王雨田 何倫波

引 言

最高人民法院出臺的《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《類案檢索指導(dǎo)意見》）對增強(qiáng)司法裁判可接受性、促進(jìn)法律適用統(tǒng)一、規(guī)范法官自由裁量權(quán)、實(shí)現(xiàn)司法公正公信發(fā)揮著重要作用。①參見劉樹德、胡繼先：《〈關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）〉的理解與適用》，載《人民司法》2020年第25期。隨著類案檢索的廣泛應(yīng)用，當(dāng)事人、公訴人、法定代理人、委托訴訟代理人、辯護(hù)人等其他訴訟參與主體（以下稱“訴訟參與人”）應(yīng)用指導(dǎo)性案例等類案的頻率已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法官。②有研究顯示，在應(yīng)用頻率上，法官只占比24%，而法官以外的訴訟參與人占比76%。參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2019年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第3期。但在司法實(shí)踐中，訴訟參與人的類案參照訴求卻得不到有效回應(yīng)，呈現(xiàn)出普遍回應(yīng)不足的現(xiàn)狀，這不但影響了司法裁判的可接受性，也妨礙了類案檢索機(jī)制在事實(shí)認(rèn)定、法律適用、訴訟程序方面發(fā)揮應(yīng)有的價值。如何健全完善類案檢索機(jī)制有效回應(yīng)參照訴求，儼然已成為當(dāng)下亟需解決的重要現(xiàn)實(shí)問題。

一、檢視：類案參照訴求普遍回應(yīng)不足

根據(jù)最高人民法院《類案檢索指導(dǎo)意見》第10條的規(guī)定，對訴訟參與人的類案參照訴求應(yīng)當(dāng)進(jìn)行回應(yīng)。雖然司法實(shí)踐中超過90%的法官有參考案例的習(xí)慣，但普遍對訴訟參與人的類案參照訴求回應(yīng)不足，呈現(xiàn)出回應(yīng)與訴求相背離的樣態(tài)。①參見胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究》，人民法院出版社2019年版，第599頁；程財?shù)龋骸吨笇?dǎo)性案例司法應(yīng)用的檢視與完善》，載《司法改革評論》2019年第2期；方樂：《指導(dǎo)性案例司法適用的困境及其破解》，載《四川大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。據(jù)實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中大部分啟動類案檢索程序的案件并未將類案檢索結(jié)果在裁判文書中予以披露，即便部分裁判文書在說理部分介紹了案件的類案檢索情況，也存在論證簡單、回應(yīng)不足、表述混亂等現(xiàn)象。②參見楊濤、左一凡：《類案裁判如何說理——以329份裁判文書說理為視角》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2021年第5期。具體而言，根據(jù)法官在裁判文書中對訴訟參與人類案參照的訴求回應(yīng)、采納和說理程度可以分為“不用不說”“用而不說”“說而不細(xì)”三種典型樣態(tài)。

（一）“不用不說”：無視類案參照訴求

“不用不說”是指在司法裁判過程中對訴訟參與人提出的類案參照訴求既不回應(yīng)也不釋明或者說明理由，予以忽略、回避。司法實(shí)踐中這種“不用不說”的回應(yīng)方式，顯然與審判實(shí)質(zhì)公開要求“通過法官心證公開來提升個案裁判說服力”的目標(biāo)不符，影響了訴訟參與人“了解其提交的類案在裁判過程中所發(fā)揮作用”的知情權(quán)。③參見畢玉謙：《論庭審過程中的法官心證公開》，載《法律適用》2017年第7期?！安挥貌徽f”在司法實(shí)踐中大致有三種具體表現(xiàn)形式。

1.絕對的“不用不說”。在部分案件中，法官對當(dāng)事人的類案參照訴求既不在當(dāng)事人訴求部分進(jìn)行摘錄，也不在文書說理中進(jìn)行回應(yīng)，對參照訴求直接采取“屏蔽”處理方式。④參見臨清市城市環(huán)境衛(wèi)生服務(wù)中心訴宋桂云勞動爭議案，山東省臨清市人民法院（2021）魯1581民初1135號民事判決書；胡某、張某非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、頻危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪案，廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2020）粵0307刑初1950號刑事判決書；許某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯案，河南省鹿邑縣人民法院（2021）豫1628刑初89號刑事判決書。比如河北省高級人民法院（2021）豫民申900號民事裁定書，訴訟參與人在一審、二審、再審程序中都提出了類案參照訴求，但一審、二審、再審的裁判文書中對該訴求均未給予以任何回應(yīng)。另據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，有69.86%以上的訴訟參與人的類案參照訴求沒有得到司法裁判的摘錄和明確回應(yīng)。⑤參見程財?shù)龋骸吨笇?dǎo)性案例司法應(yīng)用的檢視與完善》，載《司法改革評論》2019年第2期。司法實(shí)踐中法官對于訴訟參與人所提交的類案檢索報告大多是呈現(xiàn)出“選擇直接忽略”的狀態(tài)。

