洪 穎，王 寒

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

一、案件介紹

林某于2015年5月6日入職某物業(yè)公司，于2015年、2016年、2017年各簽訂一份勞動合同，約定執(zhí)行不定時(shí)工作制度，每年每月基本工資分別為1 320元、1 500元、1 500元。勞動合同約定崗位為兩班制，每周輪休一天，以打卡的方式考勤，每月工資以銀行轉(zhuǎn)賬的方式發(fā)放。2017年5月8日，林某提交離職申請，2017年8月25日，林某以物業(yè)公司為被申請人向廈門市集美區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決：雙方簽訂的不定時(shí)工作制勞動合同無效；確認(rèn)雙方于2015年5月6日至2017年5月7日期間存在勞動關(guān)系；物業(yè)公司支付林某加班工資27 864元、周末加班工資8 136元。該仲裁委于2017年10月13日作出廈集勞仲案[2017]0865號仲裁裁決：一是確認(rèn)雙方于2015年5月6日至2017年5月7日存在勞動關(guān)系；二是駁回林某其他申請請求。林某不服該仲裁裁決，后提起訴訟，集美區(qū)人民法院審理后駁回林某的訴訟請求。①案件來源：中國裁判文書網(wǎng)-林建安與廈門市安吉利家物業(yè)有限公司勞動爭議（2017）閩0211民初4274號裁決。

二、不定時(shí)工作制加班工資問題的提出

（一）不定時(shí)工作制法律適用主體界定不明

根據(jù)我國《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)制的審批辦法》（以下簡稱《審批辦法》）的規(guī)定②企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制。（一）為企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；（二）為企業(yè)中長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需要機(jī)動作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。，除了明確的法定類型職工可以準(zhǔn)確適用不定時(shí)工作制之外，對于其他機(jī)動作業(yè)的、無法執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的職工，法院可行使自由裁量權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。在法律對適用主體界定不清的前提下，這種任意解釋往往會對勞動者的合法權(quán)益造成損害?！秾徟k法》雖對不定時(shí)工作制的適用主體做了規(guī)定，但較為簡略，而在訴訟爭議中，法院要解決的爭議焦點(diǎn)就是勞動者是否屬于實(shí)行不定時(shí)工作制的職工，這直接決定法院是否對加班工資請求予以認(rèn)可。如上文案件中的雙方雖明確約定實(shí)行不定時(shí)工作制，但勞動者實(shí)際上的工作時(shí)間并未依照不定時(shí)工作制執(zhí)行，法院依法適用兜底條款行使自由裁量權(quán)，在無法明確界定的情況下，簡單提煉職工工作特征進(jìn)行認(rèn)定，排除勞動者請求加班工資的權(quán)利，顯然不利于勞動者的權(quán)益保護(hù)。

（二）加班工資請求范圍缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

法院駁回林某訴訟請求的法律依據(jù)為《廈門市企業(yè)工資支付條例》第19條：“經(jīng)勞動和社會保障行政部門批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動者，用人單位安排其在法定休假日工作的，應(yīng)當(dāng)按照本條例第十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定支付工資報(bào)酬?！薄吨腥A人民共和國勞動法》規(guī)定，對于延長工作時(shí)間的勞動者，用人單位應(yīng)該按照一定的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付工資報(bào)酬，《審批辦法》也明確規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度合理確定不定時(shí)工作制職工的勞動定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)。在參考標(biāo)準(zhǔn)工作制八小時(shí)的情況下，不定時(shí)工作制的勞動定額不宜超過一定的標(biāo)準(zhǔn)，從林某出示的證據(jù)材料看，其工作時(shí)長為12小時(shí)，按約定有一天輪休時(shí)間，但指紋考勤打卡記錄能證明實(shí)際并未安排休息，林某每周工作時(shí)長高達(dá)80小時(shí)以上，對于過分超過標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付員工一定比例的加班加點(diǎn)勞動報(bào)酬。從立法本意上看，實(shí)行不定時(shí)工作制度應(yīng)以保障勞動者的合法權(quán)益為前提。而有些地方則依據(jù)原勞動部《工資支付條例》第13條第4項(xiàng)的規(guī)定，對實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動者不執(zhí)行延長工作時(shí)間支付加班工資。加班工資能否請求、請求的范圍是什么，在現(xiàn)有的法律政策下均沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，僅通過原則性的規(guī)定，或試圖通過法官發(fā)揮主觀能動性來保護(hù)勞動者權(quán)益顯然不太現(xiàn)實(shí)。

