。有學(xué)者提出一種解決方法，即綜合考慮風(fēng)險發(fā)生概率和危害程度，對于拳擊、跳傘等風(fēng)險發(fā)生概率和危害程度雙高的活動，嚴(yán)格適用自甘風(fēng)險，反之，對于籃球、足球等風(fēng)險發(fā)生概率和危害程度相對低的活動，相對適用自甘風(fēng)險。c

但是，這其實回答了何種危險程度的文體活動適用自甘風(fēng)險問題，而“默示同意”要討論的問題是在同一活動中，受害人自愿承擔(dān)的風(fēng)險是否存在限度。具體而言，例如在一場籃球賽中，受害人和行為人在爭奪籃球時相撞致受害人 倒地，第一種情況是受害人倒地時由于手撐地致使手腕扭傷，第二種情況是受 害人倒地時不慎前額著地最終不治身亡，在其他條件均相同的情況下，上述兩 種情況是否均可以適用自甘風(fēng)險認(rèn)定行為人不承擔(dān)責(zé)任？依照上述學(xué)者的觀點，對于第二種情況應(yīng)該適用過失相抵，但是現(xiàn)實中可能不會如舉例中如此夸張， 從最輕微的扭傷到最嚴(yán)重的死亡中間還存在無數(shù)種損害程度，究竟當(dāng)損害超過哪一個程度時就不再適用自甘風(fēng)險，問題仍然沒有解決。在《民法典》頒布前司法實務(wù)中經(jīng)常使用公平責(zé)任解決這一問題，《民法典》第 1186 條將公平責(zé)任適用限定在“法律規(guī)定”的范圍內(nèi)，該類案件很難有公平責(zé)任適用的空間。歸根結(jié)底，這一問題的根源是司法價值的選擇，適用公平責(zé)任雖然在一定程度上填補了受害人的損失，但是卻無故加重了行為人的負(fù)擔(dān)，而嚴(yán)格適用自甘風(fēng)險， 受害人甘愿承擔(dān)一般社會人所能預(yù)知的風(fēng)險，卻可能承受遠(yuǎn)超風(fēng)險的損害，公平責(zé)任是過去社會背景下的立法選擇，而嚴(yán)格實行責(zé)任自負(fù)，進(jìn)而大力推動文體活動的良性發(fā)展則是新時代的選擇。

因此，本文認(rèn)為“默示同意”應(yīng)當(dāng)理解為受害人對風(fēng)險承擔(dān)的同意，其實際受到的損害并不應(yīng)影響自甘風(fēng)險的適用，這是立法價值的選擇，對于受害人的損失應(yīng)當(dāng)通過社會保障、體育保險等方式轉(zhuǎn)移風(fēng)險，而非將損失轉(zhuǎn)嫁于無過錯的行為人。

3．參加者

對于第三個問題，最主要的爭議集中于體育賽事中觀眾、教練員等是否包括在參加者內(nèi)？有觀點認(rèn)為，觀眾與教練員等參加者一般離比賽場地較遠(yuǎn)，而且觀眾主要目的是觀賞和娛樂，所以不能認(rèn)定其預(yù)見到風(fēng)險并愿意承擔(dān)。a 對此， 楊立新教授則秉持相反的觀點，其主張自愿觀賞風(fēng)險活動的人也應(yīng)當(dāng)類推適用第1176 條規(guī)定，以棒球比賽為例，因運動員擊球造成觀眾損害的，受害人同樣不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。b 還有觀點認(rèn)為，觀眾觀賽時是利益與風(fēng)險并存，對《民法典》規(guī)定的“因其他參加者的行為受到損害”應(yīng)做擴(kuò)大解釋，將運動員和觀眾都視為參加者。c 本文認(rèn)為，首先，當(dāng)觀眾觀看棒球比賽等存在球可能飛上看臺等情況的活動時，應(yīng)當(dāng)對其風(fēng)險有一定的預(yù)見，不能因為其目的是觀賞而否定適用自甘風(fēng)險。其次，“其他參加者”看似是對參加者的規(guī)定，但是結(jié)合《民法典》第 1176 條可以發(fā)現(xiàn)，其指向的是自甘風(fēng)險中的行為人，而此處討論的參加者應(yīng)是觀眾作為受害人的情況，所以即使要做擴(kuò)大解釋，解釋的對象應(yīng)當(dāng)是“自愿參加” 中的參加者。最后，將此處的參加者解釋為包括觀眾，究竟是擴(kuò)大解釋還是類推解釋，二者的分歧點就是“參加者”的文義中是否包含觀眾，從文義解釋的角度， 嚴(yán)格的參加者應(yīng)當(dāng)僅包括在賽場上競技的運動員，觀眾則不被包括在內(nèi)，并且觀眾在看臺與運動員在競技過程中所承擔(dān)的風(fēng)險也并非同類，因此，法院在審理觀眾觀賽受傷案件中只能類推適用《民法典》第 1176 條。