2.實(shí)質(zhì)的“不用不說”。在作出回應(yīng)的部分裁判文書中，法官只是對訴訟參與人的類案參照訴求進(jìn)行了摘錄，卻未在說理部分進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的說理回應(yīng)，即使控（訴）辯雙方就提交的類案適用問題產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)爭議。①參見羅某訴張某某民間借貸糾紛案，廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2020）桂02民終4768號民事判決書；人民財保吉安公司訴鄭某機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案，江西省吉安市中級人民法院（2020）贛08民終1902號民事判決書。根據(jù)我國訴訟法的規(guī)定，對于訴訟參與人提出的控（訴）辯意見等理由，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取并作出判斷。當(dāng)前，訴訟參與人自發(fā)運(yùn)用類案已對我國司法模式產(chǎn)生了深刻影響，且為運(yùn)用以往司法智慧和司法經(jīng)驗(yàn)解決疑難、復(fù)雜、新類型的待決案件起到了積極作用。然而，這種現(xiàn)象卻未得到法院應(yīng)有的重視。正如有學(xué)者所言：“盡管訴訟參與人在控（訴）辯理由中引述了指導(dǎo)性案例，但法官在裁判文書的說理部分并未給予回應(yīng)、分析或評說?！雹谑凇⑺蓾骸吨笇?dǎo)性案例參照情況的實(shí)證分析》，載《人民司法》2015年第23期。

3.狹義的“不用不說”。在部分案件中，法官明確否定了當(dāng)事人的類案參照訴求，拒絕適用其提交的類案，但卻未說明否決理由。在運(yùn)用類案檢索結(jié)果時，當(dāng)發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)類案的裁判規(guī)則確實(shí)不宜適用于待決案件的，需要予以排除適用時，要給出“更強(qiáng)的論證理由”。③參見王雨田、何倫波:《提升類案檢索能力 確保法律適用統(tǒng)一》，載《人民法院報》2021年5月21日，第2版；孫躍：《案例指導(dǎo)制度的改革目標(biāo)及路徑——基于權(quán)威與共識的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第6期。然而，司法實(shí)踐中大多數(shù)司法裁判并未充分闡述排除適用的理由，多以“與本案無關(guān)”“不具有相似性”“不具有關(guān)聯(lián)性”“不屬于證據(jù)”等簡單籠統(tǒng)的理由予以排除適用，且對于排除理由疏于解釋。④參見劉貴祥主編：《審判體系和審判能力現(xiàn)代化與行政法律適用問題研究》，人民法院出版社2021年版，第725頁；李某、蘆某訴東營市公安局交通警察支隊(duì)道路行政允諾案，山東省東營市東營區(qū)人民法院（2015）東行初字第5號行政判決書。以訴訟參與人提交指導(dǎo)性案例作為參照類案為例，法官在排除適用時有超65%的沒有給出“絲毫理由”。⑤參見孫光寧：《指導(dǎo)性案例如何參照：歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)應(yīng)用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020年版，第101頁。

（二）“用而不說”：對訴訟參與人提交的類案隱性參照

司法實(shí)踐中，對類案參照訴求還存在大量“用而不說”的隱性參照情況。比如，有的將“當(dāng)事人提交的已生效裁判文書大多用于裁判思路，閱后放入卷宗，并未引證或予以回應(yīng)，更未在待決案件裁判文書中進(jìn)行明示回應(yīng)或者針對性說理論證”，有的則是“在事實(shí)上援引了指導(dǎo)性案例但卻未在裁判文書的寫作上體現(xiàn)出來”，還有的是“在裁判文書中并未直接提及指導(dǎo)性案例編號、標(biāo)題、裁判要點(diǎn)等內(nèi)容，但裁判結(jié)果卻與指導(dǎo)性案例的精神一致”。研究顯示，以指導(dǎo)性案例為例，法官隱性參照占比為57%，其中法官被動援引時隱性參照的數(shù)量為明示參照的兩倍。⑥參見孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期；郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2019年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第3期。這表明，目前司法實(shí)踐中隱性參照適用類案仍占據(jù)著主流地位，甚至有演變成一種類案適用“潛規(guī)則”的傾向。

（三）“說而不細(xì)”：對類案參照訴求回應(yīng)說理簡單

“說而不細(xì)”是指法官對于訴訟參與人的類案參照訴求，雖然在裁判文書中進(jìn)行了回應(yīng)，但回應(yīng)時說理簡單，慣用一句話或者幾個詞語進(jìn)行說理回應(yīng)，缺少必要的論證過程。對訴訟參與人提出的類案參照訴求，沒有根據(jù)待決案件的個案特點(diǎn)進(jìn)行針對性的說理論證，采用的是一種粗放式的說理回應(yīng)態(tài)度。①參見韓某訴重慶市永川區(qū)公安局請求履行法定職責(zé)案，重慶市高級人民法院（2020）渝行申110號行政裁定書。實(shí)證調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，對于訴訟參與人的類案引證訴求，司法實(shí)踐中只有20.8%的裁判文書在“本院認(rèn)為”部分作了回應(yīng)，且回應(yīng)理由都很簡單。②參見謝奕：《在先案例的參照困境與識別適用路徑構(gòu)建》，載《法治論壇》2020年第3期。這種過于簡略的回應(yīng)說理，一方面難以對適用類案檢索的正確性進(jìn)行檢驗(yàn)，另一方面也容易引起訴訟參與人對類案參考正當(dāng)性的質(zhì)疑。③參見楊濤等：《類案裁判如何說理——以329份裁判文書說理為視角》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2021年第5期。