（三）實(shí)際執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)無法明確判定

目前對于不定時(shí)工作制的執(zhí)行情況的規(guī)定少之又少，《審批辦法》中對此問題的闡述也并不明確、具體。被告企業(yè)辯稱每月超額給付的工資就是加班工資補(bǔ)償，認(rèn)為公司并不存在侵害勞動者權(quán)益的事實(shí)，而其加班工資的給付標(biāo)準(zhǔn)又無明確判定。同時(shí)不同工時(shí)制度加班工資也存在差異，存在著個案差異，法院對不定時(shí)工作制加班工資無法明確把握。由于規(guī)定較為簡略，不定時(shí)工作制是否能夠?qū)嶋H執(zhí)行也同樣存在難以判定的問題，而這種問題主要由于后期執(zhí)行幾乎處于無人監(jiān)管的狀態(tài)，勞動行政部門的隱形引發(fā)不必要的行政訴訟，在行政訴訟中又將該問題的認(rèn)定推向法院，若在案件審理中雙方無法提供證明待證事實(shí)的確切證據(jù)，法院的判定尺度則會按照合同約定進(jìn)行認(rèn)定，這對未實(shí)際執(zhí)行不定時(shí)工作制的勞動者來說是不公平的。

三、對不定時(shí)工作制加班工資問題成因的分析

相比傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)，不定時(shí)工作制彌補(bǔ)了其僵硬固定的缺陷，提高了企業(yè)生產(chǎn)效率和經(jīng)濟(jì)效益，但實(shí)踐中一些問題也日漸凸顯，加班工資問題在不定時(shí)工作制勞動糾紛中占絕大比例，造成問題的原因如下：

（一）不定時(shí)工作制法律概念模糊

從立法文件上看，《審批辦法》第3條規(guī)定：“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制。（一）為企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；（二）為企業(yè)中長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需要機(jī)動作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工?！蓖ㄟ^列舉法列舉的職業(yè)崗位僅僅是將一小部分勞動者明確清晰地納入不支付加班工資勞動者范圍，而這小部分職位也存在歧義，如“高級管理人員”該如何界定區(qū)分，“生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系”的崗位應(yīng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)進(jìn)行定義還是由法院進(jìn)行認(rèn)定。這種開放式的立法規(guī)定為企業(yè)濫用該制度提供了契機(jī)，企業(yè)人為地規(guī)避法律對實(shí)行不定時(shí)工作制度的要求，將勞動者納入不定時(shí)工作制適用的范圍內(nèi)，從而達(dá)到不支付勞動報(bào)酬的目的。

（二）不定時(shí)工作制加班工資問題存在立法混亂

對于不定時(shí)工作制工資支付問題的規(guī)定最早見于1994年12月由勞動部印發(fā)的《工資支付暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該《規(guī)定》第13條：“實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。”即對實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動者不執(zhí)行相關(guān)的加班工資標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)法律的效力等級原則，各地方相繼發(fā)布的有關(guān)工資支付問題的規(guī)定大多也否定實(shí)行不定時(shí)工作制員工加班工資請求權(quán)，該條規(guī)定也逐漸成為司法實(shí)踐和部分學(xué)者認(rèn)定對不定時(shí)工作制職工無需支付加班費(fèi)的主要依據(jù)。

《規(guī)定》中勞動部對不定時(shí)工作制是否支付加班工資問題作出了排他規(guī)定，從勞動部1995年對《勞動部關(guān)于民航實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的批復(fù)》①《勞動部關(guān)于民航實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的批復(fù)》：對于實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采取適當(dāng)?shù)墓ぷ?、休息方式，確保職工的休息、休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成?！焙?996年對《勞動部關(guān)于電子工業(yè)部直屬企業(yè)部分工作崗位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的函的批復(fù)》②《勞動部關(guān)于電子工業(yè)部直屬企業(yè)部分工作崗位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的函的批復(fù)》230號：同上。也可以看出勞動部對此問題持否定態(tài)度。但1998年《勞動部關(guān)于中國銀行部分崗位員工實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的請示的批復(fù)》第273號文中，在上述兩條批復(fù)的基礎(chǔ)上增加“如果確因工作需要安排職工加班加點(diǎn)，應(yīng)按《勞動法》及其他相關(guān)法律法規(guī)，安排職工補(bǔ)休或支付加班加點(diǎn)工資”，對實(shí)行不定時(shí)工作制職工是否應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)持有肯定態(tài)度，與之前所持態(tài)度截然不同。2002年，在《勞動和社會保障部關(guān)于中國鐵路工程總公司部分工作崗位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的請示批復(fù)》③《勞動和社會保障部關(guān)于中國鐵路工程總公司部分工作崗位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的請示批復(fù)》503號：“對于實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采取適當(dāng)?shù)墓ぷ?、休息方式，確保職工的休息、休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。”中，所持觀點(diǎn)又回歸否定態(tài)度。從勞動部對待該問題反復(fù)的態(tài)度變化可以看出，該問題在立法層面上存在混亂。

