馮上多
(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 201600)
黑格爾的《法哲學(xué)原理》中有名言謂之曰:“存在即合理”[1]。反之亦然,“合理即存在”。意思是在“絕對精神”的運(yùn)作軌跡中,合乎“理念”的事物總是要出現(xiàn)的,這揭示了一種合理性與現(xiàn)實(shí)性之間互證的必然性。在這里且不論及黑格爾客觀唯心主義哲學(xué)的真?zhèn)巍5倪@一論點(diǎn)的確為“中國古代法學(xué)存否”這一命題提供了獨(dú)特視角。使我們能夠在宏大及流動的歷史圖景中探尋“中國古代法學(xué)”的影蹤,而不拘泥于一時一地。不單以西方及現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)來審視“中國古代法學(xué)”,對其“視若無睹”。而學(xué)界對于中國古代是否存在“法學(xué)”以及對“中國古代法學(xué)”定性的爭論由來已久。多數(shù)學(xué)者對中國古代法學(xué)的存在都是持肯定態(tài)度的,如武樹臣先生認(rèn)為:“與西方不同,中國歷史上確切意義的法學(xué)家和純粹法學(xué)著作是罕見的。但這并不意味著中國古代無法學(xué),也不等于說中國古代法學(xué)天然落后。關(guān)鍵是要從中國歷史的實(shí)際情況出發(fā)來把握和研究。”[2]張晉蕃先生也指出:“在中國古代的字書和文獻(xiàn)中,都沒有出現(xiàn)法學(xué)的概念,由此有人認(rèn)為中國古代沒有法學(xué),這樣的說法并不科學(xué)。如果說中國古代沒有法學(xué),中華法系不可能綿延2 000余年,中國也不會在4 000余年法律發(fā)展的傳統(tǒng)中,無論是立法司法的制度構(gòu)建,還是各種法典的編纂都達(dá)到了相當(dāng)完備的程度?!盵3]而持反對觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為:中國古代僅有律學(xué),沒有法學(xué)。如梁治平先生認(rèn)為:“中國古代雖有過律學(xué)的興盛,卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學(xué)”[4]。張中秋同樣認(rèn)為:“中國古代只有律學(xué),而無法學(xué),表面看,‘律學(xué)’與‘法學(xué)’只有一字之差,實(shí)際上并不這么簡單,而是反映了兩種不同性質(zhì)和形態(tài)的法律學(xué)術(shù),即兩種不同類型的法律知識?!盵5]在如今多元及相對主義的社會文化背景之下,今日的中國法律人、法學(xué)家務(wù)必要具有文化自覺和學(xué)術(shù)自信。切不可為“西方中心主義”蒙蔽了心智?!胺▽W(xué)”如同雅努斯(希臘神話人物)一樣,擁有多張面孔。正如何勤華先生所言:“法學(xué)有不同形態(tài)?!盵6]據(jù)此,筆者將在下文中對“法學(xué)”概念,“中國古代法學(xué)”起源及發(fā)展,其獨(dú)特之處以及對未來的展望進(jìn)行詳細(xì)論述。
要想論證中國古代有沒有“法學(xué)”,起始點(diǎn)便要放在“法學(xué)”概念的定義上。不同學(xué)者基于不同的“法學(xué)”定義,便會得出不同的結(jié)論。若將“法學(xué)”做限縮或一元解釋,則中國古代法學(xué)無法納入其中。例如梁治平教授立基于哈羅德·J·伯爾曼(Harold J.Berman)在《法律與革命》中定義法學(xué)的方法,認(rèn)為法學(xué)是一門需要邏輯論證的科學(xué),而中國古代法學(xué)沒有完整的邏輯論證體系和完整的知識結(jié)構(gòu)①,從而得出中國古代沒有“法學(xué)”的結(jié)論[7];而若將“法學(xué)”做擴(kuò)大或多元解釋,則中國古代法學(xué)則可納入其中。例如何勤華教授認(rèn)為“法學(xué)”是一個歷史的、哲學(xué)的及文化的概念,中國古代法學(xué)屬于一種獨(dú)特的“法學(xué)形態(tài)”[6]。由此可知,造成學(xué)界爭訴的根本原因,不是對中國法制史研究的不透徹,而是對于“法學(xué)”這個概念本身的選用和界定存在爭議。
漢語中“法學(xué)”一詞最早起源于南北朝,《南齊書·孔稚皀傳》中載道:“尋古之名流,多有法學(xué)?!盵8]此時“法學(xué)”一詞雖已出現(xiàn),但極少使用,常以律學(xué)為代,且與今日之“法學(xué)”概念大相徑庭。意為:以儒家義理為據(jù),對以律為主的成文法進(jìn)行注釋、講習(xí)的學(xué)科。它不僅從文字上、邏輯上對律文進(jìn)行闡釋,也闡述某些法理,如關(guān)于禮與法的關(guān)系,律例之間的關(guān)系,還有定罪與量刑,刑法的寬與嚴(yán),肉刑的存與廢,刑名的變遷以及訴訟和獄理等??梢姶藭r中國對“法學(xué)”的定義與研究偏向于實(shí)證領(lǐng)域[9]。按舒國瀅教授的話來說:“中國律學(xué)是一門以實(shí)用目的為導(dǎo)向的獨(dú)特的法律學(xué)問。”②
西方“法學(xué)”一詞起源于古羅馬,烏爾比安曾將法學(xué)定義為:“是指關(guān)于神事與人事的知識,是關(guān)于正義與非正義的科學(xué)?!盵10]神人之分的神秘色彩,正與非正的價值涉入,使古羅馬“法學(xué)”這一定義不可避免地帶有自然法的印記[11]。
通過中西“法學(xué)”定義之辨析可知,不同古代文明對“法學(xué)”的定義和研究各有偏向。且古代“法學(xué)”均處于起步階段,難免有偏頗不足之處。我們不能以古代西方對“法學(xué)”正義價值的重視而否定中國古代“法學(xué)”的存在,亦不能以現(xiàn)代“法學(xué)”的完善去苛求中國古代“法學(xué)”與其匹配。
