李相洙

李 勇** 譯

一、引言

（一）工商業(yè)與人權話語的背景

當前出現(xiàn)的工商業(yè)與人權話語是20世紀晚期全球化的產(chǎn)物。1早期的工商業(yè)與人權話語可以在1998年1月的《公司人權原則》（Human Rights Principles for Companies）中找到。緊隨其后的是2000年推出的聯(lián)合國“全球契約”（Global Compact）。工商業(yè)與人權涵蓋世界上所有不同的人權問題，這些問題多出現(xiàn)在發(fā)展中國家。1John Ruggie, Just Business, W.W.Norton & Company, 2013, p.19.典型的例子為，東南亞的血汗工廠、非洲的強制勞動和童工、印度尼西亞和南美洲采掘業(yè)中的人權侵犯等。當下，造成工商業(yè)與人權困境的根源是全球化引起的“治理差距”（Governance Gap）。2UN Human Rights Council, Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, A/HRC/8/5 (2008), para.3.

許多韓國企業(yè)也存在侵犯人權的問題。韓國工廠中充斥著侵犯人權的做法，如工業(yè)傷亡、歧視、非人道對待和公然違反勞動法等。此外，韓國跨國企業(yè)（TNGs）經(jīng)常在海外供應鏈中侵犯人權。32007年來，韓國跨國企業(yè)觀察員等非政府組織已發(fā)表幾份關于韓國企業(yè)在海外侵犯人權的報告。

事實上，解決企業(yè)侵犯人權問題的首要責任在國家。然而，東道國和母國往往無法或不愿履行職責，以防止跨國企業(yè)侵犯人權。因此，國際社會必須設法追究企業(yè)侵犯人權的責任，但直到2011年聯(lián)合國人權理事會核可了《工商企業(yè)與人權：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》4聯(lián)合國人權理事會：《工商企業(yè)與人權：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》，A/HRC/17/31，2011年。（以下簡稱《指導原則》），企業(yè)人權責任才開始成形。

（二）《指導原則》是工商業(yè)與人權的共同平臺

《指導原則》體現(xiàn)了工商業(yè)與人權發(fā)展過程中的巨大飛躍，因為它成功地為大多數(shù)工商業(yè)與人權的利益相關者搭建了一個共同的平臺，使聯(lián)合國、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織52011年，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織根據(jù)《指導原則》修訂了《經(jīng)合組織跨國企業(yè)準則》。OECD, OECD Guidelines on Multinational Enterprises, 25 May 2011.、歐盟6在聯(lián)合國人權理事會批準《指導原則》后，歐盟委員會建議成員國制定“國家行動計劃”落實該原則。、國際標準化組織7國際標準化組織發(fā)布的ISO 26000《社會責任指南》描述了組織的人權責任，體現(xiàn)了《指導原則》。ISO,ISO 26000: Guidance on Social Responsibility, 2010.、國家人權機構的國際協(xié)調(diào)委員會8《愛丁堡宣言》強調(diào)工商業(yè)與人權議程的重要性并支持了約翰·魯杰（John Ruggie）所提出的框架。International Coordinating Committee of National Human Rights Institutes, The Edinburgh Declaration, 10 October 2010.以及非政府組織能單獨和協(xié)作處理工商業(yè)與人權問題。《指導原則》取得的壓倒性成功使其成為促使企業(yè)尊重人權的最有效的墊腳石。因此，本文將通過概述《指導原則》的核心原則來展開有關工商業(yè)與人權問題的探討。

根據(jù)《指導原則》的要求，工商企業(yè)應尊重人權。這意味著它們應避免侵犯其他人的人權，并應在自身卷入時，消除負面人權影響（GP11）。尊重人權的責任要求工商企業(yè)應當：（1）避免通過其自身活動造成或加劇負面人權影響，并消除已經(jīng)產(chǎn)生的影響；（2）努力預防或緩解與其業(yè)務、產(chǎn)品或服務直接相關的負面人權影響，即使并非它們造成了此類影響（GP13）。工商企業(yè)需要了解并通過建立人權管理制度來表明它們尊重人權，包括：（1）提出尊重人權的政策承諾；（2）通過人權盡職調(diào)查，以確定、防止、緩解和闡釋企業(yè)如何消除人權影響；（3）就企業(yè)造成或促成的任何負面人權影響進行補救（GP15）。人權盡職調(diào)查由四個階段組成：評估實際和潛在的人權影響、整合調(diào)查結果并采取行動、對策跟蹤、通報解決負面人權影響的方式。此外，人權盡職調(diào)查應涵蓋所有類型的人權問題，這些問題不僅發(fā)生在企業(yè)自身的活動中，也發(fā)生在其海外供應鏈中。

《指導原則》貌似給企業(yè)分配了一個任務，要求企業(yè)采取預防措施防止各類人權侵犯，包括其供應鏈中的人權侵犯。故而令人驚訝的是，包括工商業(yè)部門在內(nèi)的國際社會均贊同將《指導原則》作為商業(yè)公司的行為準則。由于國際社會對《指導原則》的一致性認可，接下來的挑戰(zhàn)便是國際社會如何實施《指導原則》。《指導原則》未明確規(guī)定國際公共組織或非政府組織的執(zhí)行問題。相反，它從保護人權不受侵犯的國家義務角度，為各國提供了實施指南。它敦促各國采取恰當步驟，通過有效政策、法律、條例和裁決，防止、調(diào)查、懲罰和補救此類侵犯（GP1）。這些步驟包括：落實與人權有關的法規(guī)、提供指導、要求國有企業(yè)尊重人權、通過公共采購促進人權、為在沖突地區(qū)運營的企業(yè)提供幫助等。然而，《指導原則》沒有要求或鼓勵國家將人權盡職調(diào)查（作為企業(yè)尊重和解決人權問題的核心責任）納入企業(yè)的法律義務。這是否意味著《指導原則》不希望人權盡職調(diào)查成為法定義務，還是意圖將之置于每個國家自由裁量的范圍內(nèi)？它是否建議依法責成企業(yè)展開人權盡職調(diào)查或各國是否應找到鼓勵企業(yè)展開人權盡職調(diào)查的替代方法？這些問題尤為相關，因為盡管人權盡職調(diào)查是企業(yè)的核心人權責任，但它似乎也由于太過雄心勃勃而無法通過法律來落實。本文認為，反身法（Reflexive Law）理論為要求企業(yè)有效開展人權盡職調(diào)查提供了強有力的法律理論。

