涂龍科 柯潤

涂龍科楊浦區(qū)人民檢察院副檢察長（掛職），上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師

此案擊中了我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的一個盲點，即刑事自訴人死亡，案件發(fā)回一審法院重審后訴訟程序如何進行，這個問題值得探討。

法學(xué)教授邱某某和知名律師喻某某互訴誹謗案（簡稱“邱喻案”），引起了法律界的廣泛關(guān)注，同時也引發(fā)了對于刑事自訴人在訴訟過程中死亡，案件后續(xù)程序如何進行的思考。

刑事自訴人的訴訟地位相當(dāng)于原告，具有控訴職能，若是自訴案件的被告人提出反訴，自訴人則具有原告和被告的雙重身份。在邱某某訴喻某某誹謗一案中，喻某某提出反訴，邱某某因此具有自訴人和反訴被告人的雙重身份。后邱某某不幸在二審期間去世，二審法院發(fā)回一審法院重審后，對于邱某某訴喻某某誹謗罪本訴案件，一審法院可否根據(jù)《刑事訴訟法》第211條，按自訴人撤訴處理？

首先，撤訴只涉及原告的程序選擇權(quán)，而不具有實體性，雙方當(dāng)事人的糾紛并不必然隨撤訴而永久消失。撤訴作為原告的權(quán)利，在社會本位的考慮下，國家干預(yù)原則設(shè)置了例外和補充。我國刑事訴訟法體現(xiàn)了當(dāng)事人平等對抗和國家司法權(quán)的適當(dāng)干預(yù)。例如第211條規(guī)定“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回”“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理”。由此，在原告沒有主動申請撤訴的前提下，我國刑訴法只規(guī)定了法院可以按撤訴處理的兩種特殊情形。這兩種情形的實質(zhì)都是自訴人不履行義務(wù)積極配合、支持法庭審理，庭審缺乏控訴方，自然無從談起。但自訴人死亡并不是出于其主觀意志不愿意出庭，而是由于客觀原因不能出庭，如果法院按自訴人撤訴處理，明顯不符合第211條的立法本意，于法無據(jù)，且法院的中立性地位也會受到影響，違背現(xiàn)代刑事訴訟的三角形構(gòu)造要求。

其次，若是參照了《刑事訴訟法》第211條，也會對當(dāng)事人權(quán)利造成不利影響。學(xué)界對于撤訴后能否就同一事實再次起訴一直持有不同觀點。一種觀點認為撤訴意味著實體權(quán)利的處分，自訴人就此喪失了訴訟權(quán)利主體地位，不能再請求法院保護其實體權(quán)利;另一種觀點則認為撤訴只處分了原告的勝訴權(quán)，權(quán)力主體地位并不隨之變更或消滅，因此仍享有起訴權(quán)。筆者認為通常情況下，撤訴意味著原告放棄并處分了自己的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，除特殊情形外，根據(jù)一事不再理原則，不得再次起訴。在“邱喻案”中，若法院按自訴人撤訴處理，除特殊情形外，對同一事實，邱某某一方不得再次起訴，實際上會侵害自訴人一方包括名譽權(quán)在內(nèi)的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。因此，不管是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定或是法學(xué)理論，該案都不符合按自訴人撤訴處理的條件。

對于訴訟主體的變更，刑事訴訟法中無明文規(guī)定，民事訴訟法則有司法解釋特別規(guī)定、民事訴訟法的特殊規(guī)定以及訴訟過程中主體的自然變更三種類型。那么，刑事自訴可否借鑒民事訴訟中的主體變更制度？

可以肯定的是，死者的名譽權(quán)仍然受到法律保護。學(xué)界普遍認為“雖然失去主體資格，但圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的。立法者不承認其為權(quán)利但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而其成為法律保護的客體”。保護死者的名譽不僅對其本人及其家屬具有重要意義，而且對社會秩序發(fā)展也有重要作用。我國的民事精神損害賠償相關(guān)規(guī)定也承認死者具有名譽權(quán)益，侵犯死者的名譽可以構(gòu)成對其近親屬人身權(quán)的侵犯，這是死者近親屬及其法定代理人享有被害人訴訟權(quán)利的來源和可以變更為新的訴訟主體的法理基礎(chǔ)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第260條規(guī)定，自訴人的法定代理人、近親屬可代自訴人行使相應(yīng)的權(quán)利或者自己提起訴訟。在目前法律對自訴人訴訟期間死亡程序規(guī)定缺失的情況下，依照法理，自訴人死亡后，若沒有明確的遺言表示撤回訴訟，其法定代理人或近親屬應(yīng)當(dāng)可以直接參與訴訟，成為新的訴訟主體，像民事訴訟一樣，變更訴訟主體。由于法律無明文規(guī)定，司法實踐中可以就特殊程序問題逐級請示至最高人民法院，由后者予以批復(fù)解決。具體到本案中，由于邱某某具有原告和被告人的雙重身份，在反訴案件中可能要承擔(dān)刑事責(zé)任，但刑事責(zé)任具有專屬性特征，其可能承擔(dān)的限制人身自由的刑罰不可能由其法定代理人或近親屬承擔(dān)。所以在其近親屬變更為新的訴訟主體后，對于本訴案件，法院繼續(xù)審理，而對于反訴案件，法院只能終止審理。

