曹珊

2016年2月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于進一步加強城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》，明確提出“深化建設(shè)項目組織實施方式改革，推廣工程總承包制”。2019年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱“12號文”），該文件的出臺標志著我國工程總承包模式的法治化進入了新階段。

隨后，全國各地陸續(xù)跟進12號文新政并出臺了當(dāng)?shù)氐墓こ炭偝邪芾碚撸糠值貐^(qū)還在12號文的基礎(chǔ)上對工程總承包項目管理進行了積極探索。如，浙江省某地區(qū)便對工程總承包范圍內(nèi)的機電設(shè)備“二次招標”進行了明確，即在工程總承包招標文件中只規(guī)定機電設(shè)備的預(yù)算價格，不列入競爭費用，在總承包單位中標后，再由總承包單位委托招標機構(gòu)對機電設(shè)備等內(nèi)容進行二次招標，有效節(jié)約總承包單位的實際采購資金，并將節(jié)約下來的投資款返給項目業(yè)主?！岸握袠恕钡闹袠藛挝豢赏ㄟ^向總承包方繳納3%左右的管理費用，解決機電設(shè)備進入施工場地的安全維護、機電設(shè)備安裝時人手不足等問題；項目業(yè)主則可通過機電設(shè)備“二次招標”，節(jié)約實際投資資金，并進一步控制工程質(zhì)量。筆者結(jié)合實踐經(jīng)驗從法律角度對工程總承包的“二次招標”進行分析和簡評。

工程總承包“二次招標”的法律實施基礎(chǔ)及實施評價

在施工總承包領(lǐng)域，對于必然發(fā)生但在招標時暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備、專業(yè)工程，發(fā)包人往往會在工程量清單或預(yù)算書中設(shè)定暫估價項目，待承包人中標后，再由發(fā)承包雙方以共同招標或直接采購的方式選定暫估價項目的供應(yīng)商，并以此價格取代暫估價，調(diào)整合同價款。[1]本文開篇所提及的浙江某地區(qū)的工程總承包“二次招標”方式在實施流程方面與暫估價招標形式具有一定相似性?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第21條亦對工程總承包項目的暫估價招標形式進行了明確：“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當(dāng)依法招標?！?/p>

此外，浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、浙江省發(fā)展改革委于2021年1月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步推進房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包發(fā)展的實施意見》第19條中也對此方式進行了明確：“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包項目范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當(dāng)依法招標；按照合同約定或經(jīng)建設(shè)單位同意，可由工程總承包單位作為招標人依法開展招標?！笨梢?，浙江省某地區(qū)所實行的工程總承包“二次招標”方式具有一定的法律實施基礎(chǔ)。

在實際操作層面，工程總承包模式下發(fā)包人對項目實施的把控度較低，且合同價格形式一般都是固定總價，因此確實可能存在合同總價高于實際采購價格的情況。而“二次招標”方式可以有效提高發(fā)包人對項目造價乃至項目質(zhì)量的把控，特別是對于機電設(shè)備、機電工程占比較大的工程總承包項目，可以降低實際投資成本，提高項目交付質(zhì)量和項目完成滿意度。但需注意的是，“二次招標”方式并不必然引發(fā)項目造價的優(yōu)化，如果發(fā)包人在二次招標以及項目實施過程中處理不當(dāng)，仍可能出現(xiàn)實際采購價格超出發(fā)包人預(yù)算的情況。為防范該情形的發(fā)生，發(fā)包人亦需在二次招標以及項目實施過程中投入相應(yīng)的管理精力。

工程總承包“二次招標”在法律層面的實施要點

實踐中工程總承包“二次招標”的方式并不少見，但問題依舊存在。如上所述，為防范“二次招標”方式所隱含的風(fēng)險，作為發(fā)包人，在實施過程中需著重注意以下幾點：

1.“二次招標”項目的范圍

暫估價，根據(jù)《招標投標法實施條例（2019修訂）》第29條第2款的規(guī)定，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額。即對于必然發(fā)生但暫時不能確定價格的專業(yè)服務(wù)、材料、設(shè)備、專業(yè)工程，可以在工程總承包項目的招標文件中設(shè)置暫估價項目。

工程總承包暫估價項目的范圍，通常是由建設(shè)單位結(jié)合項目實際情況設(shè)置的。但在設(shè)置暫估價項目時，應(yīng)注意避免將工程總承包項目的主體工程設(shè)計和施工任務(wù)設(shè)置為暫估價項目。理由是工程總承包單位必須自行完成主體工程設(shè)計和施工任務(wù)。若將工程總承包項目的主體工程設(shè)計和施工任務(wù)設(shè)置為暫估價項目，在暫估價項目的建設(shè)標準或功能需求明確后，暫估價項目也只能由工程總承包單位實施，無法實現(xiàn)在暫估價項目條件具備時重新通過合理方式確定實施單位和實施價格的目的。