接下來的部分將回顧反身法的原初含義及其在歐盟環(huán)境問題中的運用，以證明它在解決當今復雜問題方面的潛力。第三、四部分分別描述和分析作為反身法路徑的法國《公司警戒義務法》和韓國對公共機構的工商業(yè)與人權政策，并揭示每種路徑的必要性、潛力和不足。這兩部分闡明了反身性人權法已在法韓兩國確立以及如何通過反身法的使用和完善來避免現(xiàn)行反身性人權法的缺陷。最后，為更好地了解反身性人權法的工作原理，本文提出了工商業(yè)與人權管理的擴散效應和工商業(yè)與人權運動的“橋頭堡”這兩個實踐性概念。

二、反身法的含義

1983年，岡瑟·蒂布納（Gunther Teubner）率先提出反身法概念。1Gunther Teubner, Substantive and Re fl exive Elements in Modern Law, 17 Law and Society Review 239 (1983).他認為，現(xiàn)代法律已實現(xiàn)從形式法到實質(zhì)法再到反身法的歷史性轉變。

蒂布納對形式法的理解源自馬克斯·韋伯（Max Weber）。韋伯認為形式法通過確定抽象的行為規(guī)范來促進個人主義和私人自治，從而有效地調(diào)動和分配市場資源。它的內(nèi)部結構基于概念分析、嚴格演繹和以規(guī)則為導向的推理。

隨著福利國家的形成，實質(zhì)法開始出現(xiàn)并擴展開來，逐漸取代形式法。實質(zhì)法用國家干預和監(jiān)管代替自治，以彌補市場失靈。實質(zhì)法通過制定實質(zhì)性的法律規(guī)定來直接規(guī)范社會行為。在此階段，政治制度設定了目標，法律則成為達成這些目標的工具，具體是通過規(guī)則、原則和標準來實現(xiàn)的。

當實質(zhì)法未能解決后現(xiàn)代社會的新社會問題時，反身法便開始出現(xiàn)。反身法似乎延續(xù)了形式法的自主性，同時保留了實質(zhì)法的某些方面。換言之，反身法旨在提供組織規(guī)則和程序，通過自我規(guī)范的社會體系實現(xiàn)“監(jiān)管下的自治”（regulated autonomy）2Ibid., p.254.。通過這些程序性規(guī)范，反身法維持了分散的社會融合形式。

蒂布納總結了形式法、實質(zhì)法和反身法的基本特征，詳見表1。

表1 現(xiàn)代法律理性的類型與維度3 Ibid., p.257.

蒂布納將反身法的出現(xiàn)解釋為對后工業(yè)社會的反映，后工業(yè)社會是由盧曼（Luhman）4Nicolas Luhman, Soziale Systeme, Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main, 1984.意義上的功能分化的亞社會系統(tǒng)組成的。在后工業(yè)社會中，每個子系統(tǒng)都有相當程度的自治權，這意味著子系統(tǒng)之間的交流會受限，而且法律不能有效控制其他子系統(tǒng)。如果每個子系統(tǒng)均在不受法律控制的情況下自主追求目標，那么，如何才能維持社會的融合？假使后工業(yè)社會中存在法律，這種法律的作用是什么？蒂布納的反身法路徑對上述許多問題作出了回答。

反身法承認無法控制每個子系統(tǒng)，允許甚或鼓勵每個子系統(tǒng)的自治。它將自身的角色限制于程序框架的規(guī)范中，在此規(guī)范下，每個子系統(tǒng)自我規(guī)范并與其他子系統(tǒng)溝通，由此防止社會瓦解。

蒂布納展示了一些反身法的例子，如集體談判、消費者保護法和公司章程等。這些法律提供了程序規(guī)范，根據(jù)這些規(guī)范，實體內(nèi)容將在不受國家直接干預或規(guī)定的情況下自主產(chǎn)生。

蒂布納隨后承認，這種類型的法律只是剛開始出現(xiàn)，但預計它會成為后現(xiàn)代法律的主要形式。1Gunther Teubner, Substantive and Re fl exive Elements in Modern Law, 17 Law and Society Review 239, 246 (1983).蒂布納的期望或許沒有接受過實踐的檢驗，但很明顯的是，他明確了正在出現(xiàn)的新法律類型。蒂布納展示了另一種法律干預方法，此種方法鼓勵在不損害復雜社會中每個子系統(tǒng)之自主權的基礎上追求集體目的。當下，蒂布納的反身法構想已成為解決最難捉摸之時代挑戰(zhàn)尤其是環(huán)境問題的概念工具。

三、反身性環(huán)境法的試驗

（一）解決環(huán)境問題的三種方法

環(huán)境可持續(xù)性是個關鍵問題，因為它威脅到全球社會本身的安全。大量的環(huán)境挑戰(zhàn)對當代和后代人的福祉具有至關重要的影響，并且由于環(huán)境問題的緊迫性和復雜性，這些挑戰(zhàn)極難應對。及時、大規(guī)模的環(huán)境改善已成為當務之急，但是法律在其間的作用仍不明晰。

在解決當代環(huán)境問題時，形式法路徑幾乎無能為力，因為即便是在如空氣或水污染這種最為普遍的環(huán)境問題中，也幾乎不可能明確受害者和污染者，而這是形式法發(fā)揮作用的先決性條件。此外，環(huán)境問題通常是由形式法主導下的市場失靈造成的。

因此，現(xiàn)行大多數(shù)環(huán)境規(guī)則采取的是行政法而非私法形式。典型的環(huán)境法通常會規(guī)定企業(yè)的環(huán)境標準、監(jiān)督它們的遵守情況并懲罰違法者。此種方法通常被稱為命令和控制規(guī)則。形式法的適用困難與環(huán)境挑戰(zhàn)的嚴重性為命令和控制規(guī)則的提出及擴張?zhí)峁┝苏敾碛伞?在本文中，“法律”（law）和“規(guī)則”（regulation）可以互換，二者都是對市場的公共干預形式。這些類型的現(xiàn)行環(huán)境法均可歸類為實質(zhì)性法律規(guī)則，因為它們明確地規(guī)定并執(zhí)行企業(yè)應遵循的實質(zhì)性規(guī)則。環(huán)境規(guī)則的迅速擴張標志著實質(zhì)法戰(zhàn)勝了形式法。