（二）“具有一定風(fēng)險的文體活動”

“具有一定風(fēng)險的文體活動”是對自甘風(fēng)險適用范圍的規(guī)定，雖然《民法 典》第 1176 條經(jīng)常被稱為自甘風(fēng)險條款，但是由于其適用范圍的限定，使得其與學(xué)理中或者比較法上的自甘風(fēng)險制度不完全等同。楊立新教授認(rèn)為《民法典》第 1176 條所規(guī)定的自甘風(fēng)險的概念遠(yuǎn)窄于傳統(tǒng)民法中對自甘風(fēng)險的定義。a 也有觀點提出，自甘風(fēng)險這一術(shù)語在裁判中被濫用而致使其概念泛化，但《民法典》第 1176 條的適用卻是具體而有限制的。b 在民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿中， 首次增設(shè)了自甘風(fēng)險條款，其中第九百五十四條之一規(guī)定“自愿參見具有危險 性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的 發(fā)生具有故意或者重大過失的除外”，草案中對于自甘風(fēng)險的適用范圍與傳統(tǒng) 民法中是相對一致的，而《民法典》最終通過的 1176 條則將其限制在了“具有一定風(fēng)險的文體活動”的范圍內(nèi)，對于自甘風(fēng)險適用范圍的限縮一定程度延續(xù) 了我國謹(jǐn)慎的立法態(tài)度。早在 2011 年的《全國民事審判工作會議紀(jì)要》中，對于體育活動中發(fā)生的人身損害就已經(jīng)有了類似的規(guī)定，并且我國司法實踐中體 育比賽領(lǐng)域已經(jīng)有了較為廣泛適用自甘風(fēng)險規(guī)則的經(jīng)驗，在此基礎(chǔ)上，立法者 將該類理論和實踐基礎(chǔ)較為成熟的自甘風(fēng)險的類型納入了立法。但這一適用范圍的限縮同時引發(fā)了實踐中的難題，對于具有一定風(fēng)險的非文體活動所產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理？在《民法典》頒布前，由于自甘風(fēng)險未有實體法規(guī)定，法院大多通過法理、學(xué)說等進(jìn)行論證，將自甘風(fēng)險規(guī)則作為裁判的理由，但是在《民法典》頒布后，類似于乘坐醉酒者駕駛的車輛的案例又應(yīng)當(dāng)如何裁判？此外， 是否所有的“文體活動”都適用自甘風(fēng)險？“風(fēng)險”是否要求是體育活動中的固有風(fēng)險？

1．適用范圍

為了回答哪些文體活動適用自甘風(fēng)險，理論界采用對文體活動（主要是體育活動）的風(fēng)險等級進(jìn)行分類的方式。例如，有學(xué)者將體育活動分為特別危險活動如賽車、拳擊等，普通體育活動如籃球、足球等和非危險體育活動如徒步、高爾夫等，其認(rèn)為在非危險的體育休閑活動中應(yīng)當(dāng)限制適用自甘風(fēng)險。a 還有學(xué)者將文體活動分為高風(fēng)險運動如攀巖、拳擊等極限運動，風(fēng)險運動如球類運動以及一般體育運動如田徑運動，只有在高風(fēng)險運動中才嚴(yán)格適用自甘風(fēng)險。b 但是，通過閱讀法院的判決可以發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)為“籃球運動屬于集體球類競技運動項目，其最顯著特點是具有高度對抗性，即倡導(dǎo)最大限度地貼身拼體能、拼體格、拼頂搶、拼擠靠、拼搶籃板球”。所以，哪怕是對于同一運動，不同人對其風(fēng)險評價也存在差異，在實務(wù)中尚不存在同一的風(fēng)險評價標(biāo)準(zhǔn)，僅通過文體活動的風(fēng)險等級來劃定自甘風(fēng)險的適用范圍可能無法達(dá)到很好的效果。

要厘清這個問題，還需要回到自甘風(fēng)險的抗辯基礎(chǔ)。通說認(rèn)為自甘風(fēng)險是 違法阻卻事由，而非排除了行為人的過錯。由于文體活動的特性，參加者在活 動過程中的爭搶、沖撞、擊打等在日常生活中具有違法性的行為在特殊場景下 被正當(dāng)化。c 由此文體活動適用范圍也得以明晰，如該文體活動的規(guī)則為違法性行為創(chuàng)設(shè)了正當(dāng)化的基礎(chǔ)，就得以適用自甘風(fēng)險。也正是基于傷害行為的合法化， 進(jìn)而引發(fā)了體育運動中的固有風(fēng)險。至于對固有風(fēng)險的認(rèn)定，則交由法院在個案中具體判斷。