相比勞動部對不定時(shí)工作制職工是否支付加班工資的態(tài)度變化，地方立法上的混亂則表現(xiàn)為對《規(guī)定》第13條：“實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定?！敝小安粓?zhí)行上述規(guī)定”理解上的混亂。地方立法對“不執(zhí)行上述規(guī)定”的理解分成兩種：一種是完全延續(xù)勞動部在該問題上所持的否定態(tài)度，例如，吉林省印發(fā)的《吉林省企業(yè)工資支付暫行規(guī)定》第19條：“經(jīng)勞動保障行政部門批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制度的企業(yè)，不執(zhí)行本規(guī)定第16條規(guī)定”，④《吉林省企業(yè)工資支付暫行條例》第16條：企業(yè)依法安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)以外工作的，應(yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者加班工資：（一）企業(yè)依法在工作日安排勞動者延長工作時(shí)間的，按照不低于勞動合同約定的勞動者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付加班工資。若勞動者和企業(yè)協(xié)商一致，對勞動者實(shí)行補(bǔ)休且補(bǔ)休時(shí)間不少于加班時(shí)間的，則可不支付加班工資。（二）企業(yè)依法在休息日安排勞動者工作的，應(yīng)首先安排其補(bǔ)休，補(bǔ)休時(shí)間不得少于加班時(shí)間；不能安排其補(bǔ)休的，按照不低于勞動合同約定的勞動者本人日或小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付加班工資。（三）企業(yè)依法安排勞動者在法定休假日工作的，按照不低于勞動合同約定的勞動者本人日或小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付加班工資。除勞動者本人同意補(bǔ)休且企業(yè)安排補(bǔ)休時(shí)間不少于加班時(shí)間的三倍以外，企業(yè)不得以安排補(bǔ)休替代支付加班工資。大多地方立法都是采取延續(xù)勞動部《規(guī)定》的立法態(tài)度和行文方式；另一種理解是對“不執(zhí)行該規(guī)定”中的“不執(zhí)行”為“部分不執(zhí)行”，如上述案例中依據(jù)的《廈門市企業(yè)工資支付條例》，以及《深圳市員工工資支付條例》第20條規(guī)定：“用人單位安排實(shí)行不定時(shí)工作制的員工在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于員工本人正常工作時(shí)間工資的百分之三百支付員工工資?！苯?，深圳市人大常委會會議審議了《深圳市員工工資支付條例修正案（草案）》，擬刪除該條例中不定時(shí)工作制員工在法定休假日加班享受加班工資的規(guī)定，可見這種立法上的混亂是處于變化之中的，這種動態(tài)變化也反向擴(kuò)大了地法立法在該問題上的差異。

（三）不定時(shí)工作制行政審批缺失、執(zhí)行監(jiān)管缺位

根據(jù)《審批辦法》第7條①《“關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工作制的審批辦法》第7條：中央直屬企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的，經(jīng)國務(wù)院行業(yè)主管部門審核，報(bào)國務(wù)院勞動行政部門批準(zhǔn)。地方企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門制定，報(bào)國務(wù)院勞動行政部門備案。的規(guī)定，對實(shí)行不定時(shí)工作制的中央直屬企業(yè)由國務(wù)院行業(yè)主管部門審核，由勞動行政部門批準(zhǔn)；地方企業(yè)根據(jù)各地方政府勞動行政部門制定的審批辦法，報(bào)國務(wù)院備案。如前文所述，在立法對不定時(shí)工作制的規(guī)定還處于模糊狀態(tài)的情況下，勞動行政部門實(shí)際上很難準(zhǔn)確了解到企業(yè)執(zhí)行不定時(shí)工作制的真實(shí)情況，而立法上開放式的規(guī)定（即《審批辦法》第4條關(guān)于不定時(shí)工作制范圍的規(guī)定）意味著行政機(jī)關(guān)對審批權(quán)有著較大的自由裁量權(quán)，這就要求行政機(jī)關(guān)在審批時(shí)必須對現(xiàn)行立法規(guī)定及地方規(guī)定準(zhǔn)確把握，否則極易引發(fā)不必要的糾紛。