法定代理人或近親屬不愿參加訴訟，法院可否缺席審判

根據(jù)上文，自訴人死亡后，法院應(yīng)征求其法定代理人和近親屬的意愿，當(dāng)他們不愿意參加訴訟，或者無法定代理人或近親屬時，法院可否缺席審判？

我國的職權(quán)主義刑事訴訟模式?jīng)Q定了法官主導(dǎo)審判進程，對案件事實進行全面調(diào)查?！鞍讣聦嵡宄?，證據(jù)確實、充分”定罪標準，加上法官責(zé)任終身追究制的嚴格限制，要求法官必須以客觀中立的立場公正審判，所以被告人出庭與否不會成為法官作出不利判決的依據(jù)。對于審判階段被告人死亡的，法院的審理結(jié)果有以下三種情形：一是根據(jù)已經(jīng)查明的證據(jù)和事實能夠確認被告人無罪的，判決無罪;二是不能確認被告人無罪的，包括查明被告人有罪或犯罪的證據(jù)不確實、不充分的，裁定終止審理;三是有證據(jù)證明被告人無罪，法庭通過缺席審判繼續(xù)查明案情，能夠確認被告人無罪的，判決無罪，特殊情況下查明被告人有罪，終止審理。

具體到喻某某反訴邱某某誹謗案中，案件發(fā)回重審后，若邱某某無法定代理人或其近親屬不愿意參加訴訟，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)掌握的證據(jù)事實作出相應(yīng)的判決：根據(jù)已經(jīng)查明的事實和證據(jù)能夠證明無罪的，判決無罪;特殊情況下，若是經(jīng)過繼續(xù)審理案件，查明被告人有罪的，終止審理;根據(jù)已經(jīng)查明的事實和證據(jù)，不能確認反訴被告人無罪的，包括有罪證據(jù)不確實、不充分的，裁定終止審理;經(jīng)過缺席審理發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，不能認定反訴被告人有罪的，根據(jù)疑罪從無原則，判決宣告無罪。

1995年河南新密法院就其受理的一起類似案件（自訴人因患糖尿病被被告人遺棄，在法院審理過程中死亡）向最高人民法院的機關(guān)刊物《人民司法》反映，當(dāng)時雜志研究組（代表最高人民法院）的意見是：“應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！币驗榉ㄔ菏芾硇淌伦栽V案件必須符合四個條件，其中之一是“刑事案件的被害人告訴的，被害人因受到強制、威嚇等原因無法告訴而由人民檢察院或者被害人的近親屬代為告訴的”，參照這一規(guī)定，在審理過程中自訴人死亡，無法繼續(xù)行使訴訟權(quán)利的，應(yīng)由人民檢察院代為出庭告訴，繼續(xù)行使訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。因此，有觀點認為“邱喻案”也可轉(zhuǎn)為檢方公訴。

自訴轉(zhuǎn)公訴是國家干預(yù)自訴的一種手段，對于法律規(guī)定被害人享有自訴權(quán)的案件，由于某種原因?qū)е伦栽V無法啟動或者啟動后不能繼續(xù)進行時，公安或檢察機關(guān)在一定條件下對案件提起公訴或者接管訴訟，使案件從自訴轉(zhuǎn)變?yōu)楣V，按照公訴程序進行處理。所以，只有在法律有明確規(guī)定時，自訴才可以轉(zhuǎn)為公訴，因為它是檢察機關(guān)行使公共權(quán)力維護公共利益。根據(jù)《刑法》第246條規(guī)定，誹謗罪本應(yīng)遵循不告不理的原則，但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外，所以“邱喻案”明顯不符合可以轉(zhuǎn)為公訴的條件。因此，本案轉(zhuǎn)為公訴并不合適。

同為法律界的知名人物，邱某某和喻某某兩人之間長達7年的訴訟之爭在法學(xué)界引起了不小波瀾。該案反映出我國現(xiàn)行刑事訴訟法律的不完善之處，即在訴訟過程中，刑事自訴人死亡，案件后續(xù)的審理程序規(guī)定并不完善。在現(xiàn)有的法律體系下，對于邱某某訴喻某某誹謗案的最佳處理方式是，由邱某某的法定代理人或者近親屬作為新的訴訟主體參與訴訟，與喻某某達成調(diào)解或和解，或者新的訴訟主體撤回自訴。而對于喻某某反訴邱某某誹謗案，因為反訴被告人邱某某已經(jīng)死亡，法院可直接作出終止審理，或通過查明事實確認邱某某不構(gòu)成誹謗罪，宣告無罪。當(dāng)然，作為反訴人的喻某某也可以選擇撤回反訴，人民法院經(jīng)審查認為其撤訴確屬自愿的，應(yīng)當(dāng)裁定準許。

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