趙鋒

政府采購實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的情形。為了規(guī)范政府采購活動秩序，保障公平競爭，《政府采購法》第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。上述規(guī)定成為財政部門在政府采購監(jiān)管中時常援引的法律條款，也有相當(dāng)一部分供應(yīng)商因為提供虛假材料而受到行政處罰，輕則罰款，重則喪失一定期限內(nèi)參與政府采購活動的資格。

但在具體執(zhí)法過程中，對于上述法律規(guī)定的理解卻存在一定分歧。例如，認定提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為是否需要考量供應(yīng)商的主觀過錯？又如，虛假材料和錯誤材料應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分？再如，雖未提供虛假材料，但在技術(shù)偏離表中作出不符合實際情況的技術(shù)響應(yīng)，能否視為提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為？這些問題，不僅困擾財政部門的行政執(zhí)法工作，同樣也給參與政府采購的供應(yīng)商帶來困惑，需要我們進一步厘清上述違法行為的邊界以及相應(yīng)的法律責(zé)任。具體而言，可以從兩個方面來理解上述違法行為的構(gòu)成：一是提供虛假材料，這是違法行為的客觀表現(xiàn)；二是謀取中標(biāo)的意圖，這是違法行為背后的主觀過錯。

虛假材料的認定

如前所述，《政府采購法》第七十七條第一款第一項規(guī)定了對供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的應(yīng)作出相應(yīng)的處罰，但對何為提供虛假材料，何為謀取中標(biāo)、成交并未作出明確的規(guī)定。

關(guān)于提供虛假材料，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十二條第二款列明了四種較為具體的情況，即：使用偽造、變造的許可證件；提供虛假的財務(wù)狀況或者業(yè)績；提供虛假的項目負責(zé)人或者主要技術(shù)人員簡歷、勞動關(guān)系證明；提供虛假的信用狀況。在政府采購案件中，可以參照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的上述規(guī)定進行認定。當(dāng)然，從廣義的角度出發(fā)，只要供應(yīng)商提供了與實際情況不符的材料，就應(yīng)該認定為虛假材料。

從政府采購實踐情況來看，虛假材料一般主要包括以下幾類：一是虛假的業(yè)績證明材料，具體情形包括偽造項目名稱，虛增已有項目規(guī)模，改動項目具體內(nèi)容，偽造項目單位等；二是虛假的資質(zhì)證明材料，其又可進一步區(qū)分為供應(yīng)商資質(zhì)證明材料和相關(guān)從業(yè)人員資質(zhì)證明材料，前者主要包括中小企業(yè)聲明函，行政許可證件及獲獎證書等，后者主要包括項目經(jīng)理證書，從業(yè)人員身份證明、學(xué)歷證書及相關(guān)技術(shù)資質(zhì)證書等；三是虛假的產(chǎn)品質(zhì)量證明文件，此類虛假材料主要出現(xiàn)在貨物類政府采購項目中，具體包括虛假的產(chǎn)品質(zhì)量認證證書、虛假的技術(shù)參數(shù)證明文件等等。

一旦認定虛假材料，供應(yīng)商將面臨極其不利的法律風(fēng)險，因此，不管是供應(yīng)商本身，還是執(zhí)法機關(guān)，在認定虛假材料時一定要慎之又慎。實踐中，有下列兩種情形需要謹慎考慮，不宜簡單認定為虛假材料：

1.錯誤材料

從外觀上看，錯誤材料也不符合項目實際情況和招標(biāo)文件的要求，易與虛假材料混淆，需要明確兩者的界限。例如，某一評分要素要求供應(yīng)商提供同類項目業(yè)績合同復(fù)印件來佐證其業(yè)務(wù)能力，供應(yīng)商為了獲取較高的評分而混入了其曾實際承接的其他類型項目的合同復(fù)印件。由于該其他類型項目的合同是客觀存在的，因此并不存在與客觀事實不符的情形，此種情形應(yīng)視為錯誤材料而非虛假材料，只要不將其納入評分要素范圍即可。從某種意義上講，即便供應(yīng)商存在渾水摸魚的故意，客觀上憑借錯誤材料獲取得分，其主要責(zé)任也在評標(biāo)委員會，正是因為不認真的評標(biāo)活動才導(dǎo)致不符合要求的投標(biāo)文件未能被及時甄別出來。