《審批辦法》是不定時(shí)工作制執(zhí)行的主要依據(jù)，地方依此出臺相應(yīng)的規(guī)章和規(guī)范性法律文件，但審批標(biāo)準(zhǔn)存在差異。大多數(shù)地方對不定時(shí)工作制要求進(jìn)行審批，而有些地方，如珠海市②珠海市勞動和社會保障局轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批管理辦法》的通知：一、我市企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批事項(xiàng)，已在我市第一輪行政審批事項(xiàng)清理時(shí)取消，因此我市不再受理企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批申請。取消受理企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批申請。沒有上位法明確的立法規(guī)定，大多省份未對具體審批辦法作出規(guī)定，也沒有具體化操作細(xì)則，同時(shí)行政機(jī)關(guān)工作人員不一定具備專業(yè)知識，僅根據(jù)書面材料就予以批復(fù)，使不定時(shí)工作制審批流于形式。

立法上對不定時(shí)工作制度的執(zhí)行監(jiān)督規(guī)定幾乎為空白。立法上的審批制度要求企業(yè)申請不定時(shí)工作制時(shí)需要附交職工或職工大會書面意見，相當(dāng)于是對企業(yè)的一種事前約束，但這種監(jiān)督在實(shí)際執(zhí)行中很難落實(shí)。職工于企業(yè)始終處于弱勢地位，職工對不定時(shí)工作制度的了解必定不如企業(yè)專業(yè)法務(wù)人員、工作人員，企業(yè)掌握話語權(quán)，一旦缺少職工真實(shí)意思表示，則會出現(xiàn)提交虛假申報(bào)材料、行政人員濫用職權(quán)等問題。對于事后監(jiān)督更是空白，目前并沒有立法對這一問題進(jìn)行專門規(guī)范，僅可以依據(jù)刑法和勞動法的相關(guān)規(guī)定對濫用職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員給予行政處分或?qū)?gòu)成犯罪的追究其刑事責(zé)任。

四、完善不定時(shí)工作制加班工資問題的立法建議

基于上述分析，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段對不定時(shí)工作制加班工資相關(guān)制度應(yīng)當(dāng)從國家立法層面上進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，提出以下建議：

（一）厘清不定時(shí)工作制的立法概念

作為特殊工時(shí)制度的一種，我國勞動法及相關(guān)法規(guī)并沒有對不定時(shí)工作制進(jìn)行統(tǒng)一、清晰的定義，《審批辦法》中也未對職業(yè)崗位的規(guī)定作相關(guān)解釋。

分析理解《審批辦法》第4條，不定時(shí)工作制適用的崗位一方面是因其工作的內(nèi)容和需求無法執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，這些崗位的工作內(nèi)容處于動態(tài)變化中，無法以標(biāo)準(zhǔn)的工作時(shí)間、工作地點(diǎn)對其一天的工作內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一安排，如高級管理人員、銷售人員需要根據(jù)外部其他人員的反饋來規(guī)劃工作內(nèi)容和工作時(shí)間，其工作地點(diǎn)也隨著需求不斷變化。另一方面是因職業(yè)的特殊性而無法執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的崗位，這類崗位具有較大的自由權(quán)，可以隨時(shí)進(jìn)入工作也可以隨時(shí)結(jié)束工作，機(jī)動靈活地安排個人工作時(shí)間，如長途運(yùn)輸司機(jī)、出租車司機(jī)主要根據(jù)時(shí)段、天氣、節(jié)假日等安排延長工作時(shí)間或縮短工作時(shí)間。筆者認(rèn)為，不定時(shí)工作制的概念可以定義為：因工作內(nèi)容和需求的特殊性，無法執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的情況下，為了提高勞動利用率，經(jīng)勞動行政部門審批后執(zhí)行的一種工時(shí)制度。該制度的基本特征在于靈活機(jī)動，勞動者能夠自行安排工作時(shí)間和休息時(shí)間。參考《審批規(guī)定》第4條的行文結(jié)構(gòu)，對于前兩項(xiàng)列舉的職業(yè)可采取職業(yè)分區(qū)的方式進(jìn)行分類，明確其職業(yè)特點(diǎn)，可由國家統(tǒng)計(jì)局或者勞動與社會保障局根據(jù)各職位特點(diǎn)進(jìn)行分類，制定崗位名錄，同時(shí)修改第三項(xiàng)兜底性條款為“（三）其他法律法規(guī)規(guī)定的因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工從其約定?！?/p>

