曹騰

自2002年《物權法（征求意見稿）》首次提出居住權概念后，歷經(jīng)18年，居住權第一次以專章的形式被納入《民法典》用益物權編，充分展現(xiàn)了中國特色社會主義法治體系下“讓人民群眾住有所居” “增進民生福祉”的發(fā)展理念。但居住權以其極為有限的法律條款，在面對與抵押權的諸多權利沖突時，如何在社會生活中實現(xiàn)其制度價值，構(gòu)建權利間的沖突解決機制，展現(xiàn)與之功能相匹配的強大生命力，仍有待司法實踐進一步探索。

一、居住權與抵押權沖突的實證分析

近年來，住宅居住權的設立與抵押權實現(xiàn)之間的沖突，以及因居住權制度缺失導致裁判結(jié)果不一等問題日益凸顯，對審判執(zhí)行造成一定困擾。尤其在居住權作為一項用益物權被納入《民法典》物權編后，如何有效化解矛盾沖突，亟需厘清問題成因，進一步探索權利行使的邊界。

（一）歷史演進：居住權現(xiàn)狀分析

羅馬法構(gòu)建了人役權（servitutes personarum）制度，并將同樣具有人役權性質(zhì)的居住權（habitation）作為用益權（ususfructus）的衍生性權利納入其中，其與婚姻家庭和繼承法律關系相輔相成，持續(xù)發(fā)揮社會保障等職能作用。羅馬法中居住權是指非所有人居住他人房屋之權利，①參見汪洋：《從用益權到居住權:羅馬法人役權的流變史》，載《學術月刊》2019年第7期。其價值在于為弱者的生存利益設立基礎性保障，體現(xiàn)了法的人文關懷和契約精神。

我國在2002年《物權法（征求意見稿）》中即引入居住權概念，但限于當時的立法條件、經(jīng)濟生活需求等因素未被采納，直至2020年《民法典》首次將居住權制度以用益物權形式納入物權編范疇，這是居住權制度中國化的首次有益探索，也是貫徹黨的十九大提出“加快建立多主體供給、多渠道保障住房制度”的有力實踐。②參見申衛(wèi)星、楊旭：《中國民法典應如何規(guī)定居住權？》，載《比較法研究》2019年第6期。事實上，居住權及其相關概念此前已在法律規(guī)范及裁判文書中頻繁出現(xiàn)，如《合同法》第234條對共同居住人居住權益的保障，《婚姻法司法解釋（一）》第27條在離婚時以設立房屋居住權形式為生活困難者提供幫助等規(guī)定。

結(jié)合案例統(tǒng)計，筆者以“民事案由”“居住權”關鍵詞通過中國裁判文書網(wǎng)進行交叉檢索發(fā)現(xiàn)：2014年以來，全國涉居住權糾紛增勢迅猛，至2020年達到峰值9491件（見圖1）。

圖1 2014-2021年全國涉居住權案件數(shù)匯總

以2021年浙江為例，全年涉居住權案件163件，主要案件類型：房屋買賣、借款合同等合同類糾紛，婚姻家庭、繼承糾紛，物權保護糾紛，合計136件，占比已達83.4%。聚焦裁判文書，當事人雖然多主張其居住權的設立等事實，但大多因缺乏必要登記手續(xù)，對權利的設立時間、權利行使范圍等問題難以確認。

（二）沖突與困局：價值追求及制度缺失

《民法典》施行后居住權經(jīng)由登記生效，其作為用益物權是否仍可與抵押權設立于同一物上？筆者擬從立法目的、權利性質(zhì)、行使方式等角度作簡要分析：

以立法目的為視角，居住權制度滿足了特定人群的居住需要，并為公租房和老年人以房養(yǎng)老提供法律保障；抵押權設立目的則在于促進資金融通，保證債權實現(xiàn)。

根據(jù)權利的性質(zhì)分析，居住權系用益物權，是對“住有所居”的回應，其獨立于所有權存在，一定程度上限制并排斥所有人對標的物的占有；③參見肖?。骸丁熬幼　比绾纬蔀橐环N物權》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第3期。抵押權為擔保物權，系從權利，以所擔保的債權存在為前提，一旦債權滅失，則抵押權滅失。