二、透視：類案參照訴求回應(yīng)不足的成因

從以上實(shí)證分析來看，當(dāng)前司法實(shí)踐中對于訴訟參與人的類案參照訴求普遍不足，“輕視回應(yīng)”“回避論證”“不會說理”“約束不足”是導(dǎo)致類案參照訴求回應(yīng)不足的重要原因。

（一）輕視回應(yīng)：回應(yīng)理念滯后導(dǎo)致習(xí)慣性遺漏

受“裁判結(jié)果主義”司法理念影響，當(dāng)下我國司法裁判者仍側(cè)重于怎樣得出公正的裁判結(jié)果，而輕視對裁判結(jié)果的釋法說理。王利明教授對5萬份裁判文書的研究表明：從篇幅上來看，說理部分文字占裁判文書總字?jǐn)?shù)20%以下的，占比56%。④參見王利明：《裁判說理論——以民事法為視角》，人民法院出版社2021年版，第123頁。另有實(shí)證研究顯示：因存在說理問題而上訴的案件中，只有3.67%的案件在二審中就該問題作出了實(shí)質(zhì)性回應(yīng)。⑤參見宋菲：《裁判說理的可接受性及其實(shí)現(xiàn)》，華東政法大學(xué)2020年博士學(xué)位論文。筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)檢索文書發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中，有不少案件因類案參照訴求回應(yīng)問題而提起上訴，有的甚至因此申請再審。⑥參見長城資產(chǎn)江蘇分公司與徐州銅山國有資產(chǎn)公司金融借款合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申6162號民事裁定書；周大軍等與北京京開方盛公司租賃合同糾紛案，北京市高級人民法院（2020）京民申5606號民事裁定書；龍信公司與大連雨生公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，遼寧省大連市中級人民法院（2021）遼02民終5059號民事判決書。

筆者認(rèn)為，“輕視回應(yīng)”的根源在于長期以來形成的對裁判說理的認(rèn)知偏差，其實(shí)質(zhì)是辦案人員的司法理念滯后。正是因?yàn)檫@種長久的回應(yīng)理念滯后，演變成了對訴訟參與人類案參照訴求的習(xí)慣性遺漏。

（二）回避論證：現(xiàn)實(shí)動機(jī)考量導(dǎo)致目的性回避

根據(jù)誠信裁判理論的要求，司法裁判不僅要用充分的理由對裁判結(jié)果加以證成，還要對整個司法推理的全過程加以論證。基于此，對于訴訟參與人提出的類案參照訴求，無論待決案件最終是決定予以參照還是不予適用，都必須給出相應(yīng)理由并加以論證。司法實(shí)踐中，有部分法官出于害怕承擔(dān)責(zé)任或減輕職業(yè)壓力等方面的考慮，對訴訟參與人的類案參照訴求選擇“視而不見”，導(dǎo)致出現(xiàn)了目的性回避。①參見王利明：《裁判說理論——以民事法為視角》，人民法院出版社2021年版，第124頁。從而催生了司法實(shí)踐中類案參照中“隱性參照”方式的盛行，其實(shí)質(zhì)是法官回避參照類案所帶來的說理論證負(fù)擔(dān)。有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，司法實(shí)踐中80%被調(diào)查者（辦案法官）認(rèn)為采用“隱性適用”可以避免司法論證負(fù)擔(dān)。②參見孫春華：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正——從指導(dǎo)案例1號的適用切入》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2019年第2期。實(shí)行立案登記制以后，雖然大力推進(jìn)訴源治理工作，但隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和民眾法治意識的不斷增強(qiáng)，法院面臨的人案矛盾依然突出。③參見最高人民法院《2021年全國法院審判執(zhí)行工作運(yùn)行態(tài)勢情況》，載《審判管理動態(tài)》2022年第1期。基于“緩解辦案壓力”的考量，回避說理論證負(fù)擔(dān)，成為了辦案重壓之下法官們的無奈選擇。

（三）不會說理：回應(yīng)技術(shù)缺失導(dǎo)致粗放式操作

除“輕視回應(yīng)”和“回避論證”外，回應(yīng)技術(shù)的缺失更是讓辦案法官在面對訴訟參與人提出類案參照訴求時無所適從，出現(xiàn)“不會說理”的現(xiàn)實(shí)困境。④參見孫春華：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正——從指導(dǎo)案例1號的適用切入》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2019年第2期。其中最為突出的就是，不知如何在裁判文書中圍繞類案相似性及異同點(diǎn)比較展開說理論證。雖然如何判斷兩個案件之間具有相似性目前仍是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界面臨的重要難題，但也是個無法繞開的現(xiàn)實(shí)問題。⑤參見孫海波：《重新發(fā)現(xiàn)“同案”：構(gòu)建案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2020年第6期。

