王敬禮 李建華

內(nèi)容提要 藝術(shù)型服裝以其突出的藝術(shù)表達能力成為服飾文化的主要表現(xiàn)方式和重要傳播手段，在服裝體系中區(qū)別于服裝制品獲得獨立地位，亟須知識產(chǎn)權(quán)法律的保護。學(xué)理上對藝術(shù)型服裝設(shè)計是否需要法律保護、能否適用著作權(quán)法進行保護存在爭議。藝術(shù)型服裝需要法律保護的緣由，在于藝術(shù)創(chuàng)作行為和藝術(shù)內(nèi)容歸屬于藝術(shù)領(lǐng)域，符合著作權(quán)法保護智力成果的客體范疇。藝術(shù)型服裝設(shè)計的保護應(yīng)當(dāng)具備兩個重要條件，一是核心要件，即藝術(shù)型服裝的創(chuàng)作者要通過智力投入尋求和呈現(xiàn)差異性藝術(shù)效果，使藝術(shù)型服裝具備著作權(quán)所保護的“獨創(chuàng)性”；二是輔助要件，藝術(shù)型服裝的藝術(shù)性因其輔助認定價值，適宜成為認定著作權(quán)保護的“影子要件”和“獨創(chuàng)性”的理論分析工具。

問題的提出

藝術(shù)型服裝設(shè)計的產(chǎn)生，實現(xiàn)了服裝制品文化藝術(shù)屬性的價值突破，亟須法律的規(guī)范與保護?！半S著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展和知識經(jīng)濟的深刻變革，知識產(chǎn)品的新類型必將不斷產(chǎn)生和涌現(xiàn)?！雹俜b原本是滿足人們基本生活需求的日常生活實用品，但隨著人類社會的發(fā)展和文明程度的提高，服裝在滿足人們?nèi)粘Ｉ钚枨蟮膶嵱霉δ苤?，被賦予了更多的價值。特別是在“隨著技術(shù)的發(fā)展，藝術(shù)和技術(shù)的結(jié)合變得容易”②的現(xiàn)實情境下，服裝具有了進一步表現(xiàn)和傳播服飾文化的文化藝術(shù)屬性。藝術(shù)型服裝設(shè)計使服裝成為一種特殊的藝術(shù)表達形式，通過材質(zhì)、結(jié)構(gòu)、造型、工藝以及文化元素等的選取和搭配來表達特定的思想主題、展示獨特的美感認知、彰顯明確的價值追求。藝術(shù)型服裝設(shè)計的文化藝術(shù)價值需要法律的保護，但是如何對其進行保護，是理論和司法實務(wù)中的難題。可否直接適用著作權(quán)法中的復(fù)制規(guī)則，保護在先的藝術(shù)型服裝設(shè)計成果免受侵害？關(guān)于這一問題的爭議，焦點在于藝術(shù)型服裝設(shè)計是否具備作品資格或作品屬性。藝術(shù)型服裝設(shè)計能否獲得著作權(quán)法的保護？獲得著作權(quán)法保護的根據(jù)和條件是什么？成為我國藝術(shù)型服裝設(shè)計獲得法律保護的關(guān)鍵問題所在。

藝術(shù)型服裝設(shè)計適用著作權(quán)法保護的理論之爭

盡管藝術(shù)型服裝設(shè)計的藝術(shù)價值需要法律的保護，但是適用著作權(quán)法進行保護的內(nèi)在原因，以及具體的適用條件，都難以進行清晰的界定。而藝術(shù)型服裝設(shè)計能否作為法律保護的客體，以及適用著作權(quán)法保護藝術(shù)型服裝設(shè)計是不是最優(yōu)的選擇，在理論和實務(wù)界也存在爭議。

(一)藝術(shù)型服裝設(shè)計是不是法律保護的客體

對于藝術(shù)型服裝設(shè)計是否應(yīng)進行法律保護，分歧的焦點在于藝術(shù)型服裝設(shè)計能否成為法律保護的客體。而爭論的過程，又為認定其是否具備作品屬性及著作權(quán)法的保護條件提供了不同的論證視角。