從權利的實現(xiàn)方式看，居住權登記生效，權利行使方式為對房屋的占有使用，居住權為既得權，即權利人取得居住權時即可實現(xiàn)其權利；抵押權區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，分別適用登記對抗及登記生效制度，抵押權為期待權，其權利的行使表現(xiàn)為享有抵押物處置后所得價款的優(yōu)先受償權。

故綜合分析二者權利屬性，雙方并無權利上的直接沖突，依據(jù)“法無禁止即自由”的私法精神，結(jié)合《民法典》第241條規(guī)定，同一房屋上居住權與抵押權的共同設立并無阻滯，而權利的無礙共存也正是充分構(gòu)建住宅價值體系的必要基石。

然而，在權利的設立層面二者雖可并行，但經(jīng)實踐分析，在權利實現(xiàn)過程中，所有權人將大概率面臨抵押權的實現(xiàn)與居住權人持續(xù)占有房屋的沖突，而《民法典》并未就居住權與抵押權實現(xiàn)的效力優(yōu)先級進行規(guī)定，質(zhì)言之，我國現(xiàn)有法律體系中未設立針對用益物權與擔保物權制度沖突的解決機制。以上問題雖屬“法無明文規(guī)定”，但在民事審判活動中法院亦不得以此拒絕裁判。因此該問題有賴于司法實踐探索及法學理論體系的智識創(chuàng)制，作為彌補法律滯后的有力保障。

（三）偏差與錯位：糾紛的多樣性和裁判的不統(tǒng)一

居住權與抵押權在同一物上的共存無疑為沖突埋下伏筆，《民法典》施行前，權利沖突在司法實踐中已頻頻發(fā)生，且存在裁判結(jié)果不一現(xiàn)象。

經(jīng)統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，個案中同時關聯(lián)居住權與抵押權的案件數(shù)日趨上升，在2017年連翻兩番后趨于平緩，并于2020年達到峰值1162件，占當年居住權案件總量的12.2%（見圖2）。

圖2 2014-2021年全國同時涉居住權及抵押權案件數(shù)

以數(shù)據(jù)樣本最充足的2020年浙江省為例，全年涉居住權案件（民商、執(zhí)行）396件，同案關聯(lián)居住權與抵押權案件48件，占比12.1%。其中發(fā)生權利沖突案件39件，主要案由依次為合同糾紛、執(zhí)行異議之訴、借款合同等，占比82%。經(jīng)案情分析，以上案件均為一方當事人或案外人主張以居住權對抗抵押權之實現(xiàn)，但基于居住合同的債權屬性及權利人較弱的證明能力，獲法院支持案件僅為3件，占比7.7%，而剩余多數(shù)判決認為居住權未經(jīng)登記生效，不得排除已具備公示效力的抵押權。誠然，彼時居住權尚未以物權身份納入我國民法體系，但司法判決的示范效應同樣會成為訴訟中可預見的有效指引。

隨著《民法典》的施行，居住權被賦予登記生效的物權效力，其與抵押權的共存與沖突較之過去發(fā)生了巨大變化，2021年以來，涉居住權與抵押權權利并存等問題案件已超1000件，因現(xiàn)階段居住權登記制度尚未完全落地，物權性質(zhì)的居住權仍少有納入裁判文書視野。①截至2022年3月17日，通過中國裁判文書網(wǎng)檢索獲取案件數(shù)為1173件。但不可否認的是，二者權利產(chǎn)生沖突的問題在將來司法實踐中將愈發(fā)凸顯，而司法裁判結(jié)果更有待進一步統(tǒng)一。

（四）路徑與重構(gòu)：法律漏洞及漏洞的填補

參看域外立法例，不難發(fā)現(xiàn)大陸法系民法典大多對居住權作出了相關規(guī)定。從章節(jié)編寫體例看，居住權一般位于用益物權及使用權之后，因而，基于法典結(jié)構(gòu)的凝練以及用語的體系化，相關立法往往僅就居住權區(qū)別于其他人役權制度的內(nèi)容作出專門規(guī)定，其余制度以“準用”用益物權條文予以實現(xiàn)。德國民法關于居住權與用益權的規(guī)定極其相似，因用益權的重點也在于排除所有權人之使用，②參見[德]《聯(lián)邦最高法院民事判例集》第46卷，第253、259頁；《聯(lián)邦最高法院民事判例集》第59卷，第51頁。故《德國民法典》第1093條列明了一系列居住權可準用用益權之規(guī)定；③參見陳衛(wèi)佐譯著：《德國民法典》，法律出版社2020年版，第448-449頁。其中有關于居住權規(guī)定，并同時規(guī)定有限制的人役權?！斗▏穹ǖ洹芬苍谪敭a(chǎn)編中作出“使用權及居住權依用益權同一的方法設定與消滅”等相似規(guī)定。