（二）明確不同崗位勞動者的加班工資請求權(quán)

從《審批辦法》第4條可以看出，現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)雖然能夠更廣泛地規(guī)范需要機(jī)動作業(yè)的崗位，但忽略了各個行業(yè)崗位的差異性，筆者認(rèn)為除了從工作內(nèi)容上進(jìn)行區(qū)分，還應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，以不定時(shí)工作制勞動者的工資收入為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行縱向區(qū)分，可以大致分為獲得加班工資的崗位和不能獲得加班工資的崗位以及適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)加班工資規(guī)定的崗位。

對于可以支付休息日及節(jié)假日加班費(fèi)的崗位，應(yīng)當(dāng)限定在無法自主安排休息，隨時(shí)處于工作待命狀態(tài)的崗位，如專職駕駛?cè)藛T、長途運(yùn)輸人員、專職巡視員等，這些職務(wù)工資水平中等，但是需要犧牲較多的休息時(shí)間，在超過一定的工作上限后企業(yè)應(yīng)對超過的勞動時(shí)間支付加班工資，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)保證其休息日及法定節(jié)假日加班工資；對于實(shí)行輪休、調(diào)休，工作時(shí)間不固定的一些低收入勞動者，如環(huán)衛(wèi)工人、清潔工人等，其收入不高但是工作內(nèi)容簡單，實(shí)行不定時(shí)工作制不會對其休息權(quán)造成侵害，企業(yè)可以僅對這類職工支付節(jié)假日加班工資；可以不支付加班費(fèi)的崗位主要限定在能夠自主支配休息時(shí)間的崗位，如企業(yè)高管、推銷人員、律師等，尤其是能在工作中獲得高額報(bào)酬的工作崗位，即便超過一定的工作時(shí)間上限，其豐厚的薪酬依舊能夠補(bǔ)償其付出的勞動成本，因此排除其請求加班費(fèi)的權(quán)利并無不當(dāng)。同時(shí)針對企業(yè)經(jīng)審批實(shí)行不定時(shí)工作制后，勞動者從事的工作并不符合不定時(shí)工作制的特征的，可以回歸參照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度或綜合計(jì)算工時(shí)制度執(zhí)行相應(yīng)的加班工資標(biāo)準(zhǔn)。

（三）制定不定時(shí)工作制加班工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

勞動部在《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》第8條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度合理確定不定時(shí)工作制職工的勞動定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)?！惫P者認(rèn)為合理的勞動時(shí)間是保障勞動者合法權(quán)益的基礎(chǔ)，對于超過規(guī)定的勞動定額時(shí)間，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付勞動者合理的加班費(fèi)，可以參考標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)每周40小時(shí)的工作時(shí)間，設(shè)定工作時(shí)間總額，明確時(shí)間上限標(biāo)準(zhǔn)，對于超過勞動時(shí)間上限的勞動者企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)。

根據(jù)上述規(guī)定，休息日加班如若超過上限標(biāo)準(zhǔn)，其加班工資標(biāo)準(zhǔn)亦可以按照標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間加班工資標(biāo)準(zhǔn)的比例進(jìn)行支付，如上海、深圳出臺的工資支付條例中，對在法定節(jié)假日工作的不定時(shí)工作制職工按照300%日工資支付加班費(fèi)。由于不定時(shí)工作制的制度特點(diǎn)，日工資的計(jì)算相對于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)的計(jì)算較為困難，對此可以以各地方最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算加班工資，如河南省，其2021年一類行政區(qū)域最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)為19元，對于在工作日延長工作時(shí)間的，每延長一小時(shí)以一小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，逐漸累加；在休息日延長工作時(shí)間的，按照最低小時(shí)工資的150%進(jìn)行每小時(shí)累加計(jì)算；在法定節(jié)假日延長工作時(shí)間的，按照最低小時(shí)工資的300%進(jìn)行每小時(shí)累加計(jì)算。