盡管實質(zhì)性環(huán)境法已取得絕對勝利，但環(huán)境問題依然存在并在以前所未有的速度擴張。新的破壞性環(huán)境問題仍在不斷出現(xiàn)和惡化，如全球變暖和氣候變化、熱帶雨林枯竭、微塑料、生物多樣性、顆粒物質(zhì)、空間碎片等。由于某些原因，這些問題似乎超出了命令和控制規(guī)則的能力范圍。1Cary Coglianese & David Lazer, Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals, 37 Law & Society Review 691 (2003); Dennis D.Hirsh, Green Business and the Importance of Re fl exive Law: What Michael Porter Didn’t Say, 62 Administrative Law Review 1063 (2010).一是由于所涉問題的廣泛性和不確定性以及環(huán)境技術的急劇變化，環(huán)境法之命令和控制規(guī)則（無論是技術標準，還是以結果為基礎的規(guī)則）的制定幾乎是不可能的。2Eric W.Orts, Re fl exive Environmental Law, 89 Northwestern University Law Review 1227, 1340 (1995).（奧茨在文中引用史蒂芬·布雷耶［Stephen Breyer］的觀點認為，為應對美國環(huán)境法的非理性需要建立一種超級環(huán)保署，以全面科學地評估風險。）二是對標準的監(jiān)管和執(zhí)行不切實際且代價高昂。換言之，假設監(jiān)管機構能制定實質(zhì)性規(guī)范是不合理的。作為對環(huán)境事故應急準備不足的回應，美國國會通過了《1986年應急計劃與社區(qū)知情權法案》（Emergency Planning and Community Right-to-Know Act of 1986）。342 U.S.C.§ 116.該法案旨在通過要求企業(yè)向聯(lián)邦、州和地方政府報告有害物質(zhì)的儲存、使用、排放情況來幫助制定有關化學品事故應急的社區(qū)計劃。法案要求環(huán)境保護局（EPA）通過《有毒物質(zhì)排放清單》（Toxic Release Inventory）來公布收集到的信息。4https://www.epa.gov/toxics-release-inventory-tri-program.這一簡單的程序性要求使1988—1998年間清單所列有毒物質(zhì)的排放量減少了45%。5Dennis D.Hirsh, Green Business and the Importance of Reflexive Law: What Michael Porter Didn’t Say, 62 Administrative Law Review 1063, 1070 (2010).一位學者總結稱，有毒物質(zhì)數(shù)據(jù)的披露影響了包含當?shù)厥忻?、政府當局及企業(yè)本身在內(nèi)的許多利益相關者的行為，提高了環(huán)境績效。6Sanford E.Gaines, Re fl exive Law as a Legal Paradigm for Sustainable Development, 10 Buffalo Environmental Law Journal 1, 12-13 (2002-2003).但該示例不能證明強制性環(huán)境信息披露總能提高企業(yè)環(huán)境績效。相反，有大量證據(jù)表明，強制性社會和環(huán)境披露不會帶來預期績效。7David Hess, The Transparency Trap: Non-Financial Disclosure and the Responsibility of Business to Respect Human Rights, 56 American Business Law Journal 5, 26 (2019).此處展示的是反身法的潛力，即沒有實質(zhì)性要求的程序規(guī)范亦可產(chǎn)生有效的結果。

如果設計一個針對環(huán)境問題的更全面且有效的反身法規(guī)則，會是什么樣子的？有無可能制定一部反身法，該法將有效地鼓勵公司內(nèi)化環(huán)境價值，減少政府預期的負面環(huán)境影響？1995年，歐盟發(fā)起了一項有關反身法的全面實驗——《生態(tài)管理和審計計劃》（Eco-Management and Audit Scheme），1https://ec.europa.eu/environment/emas/index_en.htm.為建立反身性環(huán)境法提供了極好的例子。

（二）歐盟的《生態(tài)管理和審計計劃》

《生態(tài)管理和審計計劃》是歐盟委員會為企業(yè)和其他組織開發(fā)的環(huán)境管理工具，旨在評估、報告和提高它們的環(huán)境績效。2Council Regulation 1836/93, Art.1(2), 1993 O.J.(L 168) 1, 2.法律沒有強制企業(yè)加入該計劃，但凡它們選擇加入，便必須遵守既定的詳細程序規(guī)范。這些程序規(guī)范包含如下要素。3《生態(tài)管理和審計計劃》所要求的程序與國際標準化組織發(fā)布的ISO 14001環(huán)境管理體系相類似，它明確要求環(huán)境管理體系必須能夠提升一個組織的環(huán)境績效。但ISO 14001環(huán)境管理體系不要求環(huán)境披露。

1.初步環(huán)境審查

加入的企業(yè)必須要做的第一件事情就是展開初步環(huán)境審查，以分析企業(yè)造成的環(huán)境影響。通過這一過程，企業(yè)需要解決的環(huán)境問題、利害關系者的名單及其期望、企業(yè)目前的環(huán)境績效等都將展現(xiàn)出來。

2.內(nèi)部流程

內(nèi)部環(huán)境管理流程遵循“計劃—落實—檢查—行動”（Plan-Do-Check-Act,PDCA）的步驟。加入的企業(yè)應當：（1）制定環(huán)境政策和方案（計劃）；（2）落實環(huán)境管理制度（落實）；（3）針對環(huán)境績效進行審計（檢查）；（4）探索提高環(huán)境績效的方法（行動）。這是個持續(xù)和反復的過程，每個年度流程完成后，企業(yè)都應自行編制一份環(huán)境報告。

3.審查

環(huán)境報告應由成員國認可的獨立第三方環(huán)境審查機構審查。環(huán)境審查機構將審查企業(yè)是否在環(huán)境管理的各個方面都符合《生態(tài)管理和審計計劃》的要求，包括初步環(huán)境審查、政策、對環(huán)境規(guī)則的遵守等。環(huán)境審查機構還應審查所披露之數(shù)據(jù)的準確性，如果有些要求沒有得到滿足，審查工作便無法完成。故審查工作不僅能夠保證數(shù)據(jù)的準確性，還可以證明企業(yè)對于《生態(tài)管理和審計計劃》的遵守。4“保證”（Assurance）是核查披露的信息是否虛假，“證明”（Certification）是核查企業(yè)是否符合給定的標準。