我國《民法典》未就居住權權利屬性及法律準用作出規(guī)范，也并未區(qū)分法定與意定居住權的權利運行規(guī)則，④參見譚啟平、付一耀：《〈民法典〉居住權制度體系及其實現(xiàn)路徑》，載《江西社會科學》2020年第12期。僅憑有限條文應對紛繁復雜的社會現(xiàn)狀尚顯捉襟見肘，不可避免會出現(xiàn)法律漏洞。拉倫茨在《法學方法論》中將法律漏洞表述為法律存在違反計劃的不圓滿性，而抵押物的拍賣與物上居住權負擔之間的，基于各自權能實現(xiàn)而產(chǎn)生的權利沖突，即典型的因異種他物權設立而產(chǎn)生不圓滿的自始漏洞，亟需補缺。

針對以上漏洞之填補，筆者以為應不限于制定法內(nèi)的法律補充，同時也包含制定法外的，即可由司法機關在法律適用中作出的填補?！睹穹ǖ洹返?67條規(guī)定：“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編典型合同或者其他法律最相類似合同的規(guī)定?！币陨稀皡⒄者m用”正是對相近行為法律后果的參照援引，通常適用于未納入法律調(diào)整范圍，但又屬于該法律調(diào)整邏輯內(nèi)涵的自然延伸。⑤參見張弓長：《〈民法典〉中的“參照適用”》，載《清華法學》2020年第4期。據(jù)不完全統(tǒng)計，《民法典》出現(xiàn)28處“參照適用”，相較原部門法有明顯增加，參照適用規(guī)則本身并不排除事物間的差異，僅就為某類情形規(guī)范的適用提供指引，其具有更高的靈活性，體現(xiàn)出民事立法技術的進步與精簡，也有助于解決因社會生活高速迭代引起的“超綱”問題。因此，針對以上權利沖突，基于類似性考量，筆者擬就參照適用最為近似的典型合同——租賃合同關系，以彌補效力沖突糾紛解決的缺失。

二、構(gòu)建權利沖突的有效化解模式——參照適用

根據(jù)《民法典》第405條規(guī)定，抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押權影響。該條款本質(zhì)上是對已完成交付使用的在先租賃權的保障，其論證思路即為債權的物權化或者當事人地位的法定轉(zhuǎn)移。①參見張雙根：《談“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍問題》，載《中德私法研究》（第1卷），北京大學出版社2006年版，第5頁。結(jié)合居住權及租賃關系的性質(zhì)對比，從房屋占有及使用方式分析，居住權與租賃權在發(fā)揮房屋基本功能、實現(xiàn)權利途徑等方面高度重合，二者均以滿足需求人對房屋之占有以及獲得房屋使用權為目的而訂立合同，其區(qū)別主要表現(xiàn)為使用的有償性及修繕義務的分配等。②參見王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，載《學術月刊》2019年第7期。因此，面對居住權與抵押權之沖突，筆者擬從以上兩項權利設立之先后，參照適用“抵押不破租賃”的制度理念進行如下分析：

