呂志祥，田鶴翔

（蘭州理工大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州，730050）

2015年國務(wù)院發(fā)布了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），伴隨《民法典》的推行，最高院也頒布了《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。雖然目前已有相關(guān)司法解釋對生態(tài)環(huán)境損害賠償進(jìn)行了規(guī)定，但磋商作為新的制度設(shè)計，需要進(jìn)一步對其規(guī)則設(shè)計進(jìn)行研討，從而增強(qiáng)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的可操作性。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)拇枭踢m用妥當(dāng)性

（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟主體和程序的合意性

在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，采用政府及相關(guān)部門向法院提出環(huán)境損害賠償?shù)脑V訟模式，鑒于政府作為民事主體的特殊性以及訴訟模式的獨特性，理論界對其性質(zhì)一直存在爭議。無論是《民法典》還是《若干規(guī)定》，都對生態(tài)環(huán)境損害賠償進(jìn)行了具體規(guī)定，由此也明確了其在民事訴訟中的定位。源于此定位，政府以民事主體的身份參與協(xié)商，使其訴訟標(biāo)的和請求權(quán)轉(zhuǎn)化成一種私法上的利益?！度舾梢?guī)定》的第一條就對磋商的主體、內(nèi)容以及如何提起訴訟進(jìn)行了規(guī)定，由此從法律層面上證實生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)目纱枭绦浴?/p>

1.政府作為民事主體可以參與磋商

從磋商的主體進(jìn)行考慮，無論是最開始頒布的《試點方案》還是最高院頒布的《若干規(guī)定》，都明確將賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人作為生態(tài)損害賠償?shù)拇枭讨黧w。賠償權(quán)利人包括省級、市地級人民政府或者是受國務(wù)院委托行使自然資源資產(chǎn)所有權(quán)的相關(guān)部門，賠償義務(wù)人就是對生態(tài)環(huán)境造成破壞的單位或者個人。政府基于自然資源所有權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)提起訴訟，但在訴訟過程中，這種基礎(chǔ)并不是行政管理權(quán)力，而是政府以保護(hù)環(huán)境為目的在私法領(lǐng)域做出的調(diào)整和規(guī)范[1]。自然資源國家所有權(quán)理論將環(huán)境資源等要素進(jìn)行財產(chǎn)化解釋，為實現(xiàn)保護(hù)生態(tài)環(huán)境和公共利益最大化，將由此產(chǎn)生的權(quán)利交由政府行使。在現(xiàn)代法律規(guī)則下，政府無論是提起訴訟還是進(jìn)行磋商，都是對此種私法權(quán)力的運用，也由此成為民事訴訟的主體。

2.生態(tài)環(huán)境損害賠償內(nèi)容具有合意性

一個完整民事訴訟應(yīng)包括訴訟標(biāo)的和訴訟請求，生態(tài)環(huán)境損害賠償作為民事訴訟的一種也不例外。訴訟標(biāo)的作為民事訴訟程序中不可或缺的一部分，對民事訴訟的發(fā)展具有舉足輕重的作用。在《民法典》第七篇的侵權(quán)責(zé)任中，生態(tài)環(huán)境損害賠償被視為一種侵權(quán)責(zé)任，由此國家機(jī)關(guān)可以作為賠償?shù)臋?quán)利主體提起訴訟，就損害事實主張其權(quán)利。在訴訟過程中呈現(xiàn)的是民事侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而作為侵權(quán)法律關(guān)系的一種，即都可在私法調(diào)整范圍內(nèi)接受意思自治，當(dāng)事人雙方可以就損害發(fā)生后造成的損失金額、賠償方式等進(jìn)行磋商，體現(xiàn)當(dāng)事人雙方共同的意思表示。