4.注冊

經(jīng)過審查的環(huán)境報告應提交各成員國當局，予以公布。注冊后，企業(yè)可與其客戶和供應商使用《生態(tài)管理和審計計劃》的徽標。

上述程序性規(guī)則表明，《生態(tài)管理和審計計劃》是典型的反身法，它鼓勵企業(yè)根據(jù)公共當局規(guī)定的程序內(nèi)化環(huán)境價值并提高環(huán)境績效。

（三）反身性環(huán)境法的要點

經(jīng)過二十多年的試驗，《生態(tài)管理和審計計劃》已展現(xiàn)出反身性環(huán)境規(guī)則的潛力，凝練出了在落實反身性環(huán)境規(guī)則時需要考慮的關鍵點，具體如下所示。1Rachel E.Deming, A Tale of Two Continents: Environmental Management-Based Regulation in the European Union and the United Nations, 46 Environmental Law 811, 823 (2016).

1.環(huán)境信息披露

環(huán)境信息披露向來被認為是反身性環(huán)境法最關鍵的要素。2Eric W.Orts, Re fl exive Environmental Law, 89 Northwestern University Law Review 1227, 1311 (1995); Warren A.Braunig, Re fl exive Law Solution for Factory Farm Pollution, 80 New York University Law Review 1505, 1507(2005).數(shù)據(jù)披露在反身性環(huán)境法的運作中發(fā)揮兩方面重要作用：一是環(huán)境數(shù)據(jù)收集過程有助于企業(yè)確定環(huán)境問題，了解社會和利益相關者的環(huán)境期望，這使企業(yè)能夠?qū)ζ渥陨硇袨檫M行反??；二是環(huán)境數(shù)據(jù)披露是利益相關者參與的先決條件，這是反身法路徑的關鍵。

可以不夸張地說，反身性環(huán)境法能否成功在很大程度上取決于所披露的環(huán)境信息的數(shù)量和質(zhì)量。3各種證券法框架中的披露制度也是反身法形式。

2.利益相關者在反身性環(huán)境法中的作用

反身性環(huán)境法強調(diào)企業(yè)和利益相關者之間的溝通，利益相關者在其中至少發(fā)揮三種作用。首先，利益相關者監(jiān)督企業(yè)環(huán)境績效。他（它）們可以像監(jiān)管者懲罰違規(guī)者那樣懲罰績效不佳的企業(yè)，如運用點名羞辱手段或撤資。其次，利益相關者可作為客戶或投資者提供積極的激勵，如采購或向企業(yè)投資。最后，利益相關者可憑借合作者角色參與到企業(yè)環(huán)境管理中。例如，利益相關者可在規(guī)劃、展開環(huán)境影響評估或績效監(jiān)控過程中與企業(yè)合作。

因此，反身性環(huán)境法的成功取決于利益相關者作為監(jiān)督員、激勵者或合作者的存在。這些利益相關者的參與將推動目標企業(yè)內(nèi)化并實現(xiàn)環(huán)境價值。

3.內(nèi)部環(huán)境管理流程的規(guī)范

除要求信息披露外，《生態(tài)管理和審計計劃》還規(guī)定了詳細的內(nèi)部環(huán)境管理流程，供加入的企業(yè)遵循。即便對內(nèi)部管理程序進行一定程度的具體管控有助于提升企業(yè)環(huán)境績效，但究竟具體到何種程度的管控才能帶來最佳效果仍不明朗，因為反身性環(huán)境法的良好運作不可避免地需要相當程度的靈活性。《生態(tài)管理和審計計劃》提供了與已被許多私營企業(yè)采用的ISO 14001環(huán)境管理體系相類似的程序規(guī)則。

4.《生態(tài)管理和審計計劃》中的參與激勵

反身性環(huán)境法試圖將環(huán)境價值嵌入企業(yè)，使企業(yè)自我反省地朝向更好的環(huán)境績效邁進。1環(huán)境價值的內(nèi)化不代表私營公司改變了它們最初的商業(yè)目標，比如利益最大化，而是它們承認反身性環(huán)境管理的必然性。但這不意味著反身法忽視了企業(yè)的求利動機?！渡鷳B(tài)管理和審計計劃》授予企業(yè)使用其徽標的權利，以此作為對成功獲得認證之企業(yè)的激勵。為使反身性法律規(guī)則取得進一步的成功需要發(fā)展出不同的激勵措施。2奧茨提出將證據(jù)、免責和量刑方面的特權作為可能的激勵措施。Eric W.Orts, Re fl exive Environmental Law,89 Northwestern University Law Review 1227, 1324 (1995).

5.反身法與其他法律形式的關系

雖然蒂布納認為反身法有可能成為后現(xiàn)代法的主要形式，但很難找到主張反身性環(huán)境法已經(jīng)或應當取代形式和實質(zhì)環(huán)境法的學者。大多數(shù)學者都認為，反身法補充而非取代了形式法和實質(zhì)法，3David Hess, The Transparency Trap: Non-Financial Disclosure and the Responsibility of Business to Respect Human Rights, 56 American Business Law Journal 5, 53 (2019).（社會報告立法不會取代實質(zhì)法，而僅在實質(zhì)法無法調(diào)整企業(yè)社會責任之處發(fā)揮補充作用。）因為每種類型的環(huán)境法均有其長處和弱點。

四、工商業(yè)與人權和反身法

（一）應對工商業(yè)與人權問題的三種路徑

形式法和實質(zhì)法在解決人權侵犯問題時所采取的方法不同。當個人的權利或財產(chǎn)受侵犯時，形式法提供了民事訴訟的理由；4據(jù)筆者所知，沒有任何法規(guī)承認“人權侵犯”是訴由。現(xiàn)行法律制度下，如果受害者希望追究企業(yè)人權侵犯的民事責任，那么人權侵犯就應被轉換為侵權話語。當形式法無法解決不同類型的人權侵犯問題時（如受教育權、工作權等），實質(zhì)法就出現(xiàn)了。