設(shè)置工程總承包暫估價項目的目的，主要是將招標時難以明確建設(shè)標準或功能需求的專業(yè)工程、材料設(shè)備，在中標工程總承包單位明確建設(shè)標準或功能需求后，重新合理確定專業(yè)工程、材料設(shè)備的實施單位和實施價格?？紤]到實施工程總承包的主要目的是提升工程建設(shè)質(zhì)量和效益，由工程總承包單位對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責(zé)，若建設(shè)單位設(shè)置的暫估價項目范圍過大，將違背工程總承包項目的風(fēng)險分擔(dān)原則，基于此，建設(shè)單位在招標時不能無限制的設(shè)置暫估價項目。部分地方性規(guī)范對特定的工程總承包項目的暫估價比例作了限制，如《杭州市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包項目計價指引》即規(guī)定，依法必須公開招標的項目原則上不應(yīng)設(shè)立暫估價，確需設(shè)立暫估價的，暫估價總額一般不超過工程費用的5%。實踐中應(yīng)注意工程總承包項目所在地的規(guī)范對設(shè)置暫估價項目的限制。

因此，建設(shè)單位在設(shè)置暫估價項目時，除考慮建設(shè)標準或功能需求是否難以確定的因素外，還應(yīng)注意暫估價項目不應(yīng)涉及工程總承包項目的主體工程，也不應(yīng)影響工程總承包單位的責(zé)任承擔(dān)原則，并注意項目所在地規(guī)范的限制。

2.“二次招標”的方式

此處提到的招標方式主要包括兩方面內(nèi)容，其一是招標形式（應(yīng)符合合規(guī)性要求）、其二是招標主體（為了把控采購成本以及采購質(zhì)量）。

《招標投標法》第4條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例（2019修訂）》第29條第1款和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第21條規(guī)定，以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當(dāng)依法進行招標。在暫估價項目的建設(shè)標準或功能需求明確后，進行“二次招標”前，需確定暫估價項目的采購方式，即需確定暫估價項目是否應(yīng)當(dāng)依法招標。

對于暫估價對應(yīng)的工程、貨物或服務(wù)，通常需按照以下步驟確定是否應(yīng)當(dāng)依法招標：一是確定工程總承包項目是否屬于必須招標項目，當(dāng)工程總承包項目屬于國家發(fā)展改革委發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》（2018年第16號令）以及《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）等規(guī)定的必須招標項目的，除暫估價項目屬于前述規(guī)范沒有明確列舉規(guī)定的服務(wù)事項或沒有明確列舉規(guī)定的項目外，原則上應(yīng)認定暫估價項目屬于必須招標項目。當(dāng)工程總承包項目不屬于必須招標項目的，原則上暫估價項目也不屬于必須招標項目。二是確定暫估價項目的估算價是否達到必須招標的規(guī)模標準，此處所指的估算價通常直接按照招標合同文件約定的暫估價數(shù)額計算確定。當(dāng)暫估價項目滿足可以合并進行采購條件時，應(yīng)以暫估價項目的估算價的合計數(shù)額為準進行判斷。當(dāng)暫估價項目不滿足合并進行采購條件的，應(yīng)以暫估價項目的估算價數(shù)額為準分別進行判斷。

按照前述步驟確定暫估價項目屬于必須招標項目且規(guī)模達到必須招標規(guī)模的，應(yīng)當(dāng)依法招標。確定暫估價項目不屬于必須招標項目或規(guī)模未達到必須招標規(guī)模的，則應(yīng)按照招標合同文件約定的方式，通過詢價、競爭性談判等方式進行采購，涉及政府采購的，應(yīng)按照政府采購法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。

對于“二次招標”的招標主體，實踐中主要分為由承包人作為招標人或者由發(fā)包人和承包人共同作為招標人兩種方式。如《上海市建設(shè)項目工程總承包管理辦法》第15條明確規(guī)定：“……工程總承包暫估價招標應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位，或者工程總承包單位，或者建設(shè)單位和工程總承包單位聯(lián)合體作為招標人。建設(shè)單位在工程總承包招標文件中，應(yīng)當(dāng)明確暫估價工程的招標主體以及雙方的權(quán)利義務(wù)。”《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（GF-2020-0216）》通用條款第13.4.1項亦對此進行了明確：“對于依法必須招標的暫估價項目，專用合同條件約定由承包人作為招標人的，招標文件、評標方案、評標結(jié)果應(yīng)報送發(fā)包人批準。與組織招標工作有關(guān)的費用應(yīng)當(dāng)被認為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價中。專用合同條件約定由發(fā)包人和承包人共同作為招標人的，與組織招標工作有關(guān)的費用在專用合同條件中約定……”