2．類推適用

楊立新教授認(rèn)為，對于其他具有一定風(fēng)險的非文體活動，應(yīng)當(dāng)類推適用《民法典》第 1176 條確定賠償責(zé)任。a 這一論斷是值得推敲的，上文已經(jīng)簡要介紹了《民法典》第 1176 條的立法過程，從“具有危險性的活動”到“具有一定風(fēng)險的文體活動”的限縮，已經(jīng)清晰地反映了立法者的真實立法意圖是限縮自甘 風(fēng)險適用范圍，如果在實踐中隨意類推適用《民法典》1176? 條有違立法意志。并且，過去自甘風(fēng)險作為法理和學(xué)說等法律淵源進(jìn)入司法裁判，而如今自甘風(fēng) 險已經(jīng)被納入實體法之中，法院在具有一定風(fēng)險的非文體活動中適用自甘風(fēng)險 規(guī)則應(yīng)當(dāng)慎重。本文認(rèn)為，之所以如此限定自甘風(fēng)險的適用范圍，可能是立法 者基于大量司法實踐的考量。司法實務(wù)中，法院經(jīng)?；煊米愿曙L(fēng)險和過失相抵 規(guī)則，這也一直為學(xué)術(shù)界所詬病。以乘坐醉酒者駕駛的車輛為例，雖然其作為 自甘風(fēng)險的經(jīng)典案例，但是在裁判中，法院根據(jù)受害人自甘風(fēng)險，沒有盡到合 理的注意義務(wù)，存在過錯，最終適用過失相抵原則進(jìn)行裁判，而非根據(jù)自甘風(fēng) 險直接免去醉酒駕駛?cè)说呢?zé)任。只有在文體活動這樣特殊的場景下，違法行為 被合法化，行為人和受害人均依照活動規(guī)則進(jìn)行，由于活動固有風(fēng)險致使損害 發(fā)生時，由受害人責(zé)任自負(fù)，這才是徹底的自甘風(fēng)險。因此，對于非文體活動 的情形，除非可能使個案有違公平，否則不應(yīng)當(dāng)類推適用《民法典》第 1176 條，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第 1165 條過錯責(zé)任原則和第 1173 條與有過失規(guī)則等進(jìn)行裁判。

（三）“因其他參加者的行為受到損害的”

這一要件主要是論證行為與損害之間的因果關(guān)系，由于在實務(wù)案例中行為人和受害人雙方往往是基于身體碰撞而受傷，因果關(guān)系的判定并不困難。爭議則主要集中于對“其他參加者”的理解。首先，自甘風(fēng)險是作為其他參加者的免責(zé)事由，而非活動組織者的免責(zé)事由這一點是毋庸置疑的，其次，其他參加者是否將“文體活動”的范圍限制在了對抗性活動如足球、籃球等，而不適用 于滑雪、游泳等單人進(jìn)行的活動，這是需要討論的。在“姚會娜訴劉智武、沈 陽東北亞滑雪場有限公司健康權(quán)糾紛”一案中，法院認(rèn)為原告作為初級滑雪者 違反雪場規(guī)定在中級雪道上滑行，增加了自身發(fā)生意外事故的風(fēng)險，被告作為 職業(yè)滑雪者未觀察前方情況，提前避讓前方滑雪人員，對碰撞的發(fā)生均具有過錯， 最終法院沒有適用自甘冒險而是依照與有過失進(jìn)行裁判。因此，對于多人同時 進(jìn)行的個人文體活動，需要法院根據(jù)個案情況進(jìn)行判斷。

（四）“有故意或者重大過失”

對于行為人是否有故意或者重大過失的判定標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)基本告別了單一的犯規(guī)判斷，而有了更加深入的理解和研究。有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人違反的是為其他目的服務(wù)而非保護(hù)運動員的規(guī)則，例如 3 秒違例，24 秒進(jìn)攻等規(guī)范競賽的規(guī)則，就不具有可非難性。a 還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將犯規(guī)分為以下三種情況， 第一是無意犯規(guī)應(yīng)當(dāng)視為意外事件，第二是有意犯規(guī)即行為人有犯規(guī)的故意但是沒有傷人的故意，第三是惡意利用比賽規(guī)則傷害他人，只有第三種情況才屬于有故意或者重大過失的范疇。b 上海市第一中級人民法院在“張博珺訴韋星丞生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛”一案中提出了鞭辟入里的見解，其認(rèn)為“不能簡單地將體育競賽中參賽者犯規(guī)的主觀心理狀態(tài)與一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件中作為主觀要件的故意或者重大過失劃等號，被告雖構(gòu)成違體犯規(guī)，但是僅具有一般過失，最終改判被告不承擔(dān)責(zé)任”。判決中核心裁判理由有三，一是被告做出的防守行為所針對的對象是原告所控制的籃球而不是帶球進(jìn)攻上籃的原告的人身；二是籃球比賽是具有高度對抗性和風(fēng)險性的體育競賽活動，在激烈的比賽環(huán)境下參賽者的注意義務(wù)限定在較一般注意義務(wù)更為寬松的范圍內(nèi)；三是被告作為業(yè)余參賽者為集體榮譽奮勇而戰(zhàn)，不能以對職業(yè)參賽者的要求對其進(jìn)行評價。這一判決思路和論證過程，值得借鑒與參考。