在訴訟請求方面，可以將訴訟請求大致概括為生態(tài)修復(fù)和損失賠償。在生態(tài)修復(fù)方面，由于生態(tài)環(huán)境損害直接發(fā)生于生態(tài)環(huán)境，其最直接的表現(xiàn)就是導(dǎo)致環(huán)境受到損害，此時單純以承擔(dān)貨幣為主的救濟(jì)模式無法徹底解決環(huán)境侵權(quán)對責(zé)任實現(xiàn)方式的特殊需求。修復(fù)責(zé)任的實現(xiàn)離不開當(dāng)事人的自愿，在磋商過程中，雙方當(dāng)事人可以就修復(fù)的方式、時間等內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，當(dāng)事人為減輕責(zé)任會在自身條件許可情況下做出妥協(xié)，這不僅有利于實現(xiàn)雙方的互利共贏，還可以有效保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

（二）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的價值和意義

1.磋商的價值

首先，磋商可充分尊重當(dāng)事人的自由。法律上的自由即保護(hù)人們的消極自由不受干預(yù)，使人們通過自己的積極行為實現(xiàn)自由價值。法律意義上的自由不僅包括行為上的自由，也包含意志上的自由。在協(xié)商規(guī)則下，雙方當(dāng)事人從各自的利益視角出發(fā)，在排除任何強(qiáng)制因素下進(jìn)行協(xié)商，使自身意思得到充分表達(dá)。同時自由的行使也并不是毫無限制的，任何不加限制的自由都容易被個人或群體濫用，對于磋商的行使要限定在自由的合理范圍內(nèi)，包括預(yù)設(shè)和辯論的規(guī)則[2]。

其次，磋商有利于公平的實現(xiàn)。法律價值是作為客體法對主體人需要的滿足，公平作為法價值的一種表現(xiàn)形式也不例外。在磋商過程中，雙方當(dāng)事人都希望處在相對平等的地位進(jìn)行協(xié)商，并得到一個對雙方來說都公正的結(jié)果。因此在實際運行過程中，不僅要滿足代表國家利益、公共利益的政府，也要滿足代表個人利益的自然人、法人。磋商制度正是在此種前提下產(chǎn)生的，其目的正是為了營造相對公平的協(xié)商環(huán)境，滿足各方的利益，從而使當(dāng)事人雙方達(dá)成動態(tài)平衡。

最后，磋商有利于效率的實現(xiàn)。鑒于司法資源的有限性，如果只重視公平正義而忽視效率，那么就會造成案件審理的繁瑣，短期來看雖然保證了個別案件的公平，但從長期看不利于社會整體公平的實現(xiàn)。實踐一個生態(tài)環(huán)境的侵權(quán)問題通常涉及很多方面，案件的復(fù)雜性使法官很難在短時間內(nèi)作出判決。而磋商使當(dāng)事人雙方通過協(xié)商的方式，達(dá)到案件快速終結(jié)的目的，既保證了公平，也有利于效率的實現(xiàn)。

2.磋商的意義

首先，磋商有利于政府環(huán)境義務(wù)的實現(xiàn)。長期以來，我們國家的環(huán)境立法都一直在強(qiáng)化政府的環(huán)境責(zé)任，而沒有明確政府在環(huán)境方面的相應(yīng)義務(wù)。法律方面，政府在權(quán)力劃分上往往處于優(yōu)勢地位，但相對應(yīng)的義務(wù)卻不明確，政府在管理環(huán)境職責(zé)或者說是環(huán)境義務(wù)上處于被忽視、淡化的地位。隨著法治理念的變遷，現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)政府的環(huán)境權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該是對等、協(xié)調(diào)的。從政府環(huán)境管理的角度看，政府作為民事主體提出的生態(tài)環(huán)境損害賠償是法律所賦予的一項義務(wù)，不僅可以明確政府應(yīng)當(dāng)做出的行為，而且可以使政府官員不斷增強(qiáng)保護(hù)環(huán)境的責(zé)任感和義務(wù)感。