（一）居住權先行設立，構(gòu)成受限的抵押

1.關于居住權與抵押權的先后設立。居住權自設立之初就具備發(fā)揮社會保障職能的重要作用，《民法典》也將居住權功能屬性定位為“滿足生活居住需要”，因此，法律應當根據(jù)其權利登記提供必要司法保護。實際上，居住權需經(jīng)登記生效，抵押權人在辦理登記前應盡審慎檢查義務，其有義務確保接受抵押的不動產(chǎn)已完成他物權之滌除，若抵押權人明知存在居住權仍辦理抵押登記的，應視為認同居住權效力之優(yōu)先性，此時可借鑒租賃合同規(guī)定的“原居住權關系不受在后成立的抵押權影響”。有區(qū)別的是，居住權的設立須經(jīng)登記生效，而登記作為不動產(chǎn)物權的公示方法，具有權利正確的推定效力，故無需參照租賃關系再以占有轉(zhuǎn)移形式完成公示，僅以權利人在權利登記簿上完成居住權的首次登記，即享有不受抵押權影響之效力。而以上關于在先居住權優(yōu)先的構(gòu)想，在司法審判中已有先例印證。以本次檢索案件為例，雖案件當事人未完成居住權登記，但法院在查明事實基礎上仍對在先居住權予以保護：在申請執(zhí)行人紹興A銀行與被執(zhí)行人紹興B公司、包某金融借款合同糾紛一案中，案外人柳某、陳某向法院提出書面異議。經(jīng)審查，法院認為，被執(zhí)行人包某取得涉案房產(chǎn)單獨所有權來源于其與柳某之間簽訂的《離婚協(xié)議》，而該《離婚協(xié)議》中明確約定“女方同意此房給男方父母居住到有生之年”，被執(zhí)行人包某理應遵守。因上述離婚協(xié)議簽訂時間早于案涉抵押登記，故法院在處置房產(chǎn)時對案外人的合法居住權亦予保護。③參見浙江紹興恒信農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司鏡湖支行訴紹興凡妮莎貿(mào)易有限公司、包燕等金融借款合同糾紛執(zhí)行審查案，浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2020）浙0602執(zhí)異24號執(zhí)行裁定書。

2.關于抵押權的實現(xiàn)方式。前述已提及抵押權之實現(xiàn)不得影響在先設立的居住權。則當?shù)盅簷鄬崿F(xiàn)時，抵押權人是否以及應如何申請法院強制執(zhí)行？筆者以為，居住權的存在本身并不直接影響抵押權的實現(xiàn)，二者互不存在排他性權利沖突，故不得草率以在先居住權直接否定抵押權的實現(xiàn)途徑。但需要注意的是，抵押權實現(xiàn)應以保證居住權的正常行使為限，抵押權人即便需將案涉房屋拍賣、變賣，亦不應采取強制騰退、限期搬離、限制出入等對居住權產(chǎn)生實質(zhì)影響的措施，即該抵押權實際可被視為“受限的抵押權”。因此，如需通過法院處置設有在先居住權的抵押房屋，雖可參照《最高人民法院關于人民法院網(wǎng)絡司法拍賣若干問題的規(guī)定》第6條實行網(wǎng)絡司法拍賣，但阻卻了拍賣中以騰房形式確定拍賣財產(chǎn)價值的操作方法，因此可借鑒司法實踐中“帶租拍賣”模式。抵押物的“帶租拍賣”一般應符合如下要求：（1）租賃合同簽訂日期在抵押權設立前；（2）租賃合同已在相關部門完成登記備案；（3）承租人已實際占有并使用房屋。①《民法典》第405條規(guī)定：抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押權影響。同時符合以上情形，司法拍賣亦不得滌除租賃權，僅以保持租賃關系的形式實現(xiàn)房屋過戶。參照適用“帶租拍賣”制度，設有在先居住權的房屋實現(xiàn)抵押權過程，也可以“帶居住權拍賣”形式實現(xiàn)，而其構(gòu)成帶居住權拍賣的要件則更為單一，即辦理合法有效的在先居住權登記手續(xù)。