為充分把控采購成本以及采購質(zhì)量，建議發(fā)包人在合同專用條款中明確由發(fā)包人和承包人共同作為“二次招標”的招標主體，從而避免承包人單方招標時導(dǎo)致發(fā)包人喪失對暫估價項目最終價格和質(zhì)量標準的把控。此外，還需注意的是，在明確共同招標的同時，發(fā)包人還應(yīng)事先約定好共同招標的合作程序，特別是對于發(fā)包人審核招標文件、評標文件和評標結(jié)果的程度，以及招標程序陷入僵局時的決定程序，防止招標流程延誤阻礙項目正常推進。

3.“二次招標”的價格控制

設(shè)置暫估價項目的原因，是在選擇工程總承包單位時無法確定建設(shè)標準或功能需求。需要工程總承包單位通過深化設(shè)計等方式明確建設(shè)標準或功能需求，并在此基礎(chǔ)上通過“二次招標”等方式確定暫估價項目的實施單位和實施價格，同時按照確定的實施價格相應(yīng)調(diào)整工程總承包的合同價格，工程總承包單位則按照招標合同文件的約定比例收取管理費用。

在前述機制下，工程總承包單位沒有或缺乏動力去控制暫估價項目的價格，相反暫估價項目的價格越高，工程總承包單位對應(yīng)可收取的管理費用也越高。為降低工程總承包項目中此種類型材料、設(shè)備的采購價格，需要建設(shè)單位在招標合同文件中明確工程總承包單位對暫估價項目價格控制所承擔(dān)的責(zé)任。部分地方規(guī)范對工程總承包單位在暫估價項目的價格控制方面所承擔(dān)的責(zé)任作了約定，如《廣西壯族自治區(qū)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包計價指導(dǎo)意見（試行）》即規(guī)定，暫估價項目需在招標時根據(jù)項目情況估算出合理金額，在確定工程總承包單位后，由工程總承包單位以估算出的合理金額為限進行限額設(shè)計，在暫估價項目的深化設(shè)計完成后，若工程總承包單位超過限額設(shè)計的，由建設(shè)單位組織專家進行論證并經(jīng)有關(guān)部門審核后認為設(shè)計不合理的，工程總承包單位應(yīng)無償進行修改并承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任，若確認設(shè)計合理的，則由建設(shè)單位承擔(dān)費用。通過前述規(guī)范設(shè)置的獎懲機制，可以實現(xiàn)暫估價項目造價控制的目的，即前述規(guī)范內(nèi)容可以作為確定工程總承包單位暫估價項目造價控制機制的參考。

因此，建設(shè)單位需注意在招標文件中明確工程總承包單位控制暫估價項目造價的責(zé)任和義務(wù)，通過設(shè)置適當(dāng)?shù)莫剳蜋C制，督促工程總承包單位優(yōu)化設(shè)計，降低暫估價項目的造價，避免出現(xiàn)超額設(shè)計或過度設(shè)計的情形，確保提高經(jīng)濟效益、節(jié)約工程價款的目的實現(xiàn)。

當(dāng)然，“二次招標”項目的價格控制一方面體現(xiàn)在招標階段，更重要的一方面則體現(xiàn)在項目實施階段。因工程總承包項目的設(shè)計施工均由承包人完成，無論“二次招標”項目的定標價格形式是綜合單價還是固定總價，在實施過程中均存在價格增大的風(fēng)險，對于單價合同，可能因工程量增加而導(dǎo)致價格增大，而對于總價合同，可能因設(shè)計變更而導(dǎo)致價格增大。

此時對于發(fā)包人來說，還需準確厘清工程總承包模式下的“設(shè)計變更”和“發(fā)包人需求變更”的區(qū)別，以及因不同因素所導(dǎo)致的費用增加是否會影響固定總價。與傳統(tǒng)DBB模式[2]不同，工程總承包模式下的設(shè)計和施工在面對發(fā)包人時已經(jīng)不再“分家”，設(shè)計單位是承包人的內(nèi)部機構(gòu)，其基于自身建設(shè)行為所發(fā)出的“設(shè)計變更”屬于其內(nèi)部行為，不應(yīng)及于發(fā)包人，亦不應(yīng)再對“二次招標”項目的固定總價造成影響。而如果因“發(fā)包人需求變更”所導(dǎo)致的變化，諸如發(fā)包人對項目產(chǎn)能或項目規(guī)模有了新的要求，因此而導(dǎo)致的設(shè)計變化及費用增加則會對“二次招標”項目的固定總價造成影響。在項目實施過程中，發(fā)包人需對承包人提出的變更簽證進行充分審核，厘清變更原因，避免發(fā)生非自身性原因而導(dǎo)致的固定總價費用增加。