2.技術(shù)參數(shù)響應(yīng)

在若干實際發(fā)生的政府采購案例中，招標(biāo)文件中雖然提出了某項或若干技術(shù)參數(shù)要求，但并未要求提供相應(yīng)的證明材料，中標(biāo)供應(yīng)商對此作出無偏離或正偏離響應(yīng)。之后，投訴人提供了中標(biāo)產(chǎn)品的官網(wǎng)截圖或產(chǎn)品說明書來證明其不符合招標(biāo)文件的技術(shù)參數(shù)要求，進而證明中標(biāo)供應(yīng)商在采購活動中作出虛假響應(yīng)。對此，中標(biāo)供應(yīng)商則提供產(chǎn)品制造商事后出具的產(chǎn)品技術(shù)聲明，表明產(chǎn)品本身可以通過升級方式實現(xiàn)招標(biāo)文件的技術(shù)參數(shù)要求，并承諾能夠按照政府采購合同的要求如期交付貨物。這類情形多出現(xiàn)在電子產(chǎn)品或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)項目中，如顯示器的分辨率、CPU的個數(shù)及頻率，USB端口數(shù)量，iSCSI、PXE、CIFS、NFS等存儲協(xié)議，諸如此類的技術(shù)參數(shù)確實可以在產(chǎn)品制造過程中通過升級得以滿足。因此，在招標(biāo)文件未要求提供證明材料的情況下，即便中標(biāo)產(chǎn)品官網(wǎng)說明或產(chǎn)品說明書上記載的技術(shù)參數(shù)與招標(biāo)文件的要求不符，只要中標(biāo)供應(yīng)商能夠合理說明，便不宜認定為虛假響應(yīng)，進而認定為虛假材料。

實踐中，還可能遇到下列情形：供應(yīng)商主張，投標(biāo)文件中的虛假證明材料由產(chǎn)品制造商提供，無從核實真?zhèn)?，或相關(guān)員工的身份證明材料和學(xué)歷證書系個人偽造，其并不知情，因此不應(yīng)認定其存在提供虛假材料的行為。對此，筆者認為，只要虛假材料包含在投標(biāo)文件之中，即為供應(yīng)商提交的虛假材料。至于供應(yīng)商是否參與造假或?qū)τ谠旒傩袨槭欠裰?，并不屬于是否?gòu)成提供虛假材料的行為這一問題的討論范疇，而應(yīng)在主觀方面進行考量，即是否存在違法的主觀過錯。

“謀取中標(biāo)、成交”的認定

“謀取中標(biāo)、成交”是提供虛假材料的行為動機，屬于主觀過錯的范疇，由此引發(fā)的行政處罰責(zé)任問題，可在《行政處罰法》第三十三條第二款的規(guī)定語境下進行探討，即“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

1.行政處罰的歸責(zé)原則

1996年《行政處罰法》立法前后包括本次修訂時，對主觀過錯是否應(yīng)作為行政處罰構(gòu)成要件予以考慮，一直存在較大爭議。主要分為“客觀歸責(zé)說”和“主觀歸責(zé)說”兩大類?！翱陀^歸責(zé)說”認為，無法律特別規(guī)定，違反行政管理秩序或者行政法義務(wù)的行為即構(gòu)成違法行為，應(yīng)當(dāng)予以處罰，無須考慮違法者主觀過錯。與之相對的是“主觀歸責(zé)說”，該說認為，主觀過錯是行政機關(guān)懲罰行為人時所必須考慮的因素，行政處罰的適用對象必須是有過錯行為人。[1]

在“主觀歸責(zé)說”之下，因舉證責(zé)任不同，分為一般的過錯原則和過錯推定原則，此次《行政處罰法》修訂采納后者作為違法責(zé)任認定的主要原則。即一般認為，只要違法行為發(fā)生了，就推定行為人具有過錯，除非行為人能夠證明自己沒有過錯。