（二）抵押權先行登記，排斥后物權之妨礙

1.關于居住權的傾斜保護。根據(jù)《民法典》的立法旨趣，居住權設立目的在于保障居住的基本需求，②參見沈春耀：《在十三屆全國人大常委會第五次會議關于提請審議〈民法典各分編（草案）〉議案的說明》。而抵押則是在市場經(jīng)濟中為確保債務順利履行而實施的擔保制度。由此產(chǎn)生疑問，是否應當強化基本居住需求的保障，以設立在后的居住權限制抵押權的實現(xiàn)？有觀點持肯定態(tài)度，認為抵押權對嗣后居住權同樣不享有對抗力，即便具備對抗力，也不應強于對租賃權的對抗。持此觀點者，多參引交通銀行某省分行與張某執(zhí)行異議之訴一案說理，認為從價值衡量角度，房屋購買者的居住權與抵押權相比，居住權具有優(yōu)先性，即使權利人在房屋上設定抵押權，對房屋亦不能強制執(zhí)行。③參見再審申請人交通銀行股份有限公司陜西省分行與被申請人張雯、一審第三人陜西瑞麟置業(yè)有限公司執(zhí)行異議之訴再審案，最高人民法院（2018）最高法民申1463號民事裁定書。然則該案辦理時間為2018年，其居住權之概念僅限于房屋購買人所享有的居住權益，明顯有別于民法典視野下的居住權之設立目的及設立規(guī)則，且傾斜保護的理念一定程度上是以公序良俗原則發(fā)揮法律漏洞填補之功能，存在“向法律原則逃逸”的風險。而現(xiàn)行居住權更注重其意定屬性，因此，對于傾斜性保護，筆者持否定意見。同時，從利益衡平角度出發(fā)，抵押權人作為民商事主體，其應當具備對擔保行為設立的風險認知，但不應苛責其承擔抵押設立后的注意義務及抵押權貶損風險。因此，未經(jīng)抵押權人同意，在已抵押住宅上再行設立居住權，可視為“足以使抵押財產(chǎn)價值減少”的行為，如尚未辦理居住權登記的，抵押權人有權請求抵押人停止行為，如已登記完畢，應由抵押人重新提供價值相當?shù)膿?。抵押人不提供擔保，抵押權人有權請求債務人提前清償?/p>

2.關于抵押權的實現(xiàn)方式。抵押權的實現(xiàn)是否導致居住權滅失？有學者認為當?shù)盅簷鄬崿F(xiàn)時，在抵押物上設定的利用關系自當失去效力。④參見王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民法學出版社2016年版，第1238頁。也有學者認為，所謂利用關系不得對抗已登記的抵押權，限于因利用權影響到了抵押物交換價值的實現(xiàn)，當利用關系無損于抵押權實現(xiàn)時，不必然導致利用關系消滅。⑤參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2014年版，第468頁。筆者贊同后者，以帶租拍賣為例，當?shù)盅簷鄬崿F(xiàn)時，房屋查封、評估等法定流程自當依法辦理，但是否確需騰空房屋則有待商榷。因騰空房屋行為實際排除了居住權的占有與使用權能，但《民法典》并未在此類情形下賦予抵押權人法定解除權。結(jié)合《民法典》規(guī)定并參照物權基本理論，居住權消滅原因主要可包括：（1）法定消滅原因即居住權期限屆滿以及居住權人死亡。（2）其他消滅原因?？苫谧≌瑴缡А⒈徽魇斩ゾ幼?；因居住權人自愿放棄或與所有權混同而消滅；因居住權人濫用權利歸于消滅。①參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年版，第890頁。綜上，居住權消滅的原因中并無因抵押權沖突導致權利滅失的情形，故在居住權并未有害于先抵押權時，不得基于抵押權之實現(xiàn)而直接排除居住權。②參見《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第28條規(guī)定，體現(xiàn)了對用益物權相同理念的制度保障。因此，司法拍賣不必然導致已設立的居住權滅失。

（三）居住權與抵押權利之益平衡

參照適用規(guī)則雖可指明裁判方向，但仍不足以解決實質(zhì)糾紛，因此結(jié)合租賃制度通過司法續(xù)造賦予居住權制度更豐富的內(nèi)涵，正是現(xiàn)代糾紛實質(zhì)性化解的有效途徑。

1.建議賦予抵押權人、買受人法定撤銷權。據(jù)前所述，居住權未因在先抵押權的實現(xiàn)而滅失，故司法拍賣后物權的變動亦不影響居住權的物上追及力。需注意的是，依據(jù)參照適用規(guī)則，不動產(chǎn)抵押權登記生效，其在先設立僅產(chǎn)生居住權不得對抗抵押權行使的效力，但并不意味著，抵押權的實現(xiàn)一定不受在后居住權任何影響，因居住權自設立起的存續(xù)狀態(tài)本身就是導致房屋拍賣價值貶損的重要原因，以上貶損風險由抵押權人承擔實為不當。因此，筆者擬建議賦予先抵押權人或買受人以撤銷在后居住權合同的權利，此舉亦可應對買受人在房屋購入后可能面臨的占有落空風險。筆者擬對撤銷權設想作兩種不成熟的情境分析：