國際社會希望以工商業(yè)與人權的名義解決的人權問題已超出形式法和實質(zhì)法的能力范圍。第一，工商業(yè)與人權所指涉的人權范圍涵蓋了國際社會公認的所有人權。這使得為企業(yè)確立具有法律拘束力的實質(zhì)性人權義務困難重重。第二，在工商業(yè)與人權話語下，所有工商企業(yè)都應尊重人權，但由于待監(jiān)管企業(yè)數(shù)量較多，在現(xiàn)行法律制度下很難對它們進行監(jiān)管。第三，《指導原則》用企業(yè)人權責任來囊括供應鏈中的人權侵犯，即便企業(yè)未促成此類侵犯。在當前的法律制度下，這樣的企業(yè)責任范圍的擴大幾乎是無法想象的。第四，《指導原則》希望控股企業(yè)對其關聯(lián)企業(yè)在其他國家的人權侵犯負責，但現(xiàn)有國內(nèi)法對此僅有有限的管轄權。

在人們所接受的《指導原則》規(guī)定的企業(yè)人權責任范圍內(nèi)，現(xiàn)行法律（無論是形式法還是實質(zhì)法）很難解決工商業(yè)與人權問題。因此，無論立法與否，都必須找到其他方法來落實《指導原則》。在這方面，法國率先推出了《公司警戒義務法》（Law on the Duty of Vigilance for Parent and Instructing Companies）1Law No.2017-399 of 27 March 2017 on the Duty of Vigilance for Parent and Instructing Companies.筆者認為，將法律中的“警戒義務”翻譯成“盡職調(diào)查”可能更好。，該法是一種反身法2《加利福利亞州供應鏈透明度法案》（The California Supply Chain Transparency Act）或《多德－弗蘭克法案》（Dodd-Frank Act）第1502條都是反身性而非實質(zhì)法。英國《現(xiàn)代奴隸制法案》（Modern Slave Act）也要求公司遵循程序性標準?？梢缘贸龅慕Y論是，大多數(shù)工商業(yè)與人權法都是反身性（至少部分是反身性）的。。

（二）法國《公司警戒義務法》

2013年，孟加拉國拉納廣場大樓倒塌事件促使法國制定《公司警戒義務法》。3Morgan Lewis, French Companies Must Show Duty of Care for Human and Environmental Rights, Morgan Lewis (3 April 2017), https://www.morganlewis.com/pubs/2017/04/french-companies-must-show-duty-of-care-for-humanand-environmental-rights.根據(jù)法律草案的解釋性備忘錄（理由陳述）可知，該法旨在“鼓勵跨國企業(yè)負責任地采取行動”，以防在法國和國外發(fā)生侵犯人權和損害環(huán)境的“悲劇事件”，并在侵害持續(xù)發(fā)生時“為受害者提供救濟”。4Stéphane Brabant & Elsa Savourey, A Closer Look at the Penalties Faced by Companies, Revue Internaionale de la compliance et de l’ethique des affaires—supplement a la Semaine Juridique entreprise et affaires No 50 du Jeudi 14 décembre 2017, p.2.在此，法國《公司警戒義務法》針對的正是《指導原則》試圖解決的問題。法國《公司警戒義務法》由一系列程序性規(guī)則組成。

1.責任企業(yè)的范圍

該法僅適用于直接或間接在法國雇傭超過5,000名員工或在法國和國外雇傭超過10,000名員工的大型企業(yè)。這些企業(yè)應建立并有效落實警戒計劃。責任企業(yè)的數(shù)量預計在150到200個之間。5Stéphane Brabant, Scope of the Law on the Corporate Duty of Vigilance, Revue Internaionale de la compliance et de l’ethique des affaires—supplement a la Semaine Juridique entreprise et affaires No 50 du Jeudi 14 décembre 2017, p.2.

2.警戒計劃的范圍

屬人管轄包含三類企業(yè)：責任企業(yè)、由責任企業(yè)控制的企業(yè)、與責任企業(yè)存在固定商業(yè)關系的分包商或供應商。就對事項的管轄而言，法國《公司警戒義務法》要求警戒計劃涵蓋“對人權和基本自由、個人健康和安全以及環(huán)境的影響”。就像《指導原則》沒有提出工商企業(yè)應尊重的人權清單那樣，法國《公司警戒義務法》也未列明哪種人權或環(huán)境問題應得到解決。

3.警戒計劃的內(nèi)容

責任企業(yè)的警戒計劃應包含如下要素：

（1）用于識別、分析和確定優(yōu)先順序的風險圖；

（2）根據(jù)風險圖，定期評估與其存在商業(yè)關系的子公司、分包商或供應商情況的程序；

（3）降低風險或防止嚴重影響的適當行動；

（4）與企業(yè)內(nèi)部有代表性的工會組織協(xié)商制定的、與風險的存在或現(xiàn)實化有關的預警和申訴機制；

（5）監(jiān)測執(zhí)行措施并評估其有效性的機制。

包含上述要素的警戒計劃大體上反映了《指導原則》有關人權盡職調(diào)查的要求。該法進一步規(guī)定，國家行政法院頒布的法令可以擴大警戒措施，這意味著國家行政法院可提供更詳細的指導。

4.披露

警戒計劃及其實施報告應予公布，列入年度報告，接受企業(yè)董事會和股東的審查。

5.執(zhí)行

該法沒有規(guī)定行政執(zhí)行機制，而是提供了幾種替代的執(zhí)行措施。首先，該法允許任何利益相關者向宣稱不遵守該法的企業(yè)發(fā)出正式通知。如果不遵守的情況繼續(xù)存在，利益相關者可要求法官作出罰款的裁決。其次，因企業(yè)不遵守該法而遭受損害的受害人可提起民事訴訟。最后，法院可決定公布裁決結果，裁決結果的公布可能損害企業(yè)聲譽。