其次，磋商有利于構(gòu)建多方合作平臺。政府在與賠償義務(wù)人磋商時，并不只單純依靠行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力，在對生態(tài)環(huán)境損害的鑒定、賠償金的確立等方面，由于環(huán)境損害的復(fù)雜性和專業(yè)性，需要有第三方鑒定機(jī)構(gòu)加入，幫助政府做出相關(guān)責(zé)任認(rèn)定的依據(jù)報告。同時行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使離不開公眾的監(jiān)督，公眾監(jiān)督讓權(quán)力在陽光下行使，多方主體的加入才可以確保磋商的合理運用。

最后，磋商可以破解訴訟實踐的困境。我國的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟起源晚、發(fā)展短暫，在2018年才得以在全國鋪開。同時由于環(huán)境損害的復(fù)雜性和修復(fù)困難，使得訴訟成本高昂，調(diào)查周期長，短時間內(nèi)很難解決，而環(huán)境損害的緊迫性又使司法機(jī)關(guān)不得不快速結(jié)案[3]。磋商可以妥善解決這一問題，只要當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，即使沒有相關(guān)法律規(guī)定，也可以快速解決案件，不僅節(jié)約了司法資源，也可以很好地化解矛盾。

二、將磋商作為前置程序定性

（一）磋商的性質(zhì)爭議

在傳統(tǒng)理論上，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)按照法律的有關(guān)規(guī)定，其相對人只需對行政機(jī)關(guān)做出行政結(jié)果執(zhí)行即可。但在一些新興領(lǐng)域，如金融、生態(tài)環(huán)境、反壟斷等，由于其內(nèi)容的復(fù)雜性和較強(qiáng)的專業(yè)性，使得行政機(jī)關(guān)難以做出合理有效的監(jiān)管。磋商制度的引入一方面可以減少執(zhí)法成本，緩解緊張的執(zhí)法資源；另一方面也可盡快解決行政處罰，推動糾紛更好更快解決，實現(xiàn)和諧雙贏。從“主動磋商”原則的提出到司法解釋將磋商正式作為訴訟前置程序，表明了其作為訴訟的一種過濾機(jī)制的重要性，但此種方式的協(xié)商屬于私法領(lǐng)域的意思自治還是公法當(dāng)中的行政協(xié)議，相關(guān)條款中并沒有說明，由此帶來的問題是如何對磋商行為進(jìn)行規(guī)制。

私法屬性論主張生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的本質(zhì)是民事行為，認(rèn)為磋商的前提應(yīng)是賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人為平等的民事主體，雙方的磋商過程充分體現(xiàn)私法中的意思自治原則，當(dāng)事人基于意思自治就環(huán)境損害事實、修復(fù)啟動時間與期限、賠償金額與期限等問題達(dá)成賠償協(xié)議，其行為模式屬私法自治中的民事協(xié)商行為。相對應(yīng)地，應(yīng)當(dāng)將賠償磋商形成的磋商協(xié)議視為民事合同[4]。

公法屬性論者將生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商認(rèn)定為一種行政協(xié)議。雖然“民事行為說”已成為官方主流說法，但有不少學(xué)者認(rèn)為，僅以磋商主體法律地位的平等性和磋商協(xié)議非經(jīng)司法確認(rèn)不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，還不能認(rèn)定磋商協(xié)議為民事合同。公法論者認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境損害磋商來自法律的明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于政府的法定職責(zé)，地方政府對本轄區(qū)內(nèi)的環(huán)境和生態(tài)質(zhì)量負(fù)責(zé)，采取包括磋商在內(nèi)的各種措施維護(hù)環(huán)境質(zhì)量是地方政府應(yīng)盡的義務(wù)。同時，生態(tài)環(huán)境損害磋商的目的是明確生態(tài)環(huán)境損害的程度及修復(fù)和賠償?shù)姆绞?，進(jìn)而以較低的行政成本實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境管理目標(biāo)，維護(hù)環(huán)境公共利益，且磋商協(xié)議主要以行政法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容[5]。