如何對訴訟參與人的類案參照訴求進(jìn)行說理回應(yīng)，目前沒有形成可推廣、可復(fù)制的具體范式。一方面，從制度規(guī)范的層面來看，從最高人民法院出臺的《類案檢索指導(dǎo)意見》等規(guī)定及地方層面出臺的細(xì)化操作指引中，均無法得出類案檢索是否需要釋明、釋明方式的標(biāo)準(zhǔn)范式；另一方面，由于我國法官長期以來接受的是演繹推理思維的訓(xùn)練，缺乏類比推理思維方式的訓(xùn)練，導(dǎo)致對于類案識別的類比推理存在技能方法上的真實(shí)困境。⑥參見楊濤等：《類案裁判如何說理——以329份裁判文書說理為視角》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2021年第5期。再加上現(xiàn)行指導(dǎo)性案例援引規(guī)定缺乏操作可行性，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)“想回應(yīng)而不知如何回應(yīng)”的尷尬局面?；诖?，法官在面對訴訟參與人的類案參照訴求時采取“簡單說理”的粗放式操作。

（四）約束不足：追責(zé)機(jī)制欠缺導(dǎo)致任性式回應(yīng)

當(dāng)前的《類案檢索指導(dǎo)意見》只是要求在訴訟參與人將提交的類案作為控（訴）辯理由時，法官要在司法裁判中進(jìn)行說理回應(yīng)或者釋明，但未明確規(guī)定不回應(yīng)類案參照訴求或者不參照類案作出裁判時，法官是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任或者面臨案件被上訴、申請再審的風(fēng)險，也無其他法律或者規(guī)范性文件對此予以規(guī)定。①參見劉樹德、胡繼先：《關(guān)于類案檢索制度相關(guān)問題的若干思考》，載《法律適用》2020年第18期。正是因?yàn)楫?dāng)前的類案檢索制度剛性約束不足，法官對于是否回應(yīng)類案參照訴求具有較大自由裁量權(quán)，才導(dǎo)致實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)諸如“與本案無關(guān)”的任性式回應(yīng)。

現(xiàn)行類案檢索制度的運(yùn)行現(xiàn)狀表明，制度剛性約束不足不但導(dǎo)致回應(yīng)不足，而且已經(jīng)影響了類案檢索機(jī)制效能的發(fā)揮。因此，裁判文書“應(yīng)回應(yīng)未回應(yīng)”的法律后果亟待明確，及時補(bǔ)足訴訟參與人類案參照訴求回應(yīng)的制度缺漏。

三、建構(gòu)：司法裁判有效回應(yīng)類案參照訴求的完善路徑

（一）技術(shù)之維：用“三段七步”訴求回應(yīng)法補(bǔ)足技能缺陷

“人民法院未來改革的方向，或許是將類案與關(guān)聯(lián)案件檢索的做法體現(xiàn)在判決書中?！雹诤蠲停骸端痉ǖ倪\(yùn)作過程——基于最高人民法院的觀察》，中國法制出版社2021年版，第129頁。破解類案參照訴求普遍回應(yīng)不足的關(guān)鍵在于彌補(bǔ)類案參照訴求回應(yīng)技術(shù)方法不足的缺陷，通過在裁判文書中全面回應(yīng)當(dāng)事人的控（訴）辯意見來增強(qiáng)文書說理。為此，我們需要遵循裁判文書的邏輯順序結(jié)構(gòu)，在司法裁判中構(gòu)建起“摘錄類案參照訴求→說理回應(yīng)‘是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)類案’→論證回應(yīng)‘怎樣形成同判’”的類案參照訴求“三段七步”回應(yīng)法（見圖1）。

圖1 類案參照訴求“三段七步”回應(yīng)法流程圖

1.摘錄類案參照訴求。司法裁判能否讓案件當(dāng)事人信服的關(guān)鍵在于裁判文書能否對其進(jìn)行理性說服，而理性說服的內(nèi)在要求是，司法裁判應(yīng)當(dāng)對類案參照訴求進(jìn)行明示回應(yīng)和顯性參照。因此，在類案參照訴求回應(yīng)中的首要步驟，就是摘錄類案參照訴求：第一步，摘錄當(dāng)事人（訴訟參與人）的類案參照訴求。根據(jù)我國裁判文書制作規(guī)范，當(dāng)事人提出的類案參照訴求應(yīng)當(dāng)在裁判文書的事實(shí)部分中的當(dāng)事人主張理由部分、公訴機(jī)關(guān)指控意見部分進(jìn)行摘錄，后續(xù)的說理回應(yīng)內(nèi)容則應(yīng)在“本院認(rèn)為”部分進(jìn)行表述。①參見雷檳碩：《如何在裁判文書中援引指導(dǎo)性案例》，載《法律方法》2019年第3期。比如廣東省河源市中級人民法院（2018）粵16民終597號民事判決書等裁判文書可以作為參考借鑒。