1.全面而發(fā)展的法學(xué)概念
以西方為鏡像,起源于古羅馬的法學(xué)定義,將正義奉為定義法學(xué)概念的核心要素。這一定義多為英美法系所繼受。這一概念的確與中國古代法學(xué)形態(tài)“水土不服”,實(shí)難作為考察中國古代法學(xué)的參照。反觀歐陸之法學(xué)定義,以德國為例。拉倫茨將法學(xué)定義為:“主要將法置于規(guī)范性視角下并由此探究規(guī)范之‘意義’的學(xué)問。”[12]253通過對西方不同法系法學(xué)概念的對比可知,歐美法學(xué)概念太過于重視對價值問題的研究,且在價值取向上過于單一;德國法學(xué)概念則強(qiáng)調(diào)對“現(xiàn)行法秩序”的教義學(xué)研究,而缺乏一種“批判理論”[12]252。因此,要想證明中國古代法學(xué)的存在,我們需要一種更為兼收并蓄、多元中立的法學(xué)概念。
一個全面的法學(xué)概念應(yīng)是上述兩種主流法學(xué)概念的綜合和補(bǔ)足,即法學(xué)的內(nèi)涵應(yīng)既包含研究對象也包含價值取向。在研究對象上,舒國瀅教授認(rèn)為:“法學(xué)以法律現(xiàn)象為研究對象”[13]法律現(xiàn)象既包括法律規(guī)范文本等靜態(tài)法律現(xiàn)象;也包括法律的制定、實(shí)施、法律監(jiān)督、法律行為、法律關(guān)系、法律秩序等動態(tài)法律現(xiàn)象。在價值取向上,拉德布魯赫將法律理念即法律價值劃分為三類:“正義、合目的性及安定性”[14]。即法學(xué)不僅以正義為研究目的,秩序等其他價值也應(yīng)落入到法學(xué)的研究視域中。綜上,我認(rèn)為法學(xué)是一門研究法律現(xiàn)象與法律本質(zhì)的學(xué)問。即“法學(xué)”是指以法律現(xiàn)象為研究對象,以追求秩序與正義為目的的科學(xué)[15]。通過該概念可知“廣義的法學(xué)”的研究內(nèi)容包含價值,概念與事實(shí)。因此無論是自然法學(xué)、實(shí)證法學(xué)、抑或是社會法學(xué),都是“法學(xué)”的分支學(xué)科。正如埃德加·博登海默所言:“法律是秩序與正義的綜合體”[16]。秩序與正義皆為法學(xué)所追求的價值目標(biāo)。
法學(xué)并不是靜止的,而是動態(tài)的,是與人類文明共同生長著的活生生的科學(xué)③。中國古代法學(xué)是今日中國法學(xué)的前身,中國當(dāng)代法學(xué)確是近代自日本而來的西方“舶來品”。從其形成及發(fā)展來看,中國當(dāng)代法學(xué)受西方影響的確深遠(yuǎn),甚至可以將中國當(dāng)代法學(xué)稱之為西方文化沖擊及移植的產(chǎn)物。但即便是如此猛烈的“歐風(fēng)美雨”,中國當(dāng)代法學(xué)也未與中國古代法學(xué)斬斷聯(lián)系。事實(shí)上,正是西方法學(xué)的“堅船利艦”破壞了中國法學(xué)的自然發(fā)展的過程。使得中國古代法學(xué)的現(xiàn)代化過程過于急促與粗率,產(chǎn)生了諸多機(jī)理不適的現(xiàn)象?!巴砬逍蘼伞钡臍v史證明中國的法律在西化的同時,“十惡”“八議”等封建遺存仍置律首,古有的內(nèi)容根深蒂固[17]。法學(xué)亦然,當(dāng)代法學(xué)承繼了古代法學(xué)的諸多方面,如重實(shí)體、輕程序的法律觀念,崇尚秩序與和諧的法學(xué)世界觀等。從此種意義上講,中國古代法學(xué)并沒有沉寂,而是實(shí)現(xiàn)了再生。
2.法學(xué)的組成部分
法學(xué)并不只是理論體系,它還包含運(yùn)作實(shí)體。這包括法學(xué)家群體、法學(xué)研究成果和法學(xué)教育機(jī)構(gòu)等物質(zhì)載體。其中法學(xué)家群體為最基礎(chǔ)和能動的因素,薩維尼將其稱之為法律科學(xué)必不可少的“技術(shù)因素”④。在中國古代,百家爭鳴中的法家、漢朝的律學(xué)名家輩出,馬融、鄭玄等,中國古代的法學(xué)家多為官僚階層。這與秦代官學(xué)“以吏為師”不無關(guān)系,也造成了中國古代法學(xué)與西方古代法學(xué)相比較的獨(dú)特及不足之處。古羅馬的法學(xué)家多為職業(yè)法學(xué)家,因此古羅馬法學(xué)獨(dú)立性較強(qiáng),地位較高。而中國古代法學(xué),其與政治依附性較大,地位較低。其次,法學(xué)研究成果同樣是法學(xué)存否的又一有力佐證?!斗纱饐枴?,對《唐律疏議》的注解,《折獄龜鑒》《洗冤集錄》等優(yōu)秀的法學(xué)作品不勝枚舉。且這些作品大多得已流傳后世,是證明中國古代存有法學(xué)的如山鐵證。最后,中國古代的法學(xué)教育起源于春秋戰(zhàn)國時期,經(jīng)秦朝官學(xué)“以法為教”發(fā)展,自魏起設(shè)立律學(xué)博士,建立了法律教育的專門機(jī)構(gòu)[18],后來明清時期法學(xué)的私學(xué)逐漸發(fā)達(dá)。但相較于西方,世界上第一所大學(xué)-博洛尼亞大學(xué),便是為了研究及注釋羅馬法所創(chuàng);另外在英國的牛津大學(xué)等世界著名的西方大學(xué)中,法學(xué)教育也是重中之重。由此可見,中國的法學(xué)教育雖然起步較早,但所受重視程度及發(fā)展規(guī)模均遜色于西方。這與中國古代獨(dú)特的政治及經(jīng)濟(jì)條件具有密不可分的關(guān)聯(lián)。中國古代的法學(xué)教育雖稍有孱弱但從未斷絕,獨(dú)特的法學(xué)教育也造就了中國古代法學(xué)不同的形態(tài)[19]。