此外，還有學(xué)者提出“兩階構(gòu)造理論”，認(rèn)為對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的認(rèn)識需要擺脫“非公即私”的思維定式，從磋商制度的具體運行過程出發(fā)，在兼顧公私的基礎(chǔ)上提出兩階理論，即將原本復(fù)雜的關(guān)系劃分為兩個相互關(guān)聯(lián)但性質(zhì)上卻有差異的階段，并選擇適用不同的法律規(guī)范，從而解決實行過程中的規(guī)制問題[6]。兩階理論從過程論的視角將磋商制度劃分為兩個不同的階段，即以調(diào)查評估與磋商啟動為核心的第一階段和以協(xié)議締結(jié)與履行為核心的第二階段[7]，兼顧私益和公益的保護(hù)。

具體而言，其認(rèn)為第一階段體現(xiàn)公法屬性，在生態(tài)環(huán)境損害前期調(diào)查中，對生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、賠償金的確立以及修復(fù)方案編制等基礎(chǔ)性工作都需要行使行政機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)，行政機(jī)關(guān)借助公權(quán)力對生態(tài)環(huán)境的方方面面進(jìn)行調(diào)查，賠償義務(wù)人僅僅對最后的調(diào)查結(jié)論進(jìn)行合理性判斷。當(dāng)賠償義務(wù)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的鑒定意見、調(diào)查報告存在不合理性時，其所采取的救濟(jì)手段應(yīng)為行政復(fù)議。第二階段體現(xiàn)私法屬性，這一階段當(dāng)事人雙方遵循民法的意思自治、當(dāng)事人地位平等等原則，構(gòu)建一種私法上的平等民事法律關(guān)系，借助私法制度的設(shè)計促進(jìn)公法任務(wù)的實現(xiàn)。在協(xié)商過程中，雙方當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)前期所做的調(diào)查為基礎(chǔ)，通過溝通、協(xié)商達(dá)成協(xié)議。磋商協(xié)議達(dá)成以后，當(dāng)事人雙方不受公法上的約束，也不會產(chǎn)生公法上的責(zé)任，具有相當(dāng)強(qiáng)烈的私法屬性?！度舾梢?guī)定》中對磋商協(xié)議的司法認(rèn)定也表明其具有的私法色彩。在此階段，雙方當(dāng)事人在協(xié)議履行期間發(fā)生的爭議應(yīng)通過民事法律手段的救濟(jì)實現(xiàn)。

（二）對磋商制度的公法屬性認(rèn)定

目前，大多數(shù)學(xué)者主張磋商制度的私法屬性是基于國家自然資源所有權(quán)，并在學(xué)理基礎(chǔ)上將其物權(quán)化，各級政府基于“權(quán)利人”的視角向義務(wù)人提出索賠，這也是基于民事自由協(xié)商主義，認(rèn)為其具有私法性質(zhì)，忽視了行政機(jī)關(guān)在磋商過程中的公權(quán)色彩。在磋商階段，雖然一定程度上體現(xiàn)出雙方當(dāng)事人的意思自治，但行政機(jī)關(guān)在磋商過程中的前期調(diào)查、證據(jù)收集以及后期對賠償義務(wù)人的監(jiān)督執(zhí)行無不反映公權(quán)色彩，私法上的意思自治僅體現(xiàn)在磋商中的協(xié)商階段。同時如果將磋商制度認(rèn)定為私法屬性，就會使行政機(jī)關(guān)完全不受監(jiān)督而任意行使意思自治原則，與義務(wù)人肆意磋商，不利于建立行政控權(quán)的法治政府[8]。

而在“兩階構(gòu)造理論”中，雖然其有一定的進(jìn)步意義，但仍存在不足。本質(zhì)上，“兩階構(gòu)造理論”并沒有擺脫大多數(shù)學(xué)者主張的私法解釋路徑，只是將磋商認(rèn)定為涉及公法元素的特殊私法行為[9]，實質(zhì)上只是通過私法制度安排促進(jìn)公法任務(wù)的實現(xiàn)，背后的公權(quán)色彩依然濃厚。同時，兩階理論中認(rèn)定的協(xié)議的私法屬性是法律文件和政策性文件的導(dǎo)向，并不意味將其定位為民事契約具有合理性和可行性[10]。行政機(jī)關(guān)通過意思自治的方式與賠償義務(wù)人進(jìn)行協(xié)商，并不代表行政機(jī)關(guān)放棄其公權(quán)的主體地位，其公權(quán)屬性依然存在。此外，在磋商的權(quán)利救濟(jì)中，兩階理論也沒有明確指出應(yīng)采用私法救濟(jì)還是公法救濟(jì)。