2.說理回應(yīng)“是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)類案”。根據(jù)受眾理論，裁判文書只有進(jìn)行針對性說理才更具說服力。因此，在裁判文書說理部分，司法裁判應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的類案與待決案件是否具有相似性，即“是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)類案”進(jìn)行針對性說理回應(yīng)。這部分主要分為三個具體步驟：

第二步，概述訴訟參與人提交的類案。在圍繞“是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)類案”進(jìn)行說理回應(yīng)時，首先需要對訴訟參與人提交的類案進(jìn)行概述，主要是概述案件的基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用爭議等影響類案識別判斷的關(guān)鍵性問題。主要包含兩方面內(nèi)容：一是要梳理歸納爭議焦點(diǎn)，包含事實(shí)爭議和法律適用爭議兩部分；二要提煉基本事實(shí)。識別類案與待決案件之間的基本事實(shí)（關(guān)鍵事實(shí)）是否具有相似性，已成為案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。②參見于同志：《論指導(dǎo)性案例的參照適用》，載《人民司法》2013年第7期；孫海波：《重新發(fā)現(xiàn)“同案”：構(gòu)建案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2020年第6期；孫光寧：《指導(dǎo)性案例如何參照：歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)應(yīng)用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020版，第164-166頁。將類案中的基本事實(shí)概述出來，便于比較后續(xù)與待決案件的基本事實(shí)，為類案識別判斷奠定基礎(chǔ)。

第三步，全面展示基本事實(shí)之間“異同點(diǎn)”重要性衡量過程。類案參照適用規(guī)則的核心在于使用“區(qū)別技術(shù)”找到實(shí)質(zhì)類案。兩案之間是否具有實(shí)質(zhì)相似性，其核心點(diǎn)在于兩案在基本事實(shí)上的相關(guān)相同點(diǎn)和不同點(diǎn)何者更為重要。③參見孫海波：《重新發(fā)現(xiàn)“同案”：構(gòu)建案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2020年第6期。若經(jīng)過判斷確證兩案的相關(guān)相同點(diǎn)的分量壓倒相關(guān)不同點(diǎn)，則兩案件具有實(shí)質(zhì)相似性；反之，則兩案不具有實(shí)質(zhì)相似性。因此，梳理出待決案件與訴訟參與人提交類案之間在基本事實(shí)上的共同事實(shí)和不同事實(shí)，再作“異同點(diǎn)”重要性衡量比較，是判斷兩案之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)類案的必要步驟（見表1）。

表1 案件基本事實(shí)之間“異同點(diǎn)”重要性衡量過程

第四步，明確回應(yīng)參照或者不參照類案。詳細(xì)而全面表述基本事實(shí)相似性比對結(jié)論是裁判文書參照類案的有效實(shí)體內(nèi)容之一。當(dāng)類案與待決案件之間進(jìn)行基本事實(shí)比對后，識別判斷結(jié)果為兩案以相似性為主時，類案即可適用于待決案件；識別判斷結(jié)果為差異性大于相似性時，基于類案參照區(qū)別技術(shù)待決案件應(yīng)排除對類案的參照援引。①參見賈建軍：《論裁判文書參照指導(dǎo)性案例的規(guī)范方式》，載《法律方法》2019年第2期。因此，在回應(yīng)了“異同點(diǎn)”重要性衡量比較結(jié)論后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步作出對訴訟參與人提交的類案是否予以參照適用的結(jié)論性意見。

3.論證回應(yīng)“怎樣形成同判”。這部分是回應(yīng)類案參照訴求的主要環(huán)節(jié)，具體分為如下三個步驟：

第五步，提煉實(shí)質(zhì)類案的裁判要點(diǎn)。所謂“裁判要點(diǎn)”，其實(shí)就是類案（案例）的裁判規(guī)則。它是類案在審判實(shí)踐中發(fā)揮作用的核心，實(shí)現(xiàn)類案同判的關(guān)鍵在于正確表達(dá)、妥當(dāng)運(yùn)用類案中的裁判規(guī)則。②參見張騏：《論案例裁判規(guī)則的表達(dá)與運(yùn)用 》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。因此，先要提煉類案的裁判要點(diǎn)，為形成同判提供指引。司法實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例、公報案例等通常在公布時就自帶“裁判要點(diǎn)”“裁判要旨”內(nèi)容，因此無需再另行提煉。而對于訴訟參與人提交的其他已生效裁判，則需要提煉裁要點(diǎn)。在論證回應(yīng)時，只需簡明扼要地對類案的裁判要點(diǎn)進(jìn)行規(guī)范表述即可。提取類案裁判要點(diǎn)需要考察該案件對要件事實(shí)的查明、爭議焦點(diǎn)的說理過程。通常爭議焦點(diǎn)、裁判理由和裁判結(jié)果能夠構(gòu)成類案的“個案規(guī)則”，也可表述為“法律規(guī)則=事實(shí)構(gòu)成+法律結(jié)果”。③參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2015年版，第46頁。鑒于裁判要點(diǎn)的重要性，在提煉類案裁判要點(diǎn)時應(yīng)遵循個案分析原則，即具體案件具體分析，謹(jǐn)慎地對裁判理由包含的法理、公共政策選擇和價值權(quán)衡進(jìn)行個案分析、取舍。