（三）對法國《公司警戒義務法》的評估

正如上述對法國《公司警戒義務法》的簡要描述中可以看到的那樣，該法具有反身法的典型特征。它沒有提供與人權或環(huán)境有關的實質(zhì)性規(guī)范。相反，它要求一系列企業(yè)遵循預先設計的程序，此種程序類似于《指導原則》中的人權盡職調(diào)查。雖然可能還需要時間來判斷它的有效性，但我們可以基于反身性環(huán)境法的實踐經(jīng)驗和理論探討對該法進行粗略的評估。

1.人權信息披露

為保證《公司警戒義務法》的有效運作，所披露之人權信息的數(shù)量和質(zhì)量至關重要?！豆揪淞x務法》是否強制企業(yè)披露有關警戒計劃及績效的充足信息，以便企業(yè)內(nèi)部的學習和利益相關者的參與能夠開展？該法確實規(guī)定了強制性披露，但未提供保證所披露信息數(shù)量和質(zhì)量的指導，也未要求信息的核實。因此，根據(jù)《公司警戒義務法》的規(guī)定究竟能否產(chǎn)生和披露足夠多的信息，目前尚不明晰。1Shift, Human Rights Reporting in France: A Baseline for Assessing the Impact of the Duty of Vigilance Law, 2018, p.8,https://shiftproject.org/wp-content/uploads/2018/09/Human-Rights-Reporting-in-France.pdf.（法國非政府組織［Shift］審查警戒報告發(fā)現(xiàn)，20家接受審查的企業(yè)中有18家甚至沒有報告突出的人權問題是什么。）然而，我們可能需要等待，以確定國家行政法院將在所披露之信息的基礎上頒布何種法令。

2.利益相關者的參與

由于《公司警戒義務法》未明確企業(yè)人權警戒計劃及其實施中應披露的內(nèi)容，故不能指望利益相關者能夠基于披露的信息以監(jiān)督者、激勵者或合作者的身份積極參與到企業(yè)警戒流程中。因此，含糊的披露條款將削弱《公司警戒義務法》作為反身性人權法的有效性。

然而，《公司警戒義務法》為利益相關者參與警戒流程開辟了其他路徑。例如，責任企業(yè)在制定警戒計劃時應與包含工會在內(nèi)的利益相關者合作。但關于流程的定義是粗略的，并且責任企業(yè)對將哪個利益相關者吸收進這一流程擁有決定權。而且，責任企業(yè)沒有義務與工會達成協(xié)議。

此外，如上文所述，根據(jù)《公司警戒義務法》的規(guī)定，利益相關者在該法實施方面享有一定的特權。2Sherpa, Sherpa and UNI Global Union Send Formal Notice to Teleperformance Calling on the World Leader in Call Centres to Strengthen Workers’ Rights, Sherpa (18 July 2019), https://www.asso-sherpa.org/sherpa-and-uniglobal-union-send-formal-notice-to-teleperformance-calling-on-the-world-leader-in-call-centers-to-strengthenworkers-rights-2.（近期，夏爾巴［Sherpa］和全球工會聯(lián)盟［UNI Global Union］發(fā)布了一項反對互聯(lián)企信公司［Teleperformance］的正式通知，以敦促其啟動警戒程序。）然而，正式的通知和申請法官作出的執(zhí)行裁決顯然不能產(chǎn)生足夠的壓力以使責任企業(yè)保持高度警惕。再者，人權侵犯的受害者極有可能是發(fā)展中國家的個人，法律、現(xiàn)實以及程序方面的障礙導致他們在訴諸法國法院時將會面臨諸多困難。3《指導原則》第26段的評注中列明了這些障礙。法國《公司警戒義務法》沒有為克服上述障礙提出其他方法。

3.警戒流程

《公司警戒義務法》規(guī)定了相應的程序，這種程序類似于《指導原則》中的人權盡職調(diào)查。然而，該法規(guī)定的程序含混不清，而且缺乏有關程序遵守情況的審查措施。這樣，《公司警戒義務法》給予了責任企業(yè)足夠大的靈活性，但此種靈活性加上披露不力，可能導致人權績效不佳。

4.激勵

《公司警戒義務法》沒有為責任企業(yè)有效履行警戒義務提供任何激勵措施。

總之，法國《公司警戒義務法》存在許多漏洞，這些漏洞可能導致作為反身法的該法得到令人失望的結果。盡管如此，也不必過于悲觀。此種反身法的頒布本身便是卓越的進步，因為它首次規(guī)定了企業(yè)保持人權警惕的義務（即人權盡職調(diào)查），為制定更完善的反身性人權法提供了可供參考的框架。法國《公司警戒義務法》的成功在很大程度上取決于國家行政法院的預期法令。如果這些法令能為人權信息披露提供明確的指導，那么利益相關者的參與將得到強化，進而產(chǎn)生有效的警戒計劃及實施效果。

五、韓國關于公共機構的工商業(yè)與人權政策

（一）關于公共機構的工商業(yè)與人權政策1 按照通常的理解，作者在本文中將“政策”（policy）和“法律”（law）并列起來歸為“反身法”似欠缺妥當。但需要注意的是，正如作者在前文注釋中所明確的“‘法律’（law）和‘規(guī)則’（regulation）可以互換，二者都是對市場的公共干預形式”那樣，“法律”和“政策”在本文中亦具有一定的同質(zhì)性。這種同質(zhì)性強調(diào)的不是“政策”能否被包含進既定的“法律”概念范疇內(nèi)，而是關注它們都有對市場進行公共干預的屬性。換言之，“反身法”是更廣泛意義上的概念，它既包含立法機關制定的法律，也涵蓋不具有法律表現(xiàn)形式的政策?！g者注

在韓國，有關工商業(yè)與人權的討論大約始于十年前。22010年，韓國人權委員會翻譯了《關于工商業(yè)與人權的聯(lián)合國框架》（2008）。在韓國工商業(yè)與人權政策方面走在最前列的是韓國人權委員會。韓國人權委員會早期的工作重點是開展促進活動，如研究、翻譯與工商業(yè)和人權有關的聯(lián)合國文件、制定工商業(yè)與人權指南32014年，韓國人權委員會發(fā)布了《工商業(yè)與人權指南和清單》。等。2017年，韓國人權委員會在考慮私營企業(yè)中的工商業(yè)與人權問題時開始探討“公共機構”中的工商業(yè)與人權。這里的公共機構不是中央和地方政府機構，而是被列入《公共機構管理辦法》（Act on the Management of Public Institutions）的機構。依此，公共機構包括36個公共企業(yè)、93個準政府機構和210個其他公共機構。每種類型公共機構的示例見表2。到2019年，韓國共有339個公共機構。4韓國經(jīng)濟和財政部每年會公布公共機構名單。