此外，發(fā)包人還需關(guān)注“二次招標”所節(jié)約成本的利益分享約定。一般來說，“二次招標”所節(jié)約的成本應(yīng)由發(fā)包人享有，但如本文所提到的浙江某地區(qū)的操作方式，“由總承包單位委托招標機構(gòu)對機電設(shè)備等內(nèi)容進行二次招標，有效節(jié)約總承包單位的實際采購資金。”那么此時，在合同沒有明確約定的情況下，承包人可能要求與發(fā)包人共享節(jié)約成本所帶來的利益，因為是承包人的“二次招標”行為實質(zhì)性地降低了項目成本，降低成本所帶來的收益理應(yīng)由發(fā)承包雙方共享，筆者在實踐中亦處理過類似案件。若發(fā)包人希望“二次招標”所節(jié)約成本由其單獨享有，則應(yīng)特別注意在招標文件以及總承包合同中對此予以明確，以最大化節(jié)約項目成本。

4.“二次招標”的質(zhì)量控制

工程總承包項目中的暫估價項目，通常是通過分包的形式實施，暫估價項目的實施單位通常是工程總承包項目中的分包單位。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第22條第2款規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負責(zé)，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負責(zé)，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負的質(zhì)量責(zé)任?！奔磿汗纼r項目的分包單位對其分包工程的質(zhì)量負責(zé)，工程總承包單位對包括暫估價項目在內(nèi)的全部工程的質(zhì)量負責(zé)，為暫估價項目確定分包單位，不免除工程總承包單位對包括暫估價項目在內(nèi)的全部工程的質(zhì)量承擔(dān)的責(zé)任。

值得注意的是，部分工程總承包項目的招標文件約定由建設(shè)單位作為招標主體選擇暫估價項目的分包單位，工程總承包單位按照建設(shè)單位的指示與暫估價項目的分包單位簽訂合同，工程總承包單位對暫估價項目的分包單位的選擇和分包合同的內(nèi)容無決策權(quán)和控制權(quán)，此種情形下選擇的暫估價項目分包單位，可能被認定為建設(shè)單位的指定分包?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第13條第1款約定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：……（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。”即在建設(shè)單位指定分包的情形下，當(dāng)指定分包人實施的專業(yè)工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，建設(shè)單位需承擔(dān)過錯責(zé)任。

工程總承包項目中的暫估價項目分包時，為避免建設(shè)單位和工程總承包單位對暫估價項目的質(zhì)量瑕疵的責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生爭議，建議建設(shè)單位允許工程總承包單位參與暫估價項目分包單位的選擇和分包合同的擬定，并在招標合同文件中明確暫估價項目的質(zhì)量瑕疵的責(zé)任承擔(dān)主體和承擔(dān)方式，確?！岸握袠恕钡臅汗纼r項目的質(zhì)量符合合同約定，滿足工程總承包項目的質(zhì)量控制目標。

結(jié)語

如開篇所述，工程總承包模式在我國尚處于發(fā)展階段，各類法律法規(guī)以及政策性規(guī)定也都在完善階段。而工程總承包模式的發(fā)展離不開各地各企業(yè)乃至各項目的管理創(chuàng)新，各類方式方法的探索均有助于推進工程總承包模式在我國的穩(wěn)定發(fā)展，但機遇與風(fēng)險共存，僅在工程總承包項目中設(shè)置“二次招標”項目，并不能自動實現(xiàn)提高經(jīng)濟效益、節(jié)約工程價款的目的，需要建設(shè)單位結(jié)合項目實際情況，在招標合同文件中合理設(shè)置“二次招標”的范圍，明確“二次招標”的方式，以及明確“二次招標”價格控制機制和質(zhì)量控制措施。在創(chuàng)新發(fā)展的同時，發(fā)承包雙方均需時刻關(guān)注其背后所隱含的風(fēng)險，并根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及時防范，形成有效管理體系，亦更有益于在全國范圍內(nèi)的推廣。

注釋：

[1]《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）9.9.1：發(fā)包人在招標工程量清單中給定暫估價的材料、工程設(shè)備屬于依法必須招標的，應(yīng)由發(fā)承包雙方以招標的方式選擇供應(yīng)商，確定價格，并應(yīng)以此為依據(jù)取代暫估價，調(diào)整合同價款。9.9.2：發(fā)包人在招標工程量清單中給定暫估價的材料、工程設(shè)備不屬于依法必須招標的，應(yīng)由承包人按照合同約定采購，經(jīng)發(fā)包人確認單價后取代暫估價，調(diào)整合同價款。

[2]DBB模式，即設(shè)計-招標-建造（Design-Bid-Build）模式，是我國較為傳統(tǒng)的一種工程項目管理模式。這種模式最為突出的特點是強調(diào)工程項目的實施必須按照D-B-B的順序進行，一個階段結(jié)束另一階段才能開始。

（責(zé)編：戎素梅）