第六步，完整呈現(xiàn)類案輔助法律規(guī)則涵攝待決案件形成裁判結(jié)論的過程。主要包含外部證成和內(nèi)部證成兩個部分。首先，要呈現(xiàn)制度規(guī)范與裁判要點(diǎn)有機(jī)融合構(gòu)建裁判規(guī)則的外部證成過程。這個呈現(xiàn)過程需要法官將適用的相關(guān)條文進(jìn)行融匯貫通，并在此基礎(chǔ)上與類案的裁判要點(diǎn)進(jìn)一步融合，形成針對待決案件的裁判規(guī)則，作為裁斷待決案件的基本依據(jù)。其次，要呈現(xiàn)裁判規(guī)則涵攝案件事實(shí)形成裁判結(jié)論的內(nèi)部證成過程。具體而言，就是要以前述形成的裁判規(guī)則為推理大前提，以本案的具體事實(shí)為推理小前提，用裁判規(guī)則涵攝本案具體事實(shí)推出裁判結(jié)論。這個說理過程是裁判文書說理回應(yīng)訴訟參與人類案參照訴求規(guī)范表達(dá)的重要內(nèi)容。

第七步，說理回應(yīng)排除適用類案論證過程。對識別后雖然屬于實(shí)質(zhì)類案，但出現(xiàn)“發(fā)現(xiàn)案例規(guī)則存在缺陷時，應(yīng)當(dāng)設(shè)法避開對該案例的參照”情形的，應(yīng)當(dāng)對訴訟參與人提交的類案予以排除適用，并結(jié)合待決案件的具體情況作出差異化的裁判。④參見于同志：《認(rèn)真對待案例——基于法院審判的認(rèn)知與思考》，載《法律適用》2021年第1期。對于這種差異化的裁判，當(dāng)事人可能難以理解和信服，這時就需要用更充分的裁判說理讓當(dāng)事人信服。因?yàn)槿绻ü俚牟町惢门胁o充分的理由或根據(jù)，或者未能以明示的方式進(jìn)行充分地論證，就會被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)?，?dāng)事人會以此為由提起上訴。需要注意的是，此處的“更充分的裁判理由或根據(jù)”不是簡單出自制度上的效力性依據(jù)，而是詳細(xì)而縝密的論證分析。因此，在排除適用訴訟參與人提交的實(shí)質(zhì)類案時，更應(yīng)進(jìn)行說理回應(yīng)，而且要詳細(xì)闡述不宜參照的理由?？梢詮膮⒄者m用提交的實(shí)質(zhì)類案可能導(dǎo)致當(dāng)事人雙方之間利益嚴(yán)重失衡，或可能與社會發(fā)展、公序良俗、社會主義核心價值觀、國家公共政策等相違背的角度去論證待決案件為何要作出差異化的司法裁判結(jié)論。

（二）場域之維：拓寬類案參照訴求的實(shí)現(xiàn)場景

雖然回應(yīng)的主要場域是在裁判文書說理中，但根據(jù)司法實(shí)踐還需要吸納其他場域作為補(bǔ)充回應(yīng)。對于《類案檢索指導(dǎo)意見》第10條中規(guī)定的“釋明等方式”該如何理解的問題，目前最高法院及地方各級法院沒有具體的、可操作的、可參照的詳細(xì)規(guī)定。筆者認(rèn)為，結(jié)合司法實(shí)際，至少還應(yīng)增加庭前審查、庭審釋明、判后答疑等三個場域，與裁判文書一起構(gòu)建一個全流程類案參照訴求實(shí)現(xiàn)場景。

1.通過庭前審查回應(yīng)類案參照訴求。主要有兩種途徑：一是庭前會議審查回復(fù)；二是庭前書面審查回復(fù)。通過在審前程序中，合議庭（獨(dú)任法官）對控（訴）辯雙方提交的類案檢索報告或者其他生效裁判進(jìn)行審查核驗(yàn)，從類案來源、真實(shí)性、全面性、是否發(fā)生法律效力等方面對提交的類案進(jìn)行“復(fù)盤”檢索，再進(jìn)行識別、判斷，甄別是否屬于實(shí)質(zhì)類案，作出判斷結(jié)論，并進(jìn)行分類處理。對于組織召開庭前會議的，一般應(yīng)當(dāng)在庭前會議上對類案識別判斷結(jié)果進(jìn)行反饋，并反饋參照與否及理由；對未召開庭前會議的或者庭前會議未能當(dāng)場回應(yīng)的，可以通過“通知書”等書面形式，對訴訟參與人提交的類案參照訴求進(jìn)行回復(fù)。