表2 公共機構的示例

2018年，政府將工商業(yè)與人權要素納入《2018年度公共機構評估手冊》（2018 Manual for the Annual Evaluation of Public Institutions）中。在“道德管理”（Ethical Management）范疇內(nèi)，除公共機構在經(jīng)營活動中的經(jīng)濟和法律責任外，政府還將評估它們在承擔社會期望的道德責任方面的努力和績效。道德管理由四個部分組成（表3）。公共機構在尊重人權方面的努力和績效是四個組成部分之一。

表3 《2018年度公共機構評估手冊》中的道德管理評估

上述手冊雖提到“尊重人權”，但對責任的描述是簡單且模糊的。故韓國人權委員會于2018年公布了《公共機構工商業(yè)與人權手冊》（Manual for BHR in the Public Institutions），以闡明公共機構需要如何行動才能滿足道德管理中的工商業(yè)與人權要素。該手冊為工商業(yè)與人權管理確立了四個步驟：建立工商業(yè)與人權管理系統(tǒng)（第一步），人權影響評估（第二步），將工商業(yè)與人權問題納入管理和報告（第三步），建立申訴機制（第四步）。換言之，該手冊忠實地反映了《指導原則》的框架。

在此基礎上，韓國內(nèi)政和安全部啟動了針對當?shù)毓财髽I(yè)的工商業(yè)與人權政策，公布了《地方公共企業(yè)年度評估手冊（2019）》（Manual for the Annual Evaluation of Local Public Enterprises [2019]）。相較于2018年的手冊，2019年的手冊為工商業(yè)與人權管理提供了更詳細的指導，它的原則和術語與《指導原則》基本相同。表4是2019年手冊的部分內(nèi)容，清晰地反映了該手冊和《指導原則》的相似性。

表4 《地方公共企業(yè)年度評估手冊（2019）》中的工商業(yè)與人權管理評估

指標名稱 人權（工商業(yè)與人權）管理評估要素（1）建立工商業(yè)與人權管理制度的努力和結果；（2）實施、披露工商業(yè)與人權管理的努力和結果以及補救措施的適宜性；（3）實現(xiàn)社會公平的努力和結果。術語定義-工商業(yè)與人權管理制度的建立：作為工商業(yè)與人權管理的第一步，包括人權政策承諾和制度體系的建立。-人權影響評估：確定和評估企業(yè)的業(yè)務活動或業(yè)務關系對人權的影響。-工商業(yè)與人權管理的實施：確定和消除重大人權風險及這些活動造成的后果。-補救機制的制度化：為受理申訴、調(diào)查和解決因侵犯人權引起的爭端提供相應的程序。-社會公平：……評估方法 評估將基于最后的報告，可能包括工商業(yè)與人權的總計劃、政策承諾聲明、人權影響評估報告、補救機制的執(zhí)行情況報告等。

（二）作為反身法的公共機構工商業(yè)與人權政策

韓國現(xiàn)行的公共機構工商業(yè)與人權政策包含反身法的基本特征。第一，監(jiān)管者（政府）沒有為公共機構提供任何可供遵循的實質(zhì)性人權規(guī)范。第二，政府要求公共機構遵循類似于《指導原則》中的人權盡職調(diào)查的管理程序。第三，監(jiān)管者要求公共機構編寫有關工商業(yè)與人權管理執(zhí)行情況和結果的報告。該報告等同于強制披露，但并未明確是否應向公眾披露。第四，在目前的框架下，囿于恩威并施的政策規(guī)定，公共機構在落實工商業(yè)與人權管理方面承受著巨大壓力。1據(jù)韓國人權委員會稱，直至2019年2月，988個機構中有860個明確接受委員會的建議并開始建立和實施工商業(yè)與人權管理機制。

（三）關于公共機構的工商業(yè)與人權政策對私營企業(yè)的影響

現(xiàn)行公共機構的工商業(yè)與人權政策雖僅限于規(guī)制公共機構，但這些政策對私營企業(yè)工商業(yè)與人權方面的影響是深刻而廣泛的，因為公共機構的工商業(yè)與人權管理將直接影響私營企業(yè)的行為。例如國家養(yǎng)老基金（NPF）的人權盡職調(diào)查不僅涵蓋其自身活動對人權的影響，還包含它作為投資者的所有企業(yè)對人權的影響。故國家養(yǎng)老基金將監(jiān)控其投資的所有企業(yè)對人權的影響，并與它們合作，通過發(fā)揮其影響力，如撤資，來防止和減少人權侵犯。同樣，所有公共機構都與私營企業(yè)有著廣泛的業(yè)務關系，公共機構可通過這種關系來鼓勵私營企業(yè)采納工商業(yè)與人權政策，盡管它們有利潤最大化的內(nèi)在動機。

（四）韓國公共機構工商業(yè)與人權政策的缺陷及可能的解決之道

對公共機構的工商業(yè)與人權管理采取反身法路徑能否產(chǎn)生預期的結果，目前尚未明晰。由于政府評估是推動公共機構轉向工商業(yè)與人權管理的決定性因素，故現(xiàn)行工商業(yè)與人權政策的成功將在很大程度上取決于對公共機構的評估。構建一套能鼓勵公共機構促進人權價值并自發(fā)制定和執(zhí)行工商業(yè)與人權管理政策的指標體系并非易事。在此背景下，本文提出兩項建議以確保該政策朝著可持續(xù)的方向發(fā)展。

第一，在評估公共機構的工商業(yè)與人權管理績效時應強調(diào)幾點。根據(jù)各機構提交的工商業(yè)與人權報告，評估至少不能忽視三個關鍵點：（1）人權管理制度的建立。（2）人權盡職調(diào)查的實施路徑。作為妥善實施人權盡職調(diào)查的證據(jù)，應在報告中載明對人權造成的突出影響。此外，應說明如何通過整合、跟蹤和報告來解決對人權造成的突出影響。（3）申訴機制的建立和運作。審查評估期間的所有申訴及這些申訴的處理方式。在評估申訴機制時，不應僅將申訴數(shù)量作為評價工商業(yè)與人權管理不善的證據(jù)。在評估每項申訴時，應考慮該申訴是在有效的工商業(yè)與人權管理下產(chǎn)生的，還是因為工商業(yè)與人權管理不善而產(chǎn)生的。只有在后一種情況下，人權申訴的數(shù)量才會對評估結果造成不利影響。