2.主觀過錯的認定

主觀過錯包括故意或過失，故意分為直接故意和間接故意，過失分為疏忽大意和過于自信，刑法、民法及行政法并無實質(zhì)區(qū)別。[2]但在行政法領(lǐng)域，仍有以下具體問題：主觀過錯屬于法律責(zé)任的構(gòu)成要素，還是違法行為的構(gòu)成要素問題；主觀過錯的認識范圍及相應(yīng)認識錯誤對責(zé)任認定的影響。

主觀過錯究竟是法律責(zé)任的構(gòu)成要件，還是違法行為的構(gòu)成要件問題，理論上確有爭議。從《行政處罰法》第三十三條第二款表述來看，此次修法采用了主觀過錯作為法律責(zé)任要件的觀點，即無主觀過錯的，雖有違反行政法規(guī)范的違法行為，但不負法律責(zé)任，不予行政處罰。

通說認為，過錯包括認識與意志兩部分。一般而言，行為人應(yīng)對違法行為有認識或認識的可能，同時具備實施行為或追求結(jié)果發(fā)生的意志，方可認為具備過錯。[3]具體到行政處罰領(lǐng)域，問題在于認識范圍究竟為何，即認識的范圍是行為可能導(dǎo)致的結(jié)果，還是行為本身，抑或行為的違法性？主流觀點為“構(gòu)成要件論”。該觀點認為，行政處罰中的過錯應(yīng)相對構(gòu)成法定義務(wù)的要件事實而言，而不應(yīng)理解為明知或應(yīng)知有法定義務(wù)存在而不履行相關(guān)義務(wù)。否則，可能轉(zhuǎn)化為行為人是否知曉有關(guān)法律規(guī)范問題，從而否定主觀過錯的責(zé)任要件價值，導(dǎo)致“不知法不違法”。[4]故意違法，須認識到違法行為的要件事實，繼而追求或放任違法結(jié)果的發(fā)生。如未認識到作為違法行為的要件事實，則認為屬于“構(gòu)成要件錯誤”，不能以故意違法論。

另一方面，行為人即便正確了解各種事實情況，也可能對法律規(guī)范的理解有誤，誤以為其行為不為法律禁止，則屬于“禁止錯誤”（違法性認識錯誤）。[5]至于是否構(gòu)成過失，則須調(diào)查行為人是否具有相應(yīng)注意義務(wù)。

3.關(guān)于“謀取中標(biāo)、成交”的理解

按照上述法律邏輯，提供虛假材料的行為一旦成立，則推定其存在提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交的主觀故意，即存在主觀過錯，除非供應(yīng)商能夠證明其對提供虛假材料的行為不存在主觀過錯，不但沒有主動參與造假行為，而且客觀上也不可能知曉虛假材料的存在，即施以合理注意義務(wù)，亦無法發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中的虛假材料。

關(guān)于“謀取中標(biāo)、成交”的理解，目前主要存在兩種觀點：一種觀點認為該項的謀取是指在結(jié)果上成功獲得中標(biāo)、成交結(jié)果；另一種觀點認為該項的謀取是指主觀上具有獲得中標(biāo)、成交的故意。在執(zhí)法和司法實踐中，一般采用第二種觀點，即供應(yīng)商只要提供了足以提高中標(biāo)、成交幾率的虛假材料，便會被認為存在謀取中標(biāo)、成交結(jié)果的主觀故意，這一點符合《政府采購法》第七十七條第一款第一項的構(gòu)成要件并承擔(dān)法律責(zé)任。例如，北京某物業(yè)管理公司訴中華人民共和國財政部行政復(fù)議案中，[6]該公司對其投標(biāo)文件中的社保繳納情況和稅金項是否虛假并未作出合理的說明，財政部認定其提交的投標(biāo)文件足以提高中標(biāo)幾率，故認定北京某物業(yè)管理公司提供虛假材料謀取中標(biāo)。