筆者認(rèn)為，對磋商協(xié)議的定性應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政協(xié)議。從大背景來看，行政方式正在從之前“命令—控制”式的強(qiáng)權(quán)行政模式向以“合作—協(xié)商”式的弱權(quán)行政模式轉(zhuǎn)化。與行政機(jī)關(guān)的磋商一定程度上淡化了傳統(tǒng)行政管制的獨斷色彩，賦予了其合作秉性。在行政理念上，政府也在強(qiáng)調(diào)從“管理”向“服務(wù)”的轉(zhuǎn)變。磋商表現(xiàn)為一種柔性行政下的行政法律關(guān)系，是對以往社會管理方式的突破，是對傳統(tǒng)行政強(qiáng)制手段的改進(jìn)[11]。此外，有質(zhì)疑說行政機(jī)關(guān)可直接行使監(jiān)督管理職權(quán)，直接作出行政決定即可，增加“磋商程序”顯得多此一舉。筆者認(rèn)為，磋商作為柔性執(zhí)法行為遵循的是“協(xié)商理念”，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)合作性的行政行為，在淡化行政強(qiáng)制色彩的同時提升賠償義務(wù)人的積極性；同時，行政機(jī)關(guān)運用協(xié)議的方式解決矛盾也可以從行政法中找到出處。根據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第五條，可以認(rèn)定行政機(jī)關(guān)采取磋商等柔性行政手段就可以解決生態(tài)環(huán)境損害爭議的，不得對賠償義務(wù)人采取強(qiáng)制措施，而柔性行政行為必然優(yōu)先于剛性行政行為。據(jù)此可以認(rèn)定公法屬性下磋商制度是存在合理性的。

三、磋商協(xié)議司法確認(rèn)困境

司法實踐中，貴州清鎮(zhèn)市法院做出了全國第一例磋商協(xié)議的司法確認(rèn)，得到實務(wù)界的積極評價，認(rèn)為通過司法確認(rèn)使生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議落到了實處[12]?！度舾梢?guī)定》的第二十條明確了司法確認(rèn)的效力，但是在實踐當(dāng)中，仍處在以下問題：

第一，司法確認(rèn)是通過對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解以期能夠達(dá)成合意，在實踐當(dāng)中，磋商區(qū)分為雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行協(xié)商或者由第三方介入對雙方進(jìn)行調(diào)解兩種方式，對于調(diào)解的形式，各地規(guī)則不一，主持調(diào)解的機(jī)構(gòu)也各不相同，有的省份規(guī)定由調(diào)解機(jī)構(gòu)作為磋商主持人，有的則是賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人之間直接進(jìn)行磋商，各省均依據(jù)各自的政策性主張，缺少法律上的先天正當(dāng)性?！度嗣裾{(diào)解法》規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容是否也能夠同時適用于磋商協(xié)議也存在較大爭議，該法針對的對象主要為民事雙方主體調(diào)節(jié)的私益，而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商所達(dá)成的協(xié)議關(guān)乎公益，公益是否也能成為《人民調(diào)解法》適用對象還有待商榷。