三、自甘風(fēng)險的法律效果

自甘風(fēng)險的法律效果，其實就是對“受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán) 責(zé)任”解釋，當(dāng)然也包括對于但書部分的法律效果的理解。程嘯教授《侵權(quán)責(zé) 任法（第三版）》中其將“自甘冒險”編入免責(zé)事由的章節(jié)中，而在王澤鑒教 授《侵權(quán)行為（第三版）》中將其列為違法阻卻事由。學(xué)術(shù)界對于自甘風(fēng)險作 為免責(zé)事由，還是免責(zé)或減責(zé)事由存在爭議。有觀點認(rèn)為，對于自甘風(fēng)險的責(zé) 任承擔(dān)如果采取全有全無式處理過于僵化，需要對受害人的損害、運動項目性質(zhì)、是否存在保險等因素綜合考慮。a 王利明教授借鑒比較法的經(jīng)驗，提出自甘風(fēng)險也可能是減責(zé)事由，應(yīng)當(dāng)采用比較過失的原則。b 本文認(rèn)為，對于《民法典》進(jìn)行全文檢索，可以發(fā)現(xiàn)“不得請求”與“減輕”是兩類不同的表述，例如在《民法典》第 1173 條與有過失的規(guī)則中就使用了“可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”的表述， 所以無論是從文義解釋還是體系解釋的角度，自甘風(fēng)險都應(yīng)當(dāng)被理解為免責(zé)事 由。當(dāng)然，由于《民法典》第 1176 條存在但書條款，即在行為人存在故意或重大過失時除外，所以在實務(wù)案件中時常出現(xiàn)基于行為人與受害人均存在過錯而 減輕行為人責(zé)任的情況，進(jìn)而使得對自甘風(fēng)險的法律效果產(chǎn)生誤讀。對于《民 法典》第 1176 條但書部分的法律效果，楊立新教授認(rèn)為當(dāng)行為人存在故意或重

大過失時，就不再適用第 1176 條，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第 1165 條，侵權(quán)

責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，如果在個案中同時構(gòu)成與有過失，行為人以受害人 有過錯進(jìn)行抗辯，進(jìn)而減輕其所承擔(dān)的責(zé)任。此外，如果受害人不得請求行為 人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是否可以請求行為人承擔(dān)其他責(zé)任，例如公平責(zé)任？答案也 是否定的，《民法典》第 1186 條已經(jīng)把公平責(zé)任的適用范圍限定在“法律規(guī)定” 的范圍之內(nèi)，對于自甘風(fēng)險的情況不再有適用的空間。

四、結(jié)語

本文以法解釋學(xué)的分析視角，對于《民法典》第 1176 條第 1 款自甘風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行逐句解讀，并對在司法實務(wù)中可能出現(xiàn)的問題進(jìn)行了探討。我國的自甘風(fēng)險規(guī)則是基于當(dāng)下特定的社會與法治環(huán)境所設(shè)立，有別于傳統(tǒng)民法中自甘風(fēng)險的大概念，其范圍限定于具有一定風(fēng)險的文體活動這一特定類型，也正是基于文體活動這一特殊場景下，行為人碰撞、擊打等違法性行為被合法化，進(jìn)而免除了行為人的侵權(quán)責(zé)任，并且法院也不得濫用公平責(zé)任轉(zhuǎn)移受害人所承擔(dān)的損害，而應(yīng)充分發(fā)揮社會保障、體育保險等制度的轉(zhuǎn)移風(fēng)險功能。

The Legal Hermeneutics Research on the Rule of Assumption of Risk in China

Li Qinyi???? Zhang Yu

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： Article 1176 of the Civil Code is the first time to establish assumption of risk from the legislative level， but the judicial practice has not yet formed a unified standard， the same case different judgment still occurs. Through the analysis of the constituent elements and legal effects of assumption of risk， it can be concluded that assumption of risk rules in China are only applicable to the specific type of cultural and sports activities with certain risks. The illegal behaviors such as collision and hitting of the actor are legalized in the special scene of cultural and sports activities， which makes the tort liability of the actor exempted. For non cultural and sports activities with a certain risk， it is not allowed to apply assumption of risk by analogy， but should comprehensively consider the fault of the actor and the victim， and apply contributory negligence. Key words： Assumption of risk; Contributory negligence; Exoneration from liability