2.通過庭審釋明回應(yīng)類案參照訴求。對于未在庭前程序回應(yīng)當(dāng)事人類案參照訴求，或者當(dāng)事人在庭審時提交類案的，以及確有必要在庭審中進(jìn)行回應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)在庭審中通過釋明的方式進(jìn)行回應(yīng)。在進(jìn)行庭審釋明時，重點(diǎn)是對訴訟參與人提交的類案與待決案件是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)類案以及對于待決案件審理是否具有參照意義兩個方面進(jìn)行闡明。此外，對于訴訟參與人將檢索到的類案作為證據(jù)進(jìn)行提交的，庭審中應(yīng)當(dāng)釋明訴訟法關(guān)于證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，并將類案在法庭進(jìn)行開示，詢問其他訴訟參與人的辯論、質(zhì)證意見，并根據(jù)庭審情況最終確定、反饋是否參照適用類案。在庭審中，應(yīng)當(dāng)將庭審釋明情況進(jìn)行詳細(xì)記錄，并且入卷入檔、留存?zhèn)洳椤?/p>

3.通過判后答疑回應(yīng)訴求參照疑慮。判后答疑被認(rèn)為是裁判說理的延伸，有利于提升民眾對司法裁判的接受度和認(rèn)同感。司法裁判作出后，類案參照訴求的提出方或者對方當(dāng)事人仍有疑慮來訪的，案件承辦法官應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人對類案參照訴求回應(yīng)中的疑惑向來訪當(dāng)事人解釋和說明，讓當(dāng)事人明白司法裁判“如何識別類案、取舍參照類案、得出裁判結(jié)論”，進(jìn)一步增強(qiáng)當(dāng)事人對裁判文書的理解和認(rèn)同，提升司法裁判的可接受性和說服力，真正做到使當(dāng)事人服判息訴，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。

結(jié)合上述內(nèi)容，《類案檢索指導(dǎo)意見》中類案參照訴求回應(yīng)場域相關(guān)內(nèi)容條款可以修改完善。首先，第10條的內(nèi)容可修改為：對于訴訟參與人提交的類案參照訴求，人民法院應(yīng)當(dāng)予以明確回應(yīng)。公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人等提交指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書說理中回應(yīng)是否參照并說明理由；提交其他類案作為控（訴）辯理由的，人民法院可以通過庭前審查（庭前會議）、庭審釋明、判后答疑等方式予以回應(yīng)。其次，相應(yīng)增加三條內(nèi)容。第1條的內(nèi)容為：公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提交檢索案件作為控（訴）辯理由的，合議庭（獨(dú)任法官）可以自行識別、比對；或者視案件辦理需要，組織控（訴）辯雙方交換檢索到的案件，要求訴辯雙方在指定期限內(nèi)就提交的案件與待決案件的識別、比對、參照適用以書面形式發(fā)表辯論意見；或者組織控（訴）辯雙方交換檢索到的案件后，在庭前會議、開庭審理時要求訴辯雙方發(fā)表辯論意見。第2條內(nèi)容為：訴訟參與人提交的作為訴辯意見類案，人民法院應(yīng)當(dāng)歸入案卷卷宗的正卷；訴訟參與人就類案識別、適用辯論的情況應(yīng)當(dāng)記入庭前會議記錄、庭審筆錄，書面辯論意見應(yīng)當(dāng)存入卷宗。第3條內(nèi)容為：合議庭（獨(dú)任法官）應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定，對控（訴）辯雙方就類案的識別、比對和參照適用發(fā)表的辯論意見進(jìn)行審查核實(shí)，審查核實(shí)結(jié)果應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人反饋。

（三）規(guī)制之維：完善訴求回應(yīng)保障機(jī)制強(qiáng)化約束

針對當(dāng)前類案檢索制度剛性約束不足問題，應(yīng)當(dāng)通過“程序制約、強(qiáng)化考評、加強(qiáng)監(jiān)管”三項(xiàng)具體措施來提升類案檢索制度的剛性約束力，倒逼審判主體自覺落實(shí)類案同判責(zé)任，切實(shí)有效回應(yīng)類案參照訴求。