第二，司法確認(rèn)存在不利于磋商協(xié)議達(dá)成的情形。《若干規(guī)定》要求協(xié)議進(jìn)行司法確認(rèn)說明，通過磋商當(dāng)事人簽訂的協(xié)議并不一定具有終局效力，即使當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，也存在被司法程序撤銷的情形，這無形中增加了磋商的不穩(wěn)定性及不可預(yù)測性。雖然磋商制度的設(shè)計縮短了糾紛周期，但司法確認(rèn)給企業(yè)帶來新的顧慮，司法確認(rèn)的無效會增加糾紛成本，不利于保護(hù)企業(yè)的利益[13]。同時，政府在司法確認(rèn)中具有雙重身份特性，難以分辨磋商程序是政府在履行環(huán)境行政管理職責(zé)還是行使國家所有權(quán)人的民事請求。

第三，司法確認(rèn)作為民事訴訟法規(guī)定的特別程序，是人民法院根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請，對其達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行審查，同時賦予強(qiáng)制執(zhí)行力。根據(jù)《人民調(diào)解法》第三十三條，司法確認(rèn)采取的是一審終審，一經(jīng)作出即具有強(qiáng)制執(zhí)行力，如果賠償義務(wù)人拒絕履行，則相關(guān)權(quán)利人可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。而環(huán)境侵權(quán)不同于一般侵權(quán)，由于環(huán)境和生態(tài)問題的潛伏性、長期性以及受當(dāng)時條件的局限性，當(dāng)雙方當(dāng)事人對已發(fā)生的環(huán)境問題進(jìn)行磋商并經(jīng)司法確認(rèn)之后，再次由于賠償義務(wù)人前行為導(dǎo)致生態(tài)損害發(fā)生，該如何進(jìn)行救濟(jì)。

四、對生態(tài)環(huán)境損害磋商制度的規(guī)劃路徑

磋商制度作為重要創(chuàng)設(shè)，在建立多方參與機(jī)制的同時，也要在靈活多變的磋商背景下對其背后的行政權(quán)加以控制，由此從內(nèi)外部兩個層面對生態(tài)環(huán)境損失賠償進(jìn)行規(guī)則完善。

（一）內(nèi)部制約

首先，應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)適當(dāng)處分權(quán)。行政機(jī)關(guān)在面對生態(tài)受到損害的情況時，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其自身優(yōu)勢，通過專業(yè)判斷和利益衡量，對案件是否啟動磋商進(jìn)行判斷。行政裁量權(quán)的實行既是行政機(jī)關(guān)決定開展調(diào)查評估、決定是否啟動磋商程序的必要前提，也是為達(dá)成磋商合意而進(jìn)行適當(dāng)權(quán)衡與判斷的現(xiàn)實需要，亦是保障賠償磋商協(xié)議有效履行的必然要求[14]。

其次，私權(quán)的行使也應(yīng)受到適當(dāng)約束，在磋商過程中如果不對其進(jìn)行一定的限制，可能會使公共利益受到損害，進(jìn)而使磋商的目的難以實現(xiàn)。因此，應(yīng)對磋商過程中的當(dāng)事人的意思表示加以適當(dāng)約束，使其利益追求與公共利益相適應(yīng)。同時，充分保障賠償義務(wù)人的陳述和申辯權(quán)利，使雙方的意思自治在符合生態(tài)環(huán)境公共利益保護(hù)目標(biāo)的前提下展開。行政機(jī)關(guān)作為賠償權(quán)利人參與賠償磋商，應(yīng)嚴(yán)格以生態(tài)環(huán)境公共利益保護(hù)為限，不得對公共利益進(jìn)行不當(dāng)處分。明確磋商協(xié)議一經(jīng)達(dá)成即具有強(qiáng)制效力，當(dāng)事人雙方不得任意進(jìn)行變更或解除，除非協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容會損害國家、社會利益等。

（二）外部制約

要使生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度有效運行，不僅需要對內(nèi)部機(jī)制進(jìn)行適當(dāng)約束，還需要多元主體對磋商的外部行為進(jìn)行監(jiān)督和制約。行政機(jī)關(guān)要做好信息記錄和保存工作，健全信息公開制度，打造以政府為主體，企業(yè)、社會組織及公眾等共同參與監(jiān)督的外部制約體系。行政機(jī)關(guān)在與賠償義務(wù)人磋商時，針對行政機(jī)關(guān)單方面做出的關(guān)于損害調(diào)查、鑒定評估、修復(fù)方案編制、階段性磋商結(jié)果等涉及社會公共利益的重要信息，應(yīng)當(dāng)做到及時向社會公開，如果公開內(nèi)容與實際情況不符，則不利于環(huán)境保護(hù)工作的開展，也不利于政府樹立公信力。