（四）改革不定時(shí)工作制度的審批和監(jiān)督機(jī)制

勞動行政部門作為不定時(shí)工作制審批權(quán)的把握者，其審批過程和審批結(jié)果是否合理直接關(guān)系著勞動者的合法權(quán)益能否得到保障。大多數(shù)地方性法規(guī)對如何申請審批進(jìn)行規(guī)定，卻沒有配合有效的監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致實(shí)踐中不定時(shí)工作制被企業(yè)濫用，執(zhí)行不定時(shí)工作制度的目的落空。筆者建議應(yīng)當(dāng)從立法層面完善審批制度，細(xì)化審批程序，加強(qiáng)審批者和申請者的責(zé)任，建成持續(xù)有效的審批監(jiān)督機(jī)制。

各地方性規(guī)定對不定時(shí)工作制的審批辦法基本上都局限于書面審批，勞動行政部門書面審查各項(xiàng)材料后給予審批許可。筆者認(rèn)為一是應(yīng)建立實(shí)地審查核實(shí)制度，對第一次申請不定時(shí)工作制度的企業(yè)，在其提交書面材料后，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)在一定時(shí)限內(nèi)進(jìn)行實(shí)地核查，同時(shí)賦予勞動行政部門復(fù)核權(quán)力，對執(zhí)行不定時(shí)工作制度的企業(yè)進(jìn)行不定期抽查；二是限定執(zhí)行年限，在年限到期后的一定時(shí)間內(nèi)企業(yè)需要再次提交申請，對于特殊重要行業(yè)可依照第一次申請程序進(jìn)行二次實(shí)地考核，其他行業(yè)可視情況進(jìn)行書面審核。

同時(shí)，應(yīng)從國家層面明確立法，對審批人員濫用審批權(quán)行為及所造成的后果進(jìn)行處罰，如對違規(guī)審批通過執(zhí)行不定時(shí)工作制的予以撤銷；對于未嚴(yán)格審批材料、濫用職權(quán)違規(guī)審批的人員可以參照《公務(wù)員法》進(jìn)行處罰，給予警告、撤職等懲罰；對于造成嚴(yán)重后果或構(gòu)成犯罪的，追究其刑事責(zé)任，以此提高違法審批的成本，防止審批權(quán)濫用。

目前國家層面的立法中并沒有對提供虛假材料申請執(zhí)行不定時(shí)工作制的建立處罰機(jī)制，有些地方性規(guī)定明確對虛假申報(bào)審批通過的，勞動行政部門應(yīng)予以撤銷①《深圳市實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制審批管理工作試行辦法》第33條規(guī)定：“對用人單位提供虛假材料獲得不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制準(zhǔn)予決定的，勞動行政部門應(yīng)予以撤銷”。，但勞動行政部門行使撤銷權(quán)也應(yīng)從國家立法層面進(jìn)行明確授權(quán)。除了撤銷該申請之外，對于虛假申報(bào)和未如實(shí)執(zhí)行的申請者，應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的懲罰機(jī)制，如罰款、限制申請等，建立企業(yè)信任名單，對于多次違規(guī)操作侵害勞動者權(quán)益的企業(yè)或造成嚴(yán)重后果的企業(yè)，拉入企業(yè)黑名單禁止其申請執(zhí)行不定時(shí)工作制，并對名單進(jìn)行公示。同時(shí)，社會公示機(jī)制可以連接勞動者投訴機(jī)制，對于受到勞動者群體投訴、多人投訴的企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公示，將企業(yè)效益與勞動者權(quán)益保護(hù)掛鉤，才能使企業(yè)真正去維護(hù)勞動者合法權(quán)益。

隨著我國經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化，不定時(shí)工作制必然會被更廣泛地運(yùn)用。若實(shí)踐中企業(yè)無法在合法合理的范圍執(zhí)行不定時(shí)工作制，并利用不定時(shí)工作制的特殊規(guī)定逃避義務(wù)，侵害勞動者權(quán)益，就必須采取嚴(yán)格的手段進(jìn)行約束，只有這樣才能形成良性循環(huán)，真正發(fā)揮特殊工時(shí)制度的作用。