在研究內(nèi)容上,中國古代法學(xué)的研究涉及法律本體、法律事實(shí)及法律價值三大模塊。其中法律本體的研究以成文法為主,判例法為輔。中國古代成文法以李悝的《法經(jīng)》為濫觴,以《唐律疏議》為巔峰[20]?!短坡墒枳h》無論從其體系的完備性抑或是世界影響力來說,均不亞于古羅馬的《國法大全》⑤。后世各朝和東亞諸國皆以《唐律疏議》為藍(lán)本頒布成文法律。中國古代自春秋時期鄭國子產(chǎn)鑄刑鼎始,素來是一個成文法國家。但“律”與“例”皆為中國古代法律的重要組成部分,中國古代法律的修改程序十分苛刻,歷朝大多以開國法典一以貫之。但隨著社會的發(fā)展,法律也需隨之演進(jìn)。所以以例入律、以例補(bǔ)律的現(xiàn)象十分常見,甚至到封建社會后期,以例破律的現(xiàn)象也常有發(fā)生。中國古代法學(xué)不僅重視對律文的注釋也強(qiáng)調(diào)對判例的匯編。正所謂:巧婦難為無米之炊。中國古代成文法典及判例為中國古代法學(xué)之巧婦提供了烹飪炊事的米面食材。這二者為中國古代法學(xué)的研究提供了豐富資源,不僅證明了中國古代法學(xué)存在的事實(shí),更反映了中國古代法學(xué)曾有的繁榮。
中國古代法學(xué)亦重視對法與社會的關(guān)系及法律的運(yùn)用等事實(shí)問題的研究。自西周起的禮法并用,法律便成為后世歷朝歷代統(tǒng)治階級治理國家的工具。因此中國古代法學(xué)自始便帶有“法律工具主義”的烙印。中國古代法學(xué)在法與社會的關(guān)系的認(rèn)識上,與儒學(xué)正統(tǒng)一脈相承。注重研究法律的防民鎮(zhèn)壓作用,注重對成文法典的注釋,注重法律與政治的結(jié)合。對于法律的運(yùn)用及實(shí)效問題上,中國古代法學(xué)在司法實(shí)踐及私法研究方面上先天不足。在司法實(shí)踐上,中國古代傳統(tǒng)社會推崇“無訟”的社會治理圖景,中國古代法學(xué)同時也沾染了“法律虛無主義”的色彩,這對法學(xué)司法實(shí)踐層面的研究帶來巨大阻礙。但正是對“無訟”的推崇[21],激發(fā)了中國古代法學(xué)探尋“自然和諧”的法學(xué)世界觀的極大熱情[22]。在社會上普遍流行的“賤訴”風(fēng)氣,官府對民間訴訟打壓的夾縫之中,中國古代法學(xué)對法律的運(yùn)用及實(shí)踐方面的研究仍然在艱難的成長。自宋以后,《明公書判清明集》《折獄新語》《鹿洲公案》等巨著紛紛涌現(xiàn),成果頗豐。在私法方面的研究上,相較于古羅馬發(fā)達(dá)的私法體系,中國古代法學(xué)確是以公法為本位,私法方面相較于西方法學(xué)樣態(tài)相對不足。法與刑不分;民與刑不分,亦是中國古代法律及法學(xué)的典型特征。但正如鄧勇教授所說:“那些古老的文化因子在中國人的身上世世代代都產(chǎn)生著巨大的影響……文化中的深層因素?zé)o所謂好與壞,它們不是生物性的‘基因’,而是可以變化與改變的——那正是中國文明與世界文明危機(jī)的解決之道?!盵23]這些獨(dú)特的“文化性基因”抹殺不了中國古代法學(xué)存在的證據(jù),古羅馬法學(xué)的輝煌得因其恢宏的民法研究體系。中國古代法學(xué)屹立于世界法學(xué)之林,也可憑其獨(dú)特的公法研究體系站穩(wěn)腳跟。
在中國古代法學(xué)對研究價值的取向上,偏重于“秩序”與“和諧”。這一價值取向與拉德布魯赫的排序相符,拉德布魯赫指出:“正義和法律的合目的性是法律的第二大任務(wù),而第一大任務(wù)是所有人共同認(rèn)可的法的安定性,也就是秩序與安寧。安寧與安定是第一大權(quán)益,法律必須為我們保障這二者?!盵14]在中國古代,“秩序”意指社會的穩(wěn)定性,法律的實(shí)效性及君主的權(quán)威性。這一價值向度由春秋法家所奠基,法家講求“不別親疏,不殊貴賤,一斷于法”[24],隨著君主專制的強(qiáng)化而強(qiáng)化;“和諧”意指“仁而有序”“天下大同”,這一價值向度源于儒家義理⑥,由孔子首創(chuàng);后漢朝董仲舒將儒家綱常倫理確立為封建王朝的正統(tǒng)思想后,儒家的倫理價值觀念不僅成為政教之本,更成了中國古代法學(xué)的價值指引。千百年來,中國古代法學(xué)的價值層面實(shí)現(xiàn)了法家與儒家、秩序與和諧的水乳交融。博登海默將法律稱之為秩序與正義的混合體,這啟示我們法律擁有多重價值向度。況博氏亦言:“正義有一張普羅透斯似的臉,變幻無常?!盵16]若是單以自由、平等等現(xiàn)代法學(xué)的正義內(nèi)涵來審視中國古代法學(xué),將正義的其他維度棄之不顧,將秩序及其他價值亦棄之不顧,以此得出“中國古代法學(xué)未以自由、平等等正義觀念為指引,所以中國古代不存在法學(xué)”的結(jié)論,是否又太過牽強(qiáng)?!正如梁治平教授所言:“中國古代的傳統(tǒng)價值系列里面,并沒有‘自由’這樣的概念,然而這并不等于說,這樣一個社會無真,無善,無美;它的歷史記錄,與人類的一般價值相悖。只有最偏執(zhí)的西方價值中心論者才可能得出這樣的結(jié)論?!盵25]筆者并不反對對法學(xué)中的價值問題進(jìn)行思考,相反我認(rèn)為放棄了價值研究的法學(xué)會流于低俗而搖擺不定。正如魏德士所言:“所謂的無價值或者價值中立的法、司法和法理學(xué)就仿佛一只風(fēng)向標(biāo),只能隨著各自所處時代的統(tǒng)治者搖擺不定。任何法理學(xué)如果不研究法的價值基礎(chǔ)就等于失去了自身的對象。”[26]但正如我在開篇引入法學(xué)概念時已經(jīng)指出的那樣,我們要做到價值的多元化與中立性,才能擺脫“文化一元論”及“西方中心主義”的桎梏,以便使我們能以更為客觀及開放的心態(tài)接受及重視中國古代法學(xué)的存在。