結(jié)合上述分析，可以得出如下推理邏輯：（1）供應(yīng)商的投標(biāo)文件中出現(xiàn)虛假材料，且該虛假材料客觀上可能提高其中標(biāo)、成交概率時，應(yīng)推定供應(yīng)商存在提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交的過錯；（2）提供虛假材料的供應(yīng)商最終是否中標(biāo)不影響違法行為的判斷；（3）供應(yīng)商提供充分證據(jù)或作出合理說明，證明其既沒有主動參與造假行為，客觀上也無法知曉虛假材料的存在，即在施以合理注意義務(wù)的情況下，無法發(fā)現(xiàn)虛假材料，此時供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)免責(zé)，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利法律責(zé)任。

違法責(zé)任的承擔(dān)

對于提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交違法行為的法律責(zé)任，依據(jù)《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，財政部門可以對其處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得。上述處罰可分為兩類：一是財產(chǎn)罰，即罰款和沒收違法所得；二是行為罰，即禁止其在一定期限內(nèi)參加政府采購活動。是否所有的提供虛假材料，謀取中標(biāo)、成交的違法行為都必須采用上述處罰措施，則需要根據(jù)案件實際情況予以考量，屬于財政部門的自由裁量權(quán)范疇。

《行政處罰法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；（三）主動供述行政機關(guān)尚未掌握的違法行為的；（四）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的?！痹摲ǖ谌龡l第一款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”據(jù)此，財政部門可以根據(jù)違法的情節(jié)、危害后果、改正違法行為等情形，從輕、減輕或免于行政處罰。

一般而言，所謂從輕處罰，是指在法律規(guī)定的處罰事項和處罰幅度內(nèi)，行政機關(guān)針對違法行為進行較低限度的處罰。但這絕不意味著從輕處罰是用最輕的處罰方式，在最低的處罰幅度內(nèi)進行處罰，而是由行政機關(guān)根據(jù)法定或者酌定的從輕情節(jié)，在具體的違法案件中進行裁量的結(jié)果。減輕處罰是指在法律規(guī)定的處罰幅度之外，行政機關(guān)根據(jù)違法行為當(dāng)事人的具體情節(jié)，在法定的處罰幅度最低限度以下適用行政處罰的情形。減輕處罰是對相對人在低于法定最低限的幅度內(nèi)進行處罰，但也必須符合減輕處罰的情節(jié)，且體現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)木?，而且，減輕處罰不能逾越從輕處罰與免予處罰的界限。通說認為，減輕處罰也包括在違法行為應(yīng)當(dāng)受到的一種或者幾種處罰種類之外選擇更輕的處罰種類，或者在應(yīng)當(dāng)并處時不并處。

就《政府采購法》第七十七條的規(guī)定而言，財產(chǎn)罰和行為罰屬于并處關(guān)系，一般情況下，應(yīng)當(dāng)同時實施。但對于違法行為危害后果不大，如提供虛假材料的供應(yīng)商并未實際中標(biāo)，或是主動改正錯誤并消除違法后果，如在虛假材料被發(fā)現(xiàn)之前撤回投標(biāo)文件等情形，財政部門可以考慮適用《行政處罰法》第三十二條和第三十三條之規(guī)定，從輕、減輕或免于行政處罰，其中就包括僅施以財產(chǎn)罰，而不并施行為罰，即僅給予罰款，而不再將其列入不良行為記錄名單，禁止其在一定期限內(nèi)參加政府采購活動。當(dāng)然，這屬于財政部門的自由裁量權(quán)范疇，是“可以”從輕、減輕或免于行政處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”。

注釋：

[1]姬亞平、申澤宇：《行政處罰歸責(zé)中的主觀要件研究——兼談〈行政處罰法〉的修改》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2020年第3期。

[2]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第八章，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第106-129頁；張新寶著：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，第三章第五節(jié)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第66-76頁。

[3]參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第134頁。

[4]江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996.6。

[5]王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，《政治與法律》2020年第6期。

[6]2017年5月23日，財政部作出財庫法〔2017〕35號行政處罰決定書，認定北京某物業(yè)管理公司在某物業(yè)服務(wù)項目中，存在以虛假材料謀取中標(biāo)的行為，決定對其作出罰款43454.28元，列入不良行為記錄名單，一年內(nèi)禁止參加政府采購活動的行政處罰。后北京某物業(yè)管理公司向法院提起行政訴訟。

（責(zé)編：戎素梅）