為確保公眾參與的有效落實，發(fā)揮對磋商制度的監(jiān)督作用，首先，應(yīng)當(dāng)完善磋商的程序，進(jìn)而滿足社會公眾的訴求表達(dá)，對此應(yīng)該重點考慮磋商過程中社會公眾參與的具體環(huán)節(jié)、參與權(quán)和知情權(quán)的保障程度以及受損之后的救濟(jì)程序和渠道等；其次，對于相關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者、相關(guān)利益主體的代表或者個人、相應(yīng)的環(huán)境保護(hù)組織等應(yīng)通過法定程序、參與路徑以及產(chǎn)生的法律后果做出具體設(shè)計和規(guī)定，以此來加大社會監(jiān)督的參與力度，還可以根據(jù)實際情況嘗試引入第三方監(jiān)督機(jī)制或者其他監(jiān)督方式和措施。

同時，還應(yīng)設(shè)立后續(xù)的督促程序，督促賠償權(quán)利人及時啟動磋商程序。鑒于實務(wù)中可能存在權(quán)利人未主動提起磋商的情形，對于賠償權(quán)利人沒有合理事由怠于履行磋商程序，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過督促的方式跟進(jìn)行政機(jī)關(guān)，確保其保質(zhì)保量完成磋商協(xié)議約定的事項。一方面，可以促使行政機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)，及時控制公益損害；另一方面，行政機(jī)關(guān)采取不主動磋商、不按照協(xié)議整改等消極措施對待磋商協(xié)議時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即作出檢察建議，督促行政機(jī)關(guān)盡快履行其法定職責(zé)。

（三）司法確認(rèn)的路徑修正

司法確認(rèn)的目的是給予磋商協(xié)議強(qiáng)制力，在《若干規(guī)定》中增加司法確認(rèn)的內(nèi)容一是為了保護(hù)雙方當(dāng)事人達(dá)成的合意，強(qiáng)化磋商效力；二是為了使司法權(quán)可以發(fā)揮對行政權(quán)的監(jiān)督作用，衡平磋商之中賠償義務(wù)人和權(quán)利人的不對等地位。司法確認(rèn)雖然可以對雙方當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，但實現(xiàn)對行政權(quán)的監(jiān)督意圖的可能性不大，因為司法確認(rèn)作為一項民事法律制度，并不具備監(jiān)督行政權(quán)的能力。

在設(shè)計初衷上，司法確認(rèn)是為了盡快執(zhí)行協(xié)商內(nèi)容，提高效率，但以此作為生態(tài)損害賠償制度的最后程序明顯存在矛盾之處?；谛姓f(xié)議的定性，當(dāng)事人在于行政機(jī)關(guān)簽訂磋商協(xié)議后，該協(xié)議自雙方確認(rèn)之后便具有執(zhí)行力，行政機(jī)關(guān)完全可以依據(jù)公權(quán)力手段進(jìn)行處理。

可以考慮取消司法確認(rèn)程序，修改、糾正司法權(quán)對于行政權(quán)的監(jiān)督途徑。對于雙方磋商成功的情況，因磋商協(xié)議屬于行政協(xié)議的范疇，如果義務(wù)人認(rèn)為該磋商協(xié)議損害了自身的合法利益，義務(wù)人基于此可以提起相應(yīng)的行政訴訟。對于義務(wù)人不能進(jìn)行進(jìn)一步的磋商甚至拒絕磋商的，則可以按照法定程序由該行政機(jī)關(guān)針對該案件以生態(tài)環(huán)境損害為由提起訴訟，要求法院依法作出合理判決。