對兩種質(zhì)疑的回應(yīng)及反駁成了論證中國古代法學(xué)存在的必經(jīng)之路。其一聲稱:中國古代法學(xué)嚴(yán)重依附于政治學(xué)及倫理學(xué),因此否定中國古代法學(xué)的法學(xué)地位;其二,將中國古代法學(xué)等同于律學(xué),而主張中國古代只有律學(xué)而沒有法學(xué)。
第一種質(zhì)疑涉及的是法學(xué)的獨(dú)立性問題,即法學(xué)與其他學(xué)科及政治、經(jīng)濟(jì)等社會系統(tǒng)的分界及相互關(guān)系。社會學(xué)家盧曼認(rèn)為:“法律作為社會的一個子系統(tǒng),其獨(dú)立地位是逐步獲得的。”[27]法學(xué)亦然,現(xiàn)代法學(xué)的獨(dú)立也不是一蹴而就的,其獨(dú)立地位也是逐步取得的??燎蠊糯▽W(xué)與其他社會系統(tǒng)的決然分裂,是無視社會演化及法學(xué)發(fā)展事實(shí)的行徑。況且正如蘇力教授所言:“雖然法學(xué)至今是一個獨(dú)立的學(xué)科,但是法學(xué)確實(shí)已經(jīng)不是一個自給自足的學(xué)科?!盵28]現(xiàn)代法學(xué)的獨(dú)立地位也不并不是毫無爭議的,現(xiàn)代法學(xué)也免不了受到其他學(xué)科的“侵蝕”。所以,私以為獨(dú)立地位的缺乏并不構(gòu)成否定中國古代法學(xué)存在的必要依據(jù)。
眾所周知,中國古代法學(xué)與中國古代政治學(xué)和儒家倫理哲學(xué)淵源頗深,與中國古代政治的關(guān)聯(lián)也很深切[29]。有些學(xué)者將它們之間的關(guān)系稱之為依附關(guān)系。從中國古代法學(xué)產(chǎn)生之初的秦朝,法學(xué)便由官吏教授,自魏明帝設(shè)律學(xué)博士后,法學(xué)相較于政治學(xué),亦不可稱之為顯學(xué)。儒家學(xué)說對中國古代法學(xué)的影響則更為深遠(yuǎn),自董仲舒提出“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”之后⑦,儒學(xué)相較于其他學(xué)科,一直處于至高地位,儒家的綱常倫理對中國古代法學(xué)的研究發(fā)揮著引領(lǐng)及牽制作用。中國古代法學(xué)與政治的關(guān)系更不必多言,中國古代長達(dá)兩千多年的封建君主專制,任何事物都難逃其“魔爪”。由上述分析可知,中國古代法學(xué)的獨(dú)立性是微弱的。但對比同時期的其他法學(xué)形態(tài)可知,此種現(xiàn)象是普遍的。比如在中世紀(jì)的歐洲,神學(xué)處于至高地位,法學(xué)只有在遵循基督教教義的情況下才得以開展,法學(xué)同其他學(xué)科一樣均處于神學(xué)的統(tǒng)治之下。但這并沒有中斷西方自古羅馬后法學(xué)發(fā)展的歷史,西方法學(xué)在新的歷史背景下獲得了不同以往的時代內(nèi)涵。今日,我們并未因所謂的獨(dú)立性問題而質(zhì)疑西方中世紀(jì)法學(xué)的存在,反而更覺其彌足珍貴。那么,我們又有何理由斷言中國古代法學(xué)因其未取得獨(dú)立性而不存在呢?
與其說中國古代法學(xué)與其他學(xué)科及政治之間的關(guān)系為依附關(guān)系,依我看來,不如稱之為合作關(guān)系。原因如下,其一,在中國古代法學(xué)與政治及政治學(xué)的合作中,中國古代法學(xué)堅定了其追求“秩序”的價值定位。其更是借助了政治的力量,得以容身。政治與法學(xué)交互為用,中國古代法學(xué)在中國古代社會中與政治及政治學(xué)風(fēng)雨同行,從未斷絕。況且正如拉倫茨所言:“法政治本來就是法學(xué)的正當(dāng)研究領(lǐng)域,法學(xué)的參與對于這個領(lǐng)域是不可或缺的?!盵12]252;其二,在中國古代法學(xué)與儒家倫理哲學(xué)的合作中,中國古代法學(xué)汲取了儒學(xué)“天下大同”的和諧觀念,儒學(xué)充實(shí)了中國古代法學(xué)的法哲學(xué)內(nèi)容及法學(xué)世界觀,同時儒家哲學(xué)也因中國古代法學(xué)的介入而更為完善。中國古代法學(xué)與中國古代的哲學(xué)、倫理學(xué)及政治學(xué)等學(xué)科有著千絲萬縷的關(guān)系。正所謂:“皮之不存,毛將焉附?!睌嗳环穸ㄖ袊糯▽W(xué)的存在,可能將導(dǎo)致中國古典文化的斷層與真空。
第二種質(zhì)疑涉及的是法學(xué)的一體性問題,即法學(xué)體系的完整性及法學(xué)各分支學(xué)科的組成問題。此種質(zhì)疑的主張者往往將中國古代法學(xué)的某一組成部分等同于中國古代法學(xué)總體,對中國古代法學(xué)的其他組成部分視而不見,從而得出中國古代無法學(xué)的結(jié)論。中國古代的法學(xué)體系既包括前已提及的研究內(nèi)容、理論體系及運(yùn)作實(shí)體等組成部分;還包括法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)、法律詮釋學(xué)及法醫(yī)學(xué)等眾多分支學(xué)科。