方案一，賦予抵押權人撤銷權。其利在于：在司法拍賣過程中，抵押權人可通過撤銷居住權合同的方式要求居住權人注銷登記并滌除抵押物上負擔，確保抵押房屋價值的優(yōu)化，以獲得完整清償能力。其弊在于：因抵押權的實現(xiàn)存在不確定性，嗣后設立的居住權居住期限難以保障，無法實現(xiàn)穩(wěn)定的居住使用功能，當事人或基于不穩(wěn)定預期而避免設立居住權，未實現(xiàn)物盡其用。

方案二，賦予買受人單方解除權。其利在于：房屋買受人可根據(jù)自身需要選擇是否解除原居住權合同，如購買人僅以投資為目的而無居住要求，則無需行使解除權，尤其針對有償?shù)耐顿Y性居住權，買受人仍可獲得固定報酬。③參見汪洋：《民法典意定居住權與居住權合同解釋論》，載《比較法研究》2020年第6期。其弊在于：因撤銷權利的后置，使得抵押權人在實現(xiàn)抵押權時屬于“帶居住權拍賣”情形，其房屋拍賣價值因受居住權限制而產(chǎn)生貶損。

筆者傾向于方案一，因嗣后設立的居住權，根據(jù)不動產(chǎn)登記制度當然推定其明知在先抵押權，應承受抵押權實現(xiàn)帶來的不利益，賦予抵押權人撤銷權有助于讓無過錯方的債權獲得清償保障。

2.建議創(chuàng)設居住權人緩期交付及優(yōu)先購買制度。在賦予法定撤銷權的基礎上，同時兼顧居住權人的權益保護。

一方面，可在居住權領域充分借鑒并采取《日本民法典》第395條關于租賃制度的緩期交付規(guī)則，①參見常鵬翱：《先抵押后租賃的法律規(guī)制》，載《清華法學》2015年第2期。即在居住權因抵押權之實現(xiàn)而被撤銷的6個月內(nèi)，居住權人可暫緩搬離。但暫緩居住期間，因其居住權的滅失須向房屋買受人比照租金標準支付占有對價。如居住權人不支付該對價達1個月以上，且在買受人催告后的合理期限內(nèi)拒不支付，即失去緩期交付利益。此舉既強化了買受人的利益預期，也賦予居住權人尋求新居所的緩沖時間，可有效化解權利沖突。而作為居住權人的損失，則可通過評估、詢價、協(xié)商等途徑，根據(jù)同類房屋租金剩余居住期限的標準，結(jié)合雙方各自過錯，向原住宅所有人主張。

另一方面，意定設立的居住權，其權利的取得主要基于社會保障屬性或近親屬身份，故針對有意向購房的居住權人，為避免權利的“兩失”，可參照適用租賃合同中關于承租人優(yōu)先購買權的相關制度，即通過賦予居住權人同等條件下債權性質(zhì)優(yōu)先購買權，以滿足抵押權的有效實現(xiàn)，同時也避免權利人居住需求的落空。在競拍成功后，其住宅上的居住權負擔則將隨著所有權之轉(zhuǎn)移而滅失。

三、參照適用的法律證成

文明的互鑒是歷史發(fā)展的大勢所趨，而法學理論與實踐的互鑒則是制度革新的必由之路。針對以上制度準用的粗淺構(gòu)想，筆者擬通過物權順位、比例原則作進一步論證。

（一）參照適用之結(jié)果證成——物權順位的印證

關于物權順位可見諸《民法典》第409、414、415條，其中順位一詞出現(xiàn)在第409條：抵押權人可以放棄抵押權順位。抵押權順位又稱抵押權次序，是指數(shù)個抵押權并存于同一抵押物上時，各抵押權存在優(yōu)先的順序，即抵押權之間的相互關系。②參見江必新、夏道虎：《民法典重點條文實務詳解》（上），人民法院出版社2020年版，第118頁。因此，物權順位實質(zhì)上是物權在不動產(chǎn)登記簿上依設立時間先后排列的順序。任何一項不動產(chǎn)均可設立多項他物權，此類限制物權行使所遵循的原則實質(zhì)上就是順位所指向的調(diào)整內(nèi)容。