1.設(shè)定程序保障救濟(jì)權(quán)利。如前所述，當(dāng)前《類案檢索指導(dǎo)意見》對審判主體不參照類案、不回應(yīng)類案參照訴求該承擔(dān)何種責(zé)任未作明確規(guī)定，這不但導(dǎo)致對審判主體剛性約束不足，還引發(fā)了訴訟參與人權(quán)利無法獲得救濟(jì)的問題。當(dāng)前，全國人大常委會已授權(quán)最高人民法院和北京等12地法院開展“建立當(dāng)事人和其他訴訟參與人反映人民法院法律適用不一致問題機(jī)制”試點(diǎn)工作。①參見周強(qiáng)：《對〈關(guān)于授權(quán)最高人民法院在該院和部分地區(qū)開展四級法院審級職能定位改革試點(diǎn)工作的決定（草案）〉的說明》，載《人民法院報》2021年8月21日，第1版。訴訟參與人向法院提交類案作為上訴理由，正是其“反映人民法院法律適用不一致問題”的重要方式之一。因此，類案檢索等制度應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，司法裁判若對訴訟參與人的類案參照訴求不予回應(yīng)，特別是當(dāng)事人提交指導(dǎo)性案例請求參照而原判決不予參照或者參照不當(dāng)?shù)?，?dāng)事人可以以此為理由提起上訴或者再審，上級法院也可以將其作為二審、再審改判的理由，推翻原判決。①參見楊濤等：《類案裁判如何說理——以329份裁判文書說理為視角》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2021年第5期。即通過將該情形納入上訴程序，用審級監(jiān)督來保障當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利。當(dāng)前學(xué)界如此呼吁，司法實(shí)踐中當(dāng)事人也都以司法裁判未回應(yīng)其類案參照訴求為由提起上訴要求予以糾正。②參見謝新竹等：《類案參照不當(dāng)?shù)木葷?jì)路徑》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2021年第1期；胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究》，人民法院出版社2019年版，第626頁；郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2019年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第3期。

2.強(qiáng)化質(zhì)量考評提升回應(yīng)自覺。從說服心理學(xué)角度看，回應(yīng)好訴訟參與人的類案參照訴求，更有利于其對司法裁判產(chǎn)生內(nèi)心認(rèn)同，進(jìn)而增強(qiáng)司法裁判的說服力，最終讓案件當(dāng)事人服判息訴。司法實(shí)踐中，為提升裁判文書說理質(zhì)量和保障訴訟參與人的訴權(quán)，司法裁判不回應(yīng)類案參照訴求的情況已被納入案件質(zhì)量評查范圍，作為否定性評價事項(xiàng)，且將評查結(jié)果作為法官業(yè)績考評的直接依據(jù)。③參見《江蘇省高級人民法院關(guān)于建立類案強(qiáng)制檢索報告制度的規(guī)定（試行）》，載騰訊網(wǎng)，https://new.99.com/omn/20200717/20200717AOQ7PK00.html。因此，應(yīng)當(dāng)完善案件質(zhì)量評查制度，通過強(qiáng)化案件質(zhì)量考評來提升審判主體的類案參照訴求回應(yīng)自覺。

3.加強(qiáng)監(jiān)督問責(zé)倒逼責(zé)任落實(shí)?；貞?yīng)好類案參照訴求是審判主體履行類案同判責(zé)任必然要求，《類案檢索指導(dǎo)意見》也已初步構(gòu)建類案參照訴求回應(yīng)機(jī)制。院庭長作為監(jiān)督主體，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化履職監(jiān)督，用監(jiān)督管理督促審判主體切實(shí)履行回應(yīng)責(zé)任，主動回應(yīng)訴訟參與人的類案參照訴求。對于審判主體不履行類案參照訴求回應(yīng)義務(wù)的，現(xiàn)已被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為違反審判職責(zé)情形依法追究違法審判責(zé)任，且有的地方人民法院已出臺司法文件進(jìn)行規(guī)定。④參見《湖南省高級人民法院關(guān)于規(guī)范法官自由裁量權(quán)行使，保障裁判尺度統(tǒng)一的實(shí)施意見（試行）》，載湖南省高級人民法院網(wǎng)2020年8月20日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1675611453000418408&wfr=s pider&for=pc。因此，應(yīng)當(dāng)建立類案訴求回應(yīng)監(jiān)督問責(zé)機(jī)制，用加強(qiáng)監(jiān)督問責(zé)來倒逼審判主體落實(shí)回應(yīng)責(zé)任。

結(jié)合上述內(nèi)容，可以在《類案檢索指導(dǎo)意見》中增加類案檢索監(jiān)督相關(guān)內(nèi)容條款。增加第1條：各級人民法院應(yīng)當(dāng)將類案參照訴求回應(yīng)情況、依職權(quán)開展類案檢索等類案檢索制度落實(shí)情況納入案件質(zhì)量評查內(nèi)容，評查結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為法官業(yè)績考核直接依據(jù)。第2條：對案件負(fù)有審判監(jiān)督職責(zé)的院庭長應(yīng)當(dāng)對承辦人、合議庭的依職權(quán)開展類案檢索情況、類案參照訴求回應(yīng)情況進(jìn)行監(jiān)督。第3條：因應(yīng)當(dāng)檢索類案未檢索、應(yīng)當(dāng)回應(yīng)訴求未予回應(yīng)，或者類案檢索、應(yīng)用、類案參照訴求回應(yīng)錯誤，造成不合格案件或者錯案的，依照程序追究相應(yīng)的審判責(zé)任。