正所謂:“獨(dú)木不成林”。如古代希臘一般,早在公元前442年,其悲劇作家索??死账咕驮谒膭∽鳌栋蔡岣昴分斜磉_(dá)過樸素的自然法思想。之后,蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等古希臘先哲也均表述過自己的法律思想。但學(xué)界公認(rèn),古希臘并未出現(xiàn)法學(xué),即使其擁有豐富的法律思想資源,且這些法律思想也為日后古羅馬法學(xué)、西方法學(xué)及現(xiàn)代法學(xué)起到了奠基作用。法律思想如同“抽絲剝繭”,只取其有用部分;而法學(xué)卻恰似“織布成衣”,將眾多法學(xué)資源予以調(diào)劑整合。二者區(qū)別之大切不可等量齊觀。然而有些學(xué)者將古希臘類比于古代中國,認(rèn)為春秋戰(zhàn)國百家爭鳴之際中國古代法律思想雖然發(fā)達(dá),但如同古希臘一樣未成體系,也未能發(fā)展為完整的法學(xué)。這些學(xué)者大多犯了以孤立及靜止的觀點(diǎn)看問題的錯誤,他們割裂了中國古代法學(xué)發(fā)展演變的過程??吹搅酥邢Vg的相似之處,卻忽視了二者之間的不同。古希臘文明與中國古代文明的不同之處便在于,它只持續(xù)了650年(公元前800—146年),它并未給予古希臘法學(xué)成長的時間及空間。而古代中國,漫長的歷史進(jìn)程,將先秦所迸發(fā)的法律思想予以悉心培育,中國古代法學(xué)才得以應(yīng)運(yùn)而生。
回觀中國古代法學(xué),長期以“律學(xué)”自居,雖僅一字之差,或許便是其被否定法學(xué)地位的重要緣由。公元前四世紀(jì),商鞅改法為律⑧,以至后世各朝皆以律代法。此后中國對以成文法為主進(jìn)行注釋和講習(xí)的學(xué)問皆稱為律學(xué)。所以有些學(xué)者便稱中國古代只有律學(xué)而沒有法學(xué)⑨,殊不知律學(xué)也僅為中國古代法學(xué)的重要組成部分,而非全部。以一字之差將律學(xué)等同于中國古代法學(xué)全體,而忽視了中國古代法學(xué)體系中的儒家倫理法哲學(xué)、法醫(yī)學(xué)、法律史學(xué)等其他組成部分,實(shí)在是以偏概全,過于草率。
中國古代法學(xué)的獨(dú)立性問題處理的是法學(xué)宏觀的和外部的問題,而一體性問題所處理的是法學(xué)微觀的和內(nèi)部的問題。從內(nèi)外兩種視角之下審視中國古代法學(xué),我們才可以看清其全貌。由此得知:中國古代法學(xué)具有古代文明的通病——獨(dú)立性較差,但如上所述,這并不能構(gòu)成否定其存在的理由。
正如薩維尼所說:“立法科學(xué)(法學(xué))的全部特性在于歷史性”[30]。因此只有立足于歷史真相,才是證明中國古代法學(xué)存在的必由之路,也是對所有質(zhì)疑最為有力的回?fù)簟V袊糯▽W(xué)起源及演變的歷程可以劃分為四個時期,分別為萌芽時期、形成時期、鼎盛時期及衰落時期。
要想確定中國古代法學(xué)的萌芽時期,首先要搞清其形成的時間。關(guān)于中國古代法學(xué)的形成時間,大體上有三說。一說認(rèn)為中國古代法學(xué)形成于西周,代表人物有沈家本先生等⑩;二說認(rèn)為中國古代法學(xué)形成于春秋戰(zhàn)國,代表人物有程樹德先生等?;三說認(rèn)為中國古代法學(xué)形成于秦,代表人物有何勤華先生等?。我更偏向于第三說,于我而言,一說是對中國古代法學(xué)的過分褒揚(yáng)。西周時期雖然講求“禮法并用”,且出現(xiàn)了“天罰”及“慎刑”等法律思想?,相對于西周完善的禮治,法律及法學(xué)皆很稚嫩,難以擔(dān)當(dāng)“已形成”之大任。第二說,如同上文我論及古希臘的法律思想時,便已指出,春秋戰(zhàn)國時期的百家爭鳴,以商鞅、韓非子為代表人物的法家在諸子百家中嶄露頭角,法家思想不僅在學(xué)術(shù)上獨(dú)步天下,而且多得統(tǒng)治者的青睞。但此時的法家學(xué)派對法律的論述廣而不精,涉及政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等方方面面。所以先秦的法律思想為中國古代法學(xué)提供了寶貴資源,應(yīng)將其認(rèn)定為奠基及萌芽時期。
如上所述,中國古代法學(xué)形成于秦,原因有三。其一,中國古代法學(xué)經(jīng)過先秦時期的學(xué)術(shù)積累,在儒法兩家結(jié)合的法學(xué)世界觀上,在對成文法的注釋上及對法律的抽象層面的法哲學(xué)理解上,已經(jīng)具備成型的條件;其二,秦朝雖短促,但極力推崇“依法治國”?。統(tǒng)治階級對法學(xué)持扶持態(tài)度,這極大地促進(jìn)了中國古代法學(xué)的形成;其三,在秦朝官學(xué)中,法律教育占有極大的分量,中國古代法學(xué)具有了正式的形成及發(fā)展的據(jù)點(diǎn)。
關(guān)于中國古代法學(xué)的巔峰時期,學(xué)界通說為唐朝,伴隨著《唐律疏議》的問世,中國古代法學(xué)達(dá)至頂峰。筆者認(rèn)為中國古代法學(xué)的巔峰時期一直延續(xù)到宋朝。余秋雨先生曾稱宋朝為中國古典文化的巔峰。就像一天的溫度一樣,正午日頭雖高,但一天中的最高溫會出現(xiàn)在下午兩點(diǎn)左右。中國古代法學(xué)發(fā)展至宋代,不僅繼承了唐朝法學(xué)的繁榮,且在有些方面別有建樹,不亞于甚至超過了前代。就法哲學(xué)而言,中國古代法哲學(xué)一直以儒家哲學(xué)為基,而儒家哲學(xué)在宋代發(fā)生了理論的革新。心學(xué)及理學(xué)的出現(xiàn)更新了中國古代法哲學(xué)的內(nèi)容,增加了其一直欠缺的抽象性及思辨性,推動中國古代法學(xué)走上巔峰。在律學(xué)及判例法研究方面,宋代法學(xué)在前代的基礎(chǔ)上繼往開來,不做贅述。就宋代所出現(xiàn)的法醫(yī)學(xué),我認(rèn)為其不僅是中國古代法學(xué)史上的一朵奇葩,更是令我們可以在世界法學(xué)中引以為傲的瑰寶?!断丛┘洝繁还J(rèn)為世界現(xiàn)存最早的以及最成系統(tǒng)的法醫(yī)學(xué)著作,法醫(yī)學(xué)作為法學(xué)學(xué)科中科技含量最高的分支學(xué)科之一,《洗冤集錄》的問世便成了中國古代法學(xué)繁榮的里程碑[31]。