結(jié)合順位所展現(xiàn)的特性及《民法典》第414條“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定”，順位不僅可存在于同種他物權之間，也可存在于多個不相沖突的異種他物權之間，亦應包括用益物權與擔保物權。根據(jù)2019年修正的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》，不動產(chǎn)施行統(tǒng)一登記制度。因此，當兩種以上他物權共存時，不動產(chǎn)他物權的支配秩序應當由不動產(chǎn)登記簿記載的順位決定，即針對登記在先的限制物權，法律應當保證其優(yōu)先順位權利的在先實現(xiàn)。居住權與抵押權雖然分屬用益物權與擔保物權，但其權利的設立均需通過權利人與所有人協(xié)同辦理登記并完成權利之公示，因此，以登記順位來確認權利優(yōu)先級的操作模式符合物權順位的內(nèi)涵，后順位人不得為損害優(yōu)先順位權利人利益的行為，當后物權有害于先物權時，應受先物權之施行而被排斥。

參看國外立法例，德國《住宅所有權法》設有長期居住權，該權利區(qū)別于地上權之處在于權利的設立不必以第一順位為限。由此在強制拍賣時，順位在后的長期居住權或?qū)⒚媾R權利消滅之危險。對此，該法意圖通過強化意定溝通的形式尋求折中之法，以避免長期居住權的滅失。①參見[德]鮑爾施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第661頁。由此窺之，域外立法例同樣通過他物權設立之順位來確認權利行使順序。物權順位概念與抵押不破租賃的制度準用雖在法律依據(jù)上不盡相同，但其達到的效果仍是殊途同歸。

（二）參照適用之目的證成——比例原則的檢視

參照適用的糾紛化解模式是否符合目的正當性及合理性？筆者擬通過比例原則尋求法益平衡之道。比例原則的內(nèi)核在于強調(diào)干預的適度性，旨在達成“禁止過度”之效果，以維護法律實質(zhì)正義，②參見鄭曉劍:《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期。其不局限于行政法律規(guī)范，其同樣可作為一項實質(zhì)性評判標準應用于司法實踐。將適當性、必要性、均衡性的特征融入權利衡量過程，以客觀、理性的標準維護法律保障的權益，可最大限度避免法官因其主觀臆斷導致的司法偏頗。

結(jié)合阿列克西比例原則對基本權利沖突所作的分析，我們可以將法益衡量的合理性與必要性以簡易模型構(gòu)建方式再現(xiàn)：關于居住權（habitation）“H”與抵押權（mortgage）“M”的權利沖突化解方式。兩項法益的衡量首先應當遵循措施的合理、必要性原則。即當存在兩種措施m1與m2，試圖以干預M的方式來實現(xiàn)H的權能。如果m1與m2均無法達到實現(xiàn)H的效果，則以上措施不應被采??；如果兩種方式均得以相同程度地實現(xiàn)H的權能，但對另一M權能而言，m1相較于m2將對M產(chǎn)生更為輕微的干預，那么按照H與M都應盡可能以最大限度被實現(xiàn)的要求，則不應采取m2這項措施。③參見錢福臣：《解析阿列克西憲法權利適用的比例原則》，載《環(huán)球法律評論》2011年第4期。阿列克西以一則消費者保護案件對該模型進行解析。為保護消費者免于購買某種外觀上近似巧克力的仿制食物，可以采取絕對禁止生產(chǎn)、銷售該產(chǎn)品的手段（m1），也可以要求在該產(chǎn)品上印有清晰標識（m2），m2干預職業(yè)自由（H）的程度顯然較m1更低，但 m2同m1一樣可以達到保護消費者的目的（M），因此在以M為目的下H的實現(xiàn)不允許采用m1，在同等目的下m1的實施對H而言并非必要的手段。

由此可以得出結(jié)論：在居住權與抵押權實現(xiàn)的過程中，以一方物權的存在直接對抗另一物權的實現(xiàn)不應成為沖突化解之首選條件，即若存在其他不影響在先權利實現(xiàn)的多個措施時，應首選對在后權利干預最為輕微的解決方式。換言之，居住權與抵押權均基于當事人意定設立，故以上權利應當被實現(xiàn)且應當在各自意思自治的范圍內(nèi)最大程度地被實現(xiàn)。參照適用目的，實質(zhì)上正是通過對租賃與抵押之關系分析，盡可能減少對權利雙方的規(guī)范限制，以更好達成各自物權實現(xiàn)的一種初步探索，符合沖突化解的比例原則。