第二，披露每個公共企業(yè)的工商業(yè)與人權報告及獲得之評估分數(shù)的益處有二：（1）利益相關者或普通公眾能查閱公共機構編制的所有報告。從反身性環(huán)境法可看出，依此進行適當?shù)呐逗屠嫦嚓P者的參與對反身法的有效運作至關重要。公共當局的評估是披露和利益相關者參與的一種形式。盡管如此，為確保反身性人權法更有效地運作，報告還應向公眾披露，以便任何利益相關者均能通過提供監(jiān)督、激勵和協(xié)作參與到反身性法律程序中。（2）政府還應披露公共機構的評估得分情況，通過邀請利益相關者參與評估過程來促進公正性并優(yōu)化評估指標。

六、結論

反身法路徑不僅限于環(huán)境問題。由于形式法和實質(zhì)法未能有效解決與企業(yè)有關的人權侵犯問題，故在監(jiān)管工商業(yè)與人權問題時，反身法路徑的采用是不可避免的。如上所述，反身性工商業(yè)與人權法律的路徑已得到確立，最典型的例子是法國《公司警戒義務法》和韓國針對公共機構的工商業(yè)與人權政策。二者確實存在一定的缺陷，但這些缺陷可以通過借鑒環(huán)境法的嘗試（比如《生態(tài)管理和審計計劃》）經(jīng)驗來解決。

為進一步展開富有成效的對話，需要強調(diào)反身性環(huán)境法和反身性工商業(yè)與人權法之間的細微差別。反身性工商業(yè)與人權法迫使企業(yè)實施《指導原則》中的人權盡責調(diào)查，它要求每個企業(yè)不僅要處理其自身經(jīng)營活動造成或促成的人權侵犯，也要處理與其商業(yè)關系直接相關的人權侵犯；而反身性環(huán)境法關注的則是目標企業(yè)的經(jīng)營活動。1有些環(huán)境管理涵蓋了供應鏈，但環(huán)境方面的供應鏈管理不是一個被廣泛接受的標準。根據(jù)反身性工商業(yè)與人權法，每個接受監(jiān)管的企業(yè)都必須監(jiān)督其供應鏈中所有企業(yè)侵犯人權的情況。這樣，反身性工商業(yè)與人權法的影響就擴散到了受監(jiān)管企業(yè)供應鏈中的其他企業(yè)。這種擴散效應意味著工商業(yè)與人權的監(jiān)管者無需規(guī)制管轄范圍內(nèi)的所有企業(yè)，以防其侵犯人權。即使監(jiān)管者只能有效促使少數(shù)企業(yè)實施人權盡職調(diào)查，供應鏈中其他不受監(jiān)管的企業(yè)也將被迫防止或減少它們的人權侵犯。例如，雖然法國《公司警戒義務法》直接監(jiān)管的企業(yè)不到二百家，但其影響將擴散到數(shù)百倍數(shù)量的企業(yè)，而且隨著時間的推移，覆蓋面將繼續(xù)擴大。換言之，人權盡職調(diào)查的擴散效應將是巨大的。

毋論動機（如政治壓力或市場力量），本文提議將實施人權盡職調(diào)查的企業(yè)稱為“工商業(yè)與人權運動的橋頭堡”，2雖然“橋頭堡”的字面意思是保護離敵人最近端的橋頭的防御工事，它也意味著在敵方領土上占領的高級陣地。（Marriam-Webster dictionary, https://www.merriam-webster.com/dictionary/bridgehead.）因為這個企業(yè)會成為一個據(jù)點，通過這個據(jù)點，工商業(yè)與人權的理念和益處會蔓延到企業(yè)侵犯人權問題發(fā)生的所有地方。在反身性工商業(yè)與人權法律路徑中，首先找到一些具有“橋頭堡”屬性的企業(yè)很重要，它們將成為前哨，使工商業(yè)與人權的實踐在沒有直接監(jiān)管干預的情況下得以擴散。因為，“橋頭堡”會自然而然地要求其他企業(yè)避免人權侵犯，而其他利益相關者（如非政府組織）也能利用“橋頭堡”企業(yè)來推動其他企業(yè)尊重人權。這種“橋頭堡”企業(yè)的一個例子是挪威養(yǎng)老基金（Norwegian Pension Fund），該基金有一項政策是拒絕向涉及侵犯個人或集體人權的企業(yè)投資。這項政策是國家的政治決定要求的，它的落實接受挪威政府監(jiān)督。基于此政策，該基金展開人權盡職調(diào)查并拒絕向侵犯人權的企業(yè)投資。作為全球最大的慈善機構投資者，該基金實際上監(jiān)管了全球所有的大型跨國企業(yè)。如果人權侵犯被發(fā)現(xiàn)或被報道并被核實，該基金將自行與侵犯人權的企業(yè)接洽以解決人權問題。若損害得不到糾正，該基金可能作出撤資決定。撤資決定的作出可能對一些企業(yè)造成嚴重后果，知道這種后果的某些非政府組織會將該基金作為防止目標企業(yè)侵犯人權的杠桿。

綜上，盡管法國《公司警戒義務法》直接調(diào)整的企業(yè)和適用韓國政府工商業(yè)與人權政策的公共機構數(shù)量很少，但由此帶來的政策影響不限于受監(jiān)管的實體，因為工商業(yè)與人權運動中的少數(shù)“橋頭堡”將把人權盡職調(diào)查的影響擴散至包含發(fā)展中國家企業(yè)在內(nèi)的許多其他企業(yè)。但應指出的是，反身性工商業(yè)與人權法不必然帶來企業(yè)人權績效的提高。相反，只有精心設計的反身性法律才能產(chǎn)生預期效果。若要成為這樣一種有效的反身法，反身性工商業(yè)與人權法需要一個持續(xù)的反身性完善過程。