自宋以后,中國古代法學(xué)漸趨衰落。明朝之際中國古代法學(xué)還存有落日余暉,明代中國古代法學(xué)的世界影響力并不亞于唐代,明朝的法制及法學(xué)對東亞諸國具有重要影響。如日本,在德川幕府時代,大量中國法學(xué)著作傳入日本,如《大學(xué)衍義補(bǔ)》《大明律直解》等。明代的法典及法學(xué)被日本近乎全盤吸收,日本據(jù)此建立了自己的“幕藩法律體系”,日本法學(xué)也與明代法學(xué)亦步亦趨[32]。晚清時期,中國古代法學(xué)體系在西方法學(xué)的沖擊下轟然倒塌。中國古代法學(xué)的法學(xué)世界觀與西方法學(xué)自由平等等觀念格格不入,無法適應(yīng)近代的社會變化,逐漸為時代所淘汰。在中國法學(xué)近代化和現(xiàn)代化的過程中,中國古代法學(xué)逐漸通過揚(yáng)棄和更新而獲得再生[33]。
通過對中國古代法學(xué)發(fā)展歷程的回顧,可以得知:中國古代法學(xué)如同世間萬物一樣,都是處于運(yùn)動之中。正如馬克思所言:“辯證法在對現(xiàn)存事物的肯定理解中同時包含對現(xiàn)存事物的否定的理解,即對現(xiàn)存事物的必然滅亡的理解;辯證法對每一種既成的形式都是從不斷的運(yùn)動中,因而也是從它的暫時性方面去理解”[34]。中國古代法學(xué)的發(fā)展變化軌跡也與黑格爾對“絕對精神”運(yùn)作軌跡的斷言不謀而合,中國古代法學(xué)是合乎于其所處時代的理性的,所以它是現(xiàn)實(shí)的,它的存在也是不容置疑的。
通過上面的論述,中國古代法學(xué)的存在已是不爭的事實(shí)。如果我們依舊就其爭論不休,勢必將陷入泥潭之中。我們現(xiàn)在要做的并不是對中國古代法學(xué)的存在妄自菲薄,而是攜手發(fā)掘中國古代法學(xué)的現(xiàn)代價值,為當(dāng)今“中國法學(xué)”的建設(shè)添磚加瓦。
鄧正來教授認(rèn)為,“由于中國法學(xué)未能為中國法制發(fā)展提供‘中國法律理想圖景’,因此中國的法學(xué)還不完全是中國自己的法學(xué)?!盵35]誠然,自晚清以來,中國古代法學(xué)的近代化轉(zhuǎn)型與中國法學(xué)的構(gòu)建一直被西方法學(xué)牽著鼻子走路。中國法學(xué)如今的缺憾性,主要由于在其建立過程中“主體性意識”的丟失。對中國古代法學(xué)本土資源的漠視,以及對從西方法學(xué)移植而來的內(nèi)容不加批判的吸收。正如張中秋教授所言:“如果要回顧歷史,我承認(rèn)中國的法制現(xiàn)代化建設(shè)已經(jīng)取得了相當(dāng)?shù)某删?,但還是要問:為什么百余年來我們在域外法律的輸入上幾易對象,似乎沒有自己一貫的立場?我的推想是,由于缺乏對自己固有法的根本原理的認(rèn)識和把握,所以導(dǎo)致我們的選擇成為一種無根的隨勢游移?!盵36]
要想建立真正屬于中國的法學(xué),首先要處理好的便是“法學(xué)的中國化”問題。按何勤華先生講,“法學(xué)的中國化是西方法學(xué)與中國法學(xué)的雙向互動融合過程”[37]。要在中國法學(xué)與西方法學(xué)之間做到如同恩吉施所言的“眼光來回流轉(zhuǎn)”?,需要對外來的西方法學(xué)予以中國化、本土化;同時利用西方法學(xué)對中國法學(xué)予以順應(yīng)時代發(fā)展的現(xiàn)代化改造。在這一過程中,中國古代法學(xué)絕不可缺席,它是中國法學(xué)的靈魂而不是血肉。正如薩維尼所說:“一種‘生動的法律科學(xué)’的建立要立基于歷史,立基于‘民族共同意識’法的真正本質(zhì)和精神?!盵38]因此在法學(xué)中國化的進(jìn)程中、在建立新時代中國法學(xué)的路上,我們既要樂于借鑒西方法學(xué)的經(jīng)驗(yàn),以期于世界接軌;又要批判吸收中國古代法學(xué)的精華,保持中國法學(xué)的歷史定位,民族定位[39]。
在中國法學(xué)形成與發(fā)展過程中,對中國古代法學(xué)的內(nèi)容予以吸收的例子也是顯而易見的。中國古代法學(xué)對一些法律概念的定義,法律實(shí)施的原則及一些犯罪的名稱等都被很好地予以繼承。甚至是,中國古代法學(xué)中“以和為貴,天下大同”的法學(xué)世界觀也為今日社會主義和諧社會的建設(shè)提供了寶貴的資源。實(shí)踐及歷史雄辯地證明:法學(xué)的中國化對中國古代法學(xué)的態(tài)度是“刮骨療毒”而非“脫胎化骨”,對中國古代法學(xué)中的糟粕部分,如“法即刑”“泛道德主義”“法律工具主義”等觀念,予以擯棄,融入西方法學(xué)新鮮血肉,中國法學(xué)才能得以更為健康地成長。
如今中國社會,高度重視對中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承與復(fù)興。中國古代法律文化作為傳統(tǒng)文化的一員,也亟待人們?nèi)グl(fā)掘。歷史法學(xué)派代表人物薩維尼提出:“法律是民族精神的體現(xiàn)”④。法律與法學(xué)與一個民族的精神與氣質(zhì)是共通的,在實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的征程中,中國傳統(tǒng)文化的發(fā)揚(yáng)、中國古代法學(xué)的傳承都是不容忽視的。
中國當(dāng)代法學(xué)要向中國古代法學(xué)學(xué)習(xí)的東西,還有其曾經(jīng)的世界影響力?,F(xiàn)如今,中國法學(xué)正如舒國瀅教授所言,“處于西方法學(xué)的宰制之中”。晚清以來,中國鮮有像西方的孟德斯鳩、盧梭一樣具有世界影響力的法學(xué)家,法學(xué)研究成果的影響力也局限于本國領(lǐng)域之內(nèi)。究其原因,我們始終“在吃別人吃剩下的”。相較于昔日中華法系及中國古代法學(xué)對東亞各國的影響力,當(dāng)今中國法學(xué)可謂是相形見絀。越是民族的,便越是世界的。中國法學(xué)唯有立足于原有法學(xué)資源,充分發(fā)掘中國古代法學(xué)的現(xiàn)代價值,才能在世界法學(xué)發(fā)展的洪流中保持住自己的坐標(biāo),才能贏得世界的承認(rèn)與尊重。
現(xiàn)如今世界各國所涌現(xiàn)的法治治理危機(jī)、憲政危機(jī)及人權(quán)保護(hù)等社會治理問題,西方法學(xué)在應(yīng)對起來并不是那么得心應(yīng)手。中國法學(xué)要想尋求突破,為世界法學(xué)發(fā)展與人類社會的進(jìn)步提供中國方案與中國智慧,可向中國古代法學(xué)尋求答案。在現(xiàn)如今孱弱的國際法的窘迫格局之下,2012年黨的十八大明確提出“要倡導(dǎo)人類命運(yùn)共同體意識,在追求本國利益時兼顧他國合理關(guān)切”。這一理念體現(xiàn)著中國古代法學(xué)“以和為貴,協(xié)和萬邦”的天下情懷,為全球治理格局的改善提供了中國判斷。其次,中國古代法學(xué)中“德主刑輔,教化為先”的理念可為打破全球法治治理危機(jī)的僵局做出有力貢獻(xiàn)。法治與德治并用,是當(dāng)今中國社會向中國傳統(tǒng)文化和中國古代法律思想求教的顯著典范。在“訴訟大爆炸”的時代,法律糾紛的劇增導(dǎo)致司法資源的緊張,是現(xiàn)如今各國所面臨的時代難題。對此,中國古代法學(xué)對非訴訟處理方式(如調(diào)解)的論述及研究,為問題的解決提供了全新思路。中國古代法學(xué)不僅將為當(dāng)今中國法學(xué)的發(fā)展提供現(xiàn)代價值,其普世價值也不可小覷。
總而言之,對待中國古代法學(xué)的態(tài)度應(yīng)是經(jīng)世致用,而不是束之高閣。對中國古代法學(xué)的承認(rèn)與研究,是為了樹立我國當(dāng)代法學(xué)的學(xué)術(shù)自信,是為了我們對其現(xiàn)代價值的發(fā)掘,是要在結(jié)合我國國情的前提下予以靈活運(yùn)用,而不是僅僅拿出來顯擺和欣賞。反觀其他質(zhì)疑者,采用“本質(zhì)主義”“類型”主義的研究近路,以“文化解釋”的方法論為手段,以西方法律文化標(biāo)準(zhǔn)為本位。夸大中西法律文化的區(qū)別,得出中國古代無法學(xué)的觀念,實(shí)在是難以令人茍同。殊不知,解釋主義的缺陷便是會預(yù)設(shè)先見,為了這個理想類型,研究者不惜修正歷史,改變事實(shí)。此種理論就好像是鑿斷大衛(wèi)原有的雙臂,然后再宣布:這本不是大衛(wèi),而是維納斯。他們也正是手持西方中心主義及無涉現(xiàn)實(shí)本質(zhì)主義的刻刀,將中國古代法學(xué)的其他機(jī)體紛紛拆毀,最終得出一個殘缺不堪、不倫不類的法學(xué)樣態(tài),然后再以此樣態(tài)得出中國古代無法學(xué)的結(jié)論。而我們在中國古代法學(xué)存否的問題上,正如前文所述,要做建設(shè)者而不是破壞者,唯有如此,我們才能真正地打造具有中國風(fēng)格和中國氣派的中國法學(xué)。
綜上所述,首先我們應(yīng)該堅定地承認(rèn)中國古代法學(xué)的存在,在此基礎(chǔ)之上,再將其與中國法學(xué)與世界法學(xué)結(jié)合,取長補(bǔ)短。既不可對中國古代法學(xué)盲目自信而故步自封;也不可對西方法學(xué)奴顏婢膝而委曲求全。只有先擺脫“西方中心主義”及“文化一元論”的窠臼,我們才能真正地承認(rèn)其存在。其次,正如薩維尼所說:“歷史不再是單純的事例匯集,而是通往我們自身情勢的真正知識的唯一途徑?!盵40]我們應(yīng)當(dāng)通過對中國古代法學(xué)歷史的研究來尋求中國法學(xué)的“本土資源”和“真正知識”。且在發(fā)掘其現(xiàn)代價值時,要秉持開放的胸襟及創(chuàng)新的態(tài)度,努力使其與時代融合,與世界同行,要進(jìn)行一種舒國瀅教授所提出的“雙重作業(yè)”,即“一方面,不應(yīng)放棄對于西方法學(xué)知識的繼受,而應(yīng)繼續(xù)有系統(tǒng)地翻譯西方(特別是歐陸)法學(xué)經(jīng)典、權(quán)威的教科書、法學(xué)方法論著作……;另一方面,要系統(tǒng)地整理中國歷史上各家各人的法學(xué)著述,在此基礎(chǔ)上進(jìn)行思想史和學(xué)術(shù)史的分梳,澄清并復(fù)現(xiàn)中國法律思想之流變傳承的心靈史軌跡,建立一個中國法律思想的‘譜系’,繼而形成‘漢語版的法學(xué)’(漢語法學(xué))詮釋體系?!盵41]總而言之,中國法學(xué)并不是“石頭縫里蹦出來的”,它是在中國古代法學(xué)的原有機(jī)體的基礎(chǔ)上再生而來。誠如梁治平教授所言:“對中國古代法律傳統(tǒng)的拋棄,會使我們陷入無法解脫的精神困境之中。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度,如何能夠喚起我們對于終極目的和神圣事物的意識,又怎么能夠激發(fā)我們樂于為之獻(xiàn)身的信仰與激情?!盵42]若是認(rèn)為中國古代不存在法學(xué),那今日的中國法學(xué)便是個“領(lǐng)養(yǎng)的孩子”,對這個絲毫沒有中國血統(tǒng)的學(xué)科,讓我輩同仁如何愛之深切。最后還應(yīng)謹(jǐn)記:中國法學(xué)若沒有從前,何談將來!
注釋:
①伯爾曼認(rèn)為法律科學(xué)有三個要素:“方法論上要具備完整的知識體系,法律科學(xué)的一般原則和現(xiàn)象可由觀察假定、檢驗(yàn)及實(shí)驗(yàn)獲得;價值準(zhǔn)則忠實(shí)于客觀性和完整性,追求對真理的最大接近而不是最終解答;科學(xué)群體的形成與不同學(xué)科之間的聯(lián)系。”參見[美]哈羅德·J·伯爾曼:《法律與革命》,賀衛(wèi)方等譯,法律出版社2018版。
②舒國瀅教授認(rèn)為:中國律學(xué)是一門獨(dú)特的法律學(xué)問,或者說,它是一門以實(shí)用目的為導(dǎo)向的注釋律典技術(shù),可以簡稱為“注律法術(shù)”。參見舒國瀅:《中國法學(xué)之問題——中國法律知識譜系的梳理》,載社會科學(xué)文摘2018第4期。
③類比于薩維尼對法律的判斷。薩維尼指出:“對于法律,一如語言,并無決然斷裂的時刻;如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般,法律亦同樣受制于此運(yùn)動和發(fā)展?!眳⒁奫德]薩維尼:《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》,許章潤譯,中國法制出版社2001版,第9頁。
④薩維尼的“法律二因說”,即法律的“政治元素”,主要指涉法律來自民族精神這個自在之物,進(jìn)而在外部使法律獲得了正當(dāng)性;而法律的“技術(shù)元素”則是法學(xué)家將民族法經(jīng)過科學(xué)之方法,“加工”“提煉”而得到的“科學(xué)之物”。參見[德]弗里德里?!た枴ゑT·薩維尼:《論我輩從事立法與法學(xué)之稟賦(上)》,袁治杰譯,載王洪亮,田士永等主編《中德私法研究》(第12卷),北京大學(xué)出版社2015B版,第136-137頁。
⑤《唐律疏議》共十二篇、五百條、三十卷,其篇目名稱依次為:名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄,體系詳備。參見劉俊文:《唐律疏議》,北京:法律出版社1999版,第19頁。
⑥禮運(yùn)文載:“大道之行也,天下為公,選賢與能,講信修睦,故人不獨(dú)親其親,不獨(dú)子其子,使老有所終,壯有所用,幼有所長,鰥寡孤獨(dú)廢疾者皆有所養(yǎng);男有分,女有歸,貨惡其棄于地也不必藏于己,力惡其不出于身也不必為己,是故謀閉而不興,盜竊亂賊而不作,故外戶而不閉,是謂大同?!眳⒁奫西漢]戴圣:《禮記》,胡平生張萌譯注,中華書局出版社2020版。⑦“《春秋》‘大一統(tǒng)’者,天地之常經(jīng),古今之通誼也……諸不在六藝之科、孔子之術(shù)者,皆絕其道,勿使并進(jìn)?!眳⒁姀埵懒痢㈢娬伫i、周桂鈿譯注:《春秋繁露》,北京:中華書局出版社2012版,第203-294頁。
⑧關(guān)于“商鞅改法為律”學(xué)界多有爭議,但通說持贊同說,茲不贅述。參見張鴻浩:《商鞅改法為律的歷史功績》,載人民法院報,2019年第5期。
⑨張中秋教授認(rèn)為:“中國古代有律學(xué),無法學(xué)”,中國傳統(tǒng)法律學(xué)術(shù)是“律學(xué)”而非“法學(xué)”。參見張中秋:《中西法律文化比較研究》,南京:南京大學(xué)出版社1991版。
⑩沈家本先生認(rèn)為:“虞廷尚有皋陶,周室尚有蘇公,此古時法家,并是專門之學(xué),故法學(xué)證明焉”。參見沈家本:《法學(xué)盛衰說》,鄧經(jīng)元,駢宇騫點(diǎn)校,北京:中華書局出版社1985版,第2141頁。?程樹德教授認(rèn)為:戰(zhàn)國時代是中國古代法學(xué)的最盛時期,具體表現(xiàn)為“法理探討,戰(zhàn)國為最著”,“律文整理,戰(zhàn)國集其成”。參見程樹德:《九朝律考》,北京:中華書局出版社2006版,第42-43頁。
?何勤華教授認(rèn)為:中國古代法學(xué)萌芽于春秋戰(zhàn)國,誕生于秦漢。參見何勤華:《中國法學(xué)史》(第1卷),北京:法律出版社,2000版,第2-3頁。
?《尚書·甘誓》:“今予惟恭行天之罰?!保弧渡袝た嫡a》:“惟乃丕顯考文王,克明德慎罰?!眳⒁姟渡袝?,王世舜,王翠葉校注,中華書局出版社2020版。
?韓非推崇法制,強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者要憑借統(tǒng)一的法律而不是個人隨意的好惡來管理國家。所謂“以民之軌,莫如于法”。參見韓非:《韓非子》,高華平,王齊洲,張三夕譯注,北京:中華書局出版社2020版。
?恩吉施的“眼光來回流轉(zhuǎn)”原指眼光在大前提與生活事實(shí)之間來回流轉(zhuǎn)。參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,北京:商務(wù)印書館2020版,第356頁。