1.否定型。當(dāng)前學(xué)界對于“藝術(shù)型服裝設(shè)計”適用知識產(chǎn)權(quán)保護的合法性還有很多不同意見。部分學(xué)者將“藝術(shù)型服裝設(shè)計”歸于知識產(chǎn)權(quán)保護的“法外空間”(IP’s negative space)。早在2006年，美國學(xué)者卡爾·勞斯迪亞(Kal Raustiala)和克里斯托夫·斯布里格曼(Christopher Sprigman)即在其研究中以“法外空間”的理論表達了時裝設(shè)計領(lǐng)域不適用知識產(chǎn)權(quán)保護的觀點。這里的知識產(chǎn)權(quán)“法外空間”概念，是從支持創(chuàng)新的角度提出的，對于那些本身就難以獲得知識產(chǎn)權(quán)保護，或者創(chuàng)新者基于積極性的視角不愿意因為保護的原因影響其受眾面，如果此時的創(chuàng)新正處于領(lǐng)域影響持續(xù)擴大的發(fā)展期，引入知識產(chǎn)權(quán)保護模式，反而可能阻止創(chuàng)新。正因如此，部分學(xué)者主張通過實證研究，具體判斷哪個行業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護下，能夠更有利于創(chuàng)新和發(fā)展。也就是說，以不同行業(yè)的具體情況來確定知識產(chǎn)權(quán)保護的有無或者強度。③司法實踐對于服裝設(shè)計是否可以獲得知識產(chǎn)權(quán)保護沒有作出直接回應(yīng)，而是以運用證據(jù)規(guī)則駁回權(quán)利人訴訟請求的方式，回避了對服裝的作品屬性的認定問題。從表征上看，藝術(shù)型服裝設(shè)計是滿足“法外空間”理論需求的。雖然在實踐中對于“藝術(shù)型服裝設(shè)計”并沒有多少保護規(guī)則，以致抄襲、借鑒在這一領(lǐng)域已被視為常態(tài)，但從現(xiàn)象上來看，這種狀況似乎并沒有影響該行業(yè)的持續(xù)創(chuàng)新和不斷繁榮。部分學(xué)者甚至將其稱為實現(xiàn)“潮流”的推手，即通過該行業(yè)普遍存在的“誘導(dǎo)性過時”的做法來打造某種“潮流”。這就形成了一種異化的觀點，即“藝術(shù)型服裝設(shè)計”領(lǐng)域是依靠“抄襲”來促進發(fā)展的，法律如果打破了這種發(fā)展規(guī)律，制止“抄襲”行為，極有可能會弱化甚至打消創(chuàng)新的動力，導(dǎo)致消費者更少選擇“藝術(shù)型服裝設(shè)計”，從而影響整體的社會經(jīng)濟效益。

2.肯定型。部分學(xué)者認為，“藝術(shù)型服裝設(shè)計”作為智力勞動的成果，是其獲得知識產(chǎn)權(quán)保護的法理基礎(chǔ)。任何一個行業(yè)或領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)置于法律保護的“空間”范圍之內(nèi)，特別是需要通過智力勞動才能形成的行業(yè)或領(lǐng)域，其智力成果更需要法律的保護。其一，“法外空間”理論只是從實證結(jié)果上論證不受法律保護的合理性，論證思路和著作權(quán)的“合理使用”非常相似。但即使是“合理使用”，也只能是針對一些特殊情況，且不得影響作品的正常利用和損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。“法外空間”理論的結(jié)果主義，本質(zhì)上并不否認知識產(chǎn)權(quán)的保護價值，只是為某些行業(yè)領(lǐng)域提供多一種權(quán)利救濟的思路，尊重權(quán)利主體的處分權(quán)。其二，從藝術(shù)型服裝設(shè)計的發(fā)展現(xiàn)狀來論證其不需要獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護，其論證邏輯也說不通。法律應(yīng)當(dāng)從正面來鼓勵和支持創(chuàng)新。藝術(shù)型服裝設(shè)計中的抄襲和復(fù)制，與其說是促進“創(chuàng)新”，不如說是反面“激勵”。任何一個具有創(chuàng)新意識的設(shè)計者，都不會認可這種抄襲行為對自己有正面的影響，更不會認可抄襲行為的正當(dāng)性。至于藝術(shù)型服裝設(shè)計的抄襲借鑒所產(chǎn)生的推動創(chuàng)新的結(jié)果，更多的是設(shè)計者被侵權(quán)時無從獲得救濟的妥協(xié)。法律不能無視對個人的不公正而選擇放任甚至保護由個人犧牲所堆砌成的整體上的可能的“社會受益”。④法律保護藝術(shù)型服裝設(shè)計，應(yīng)當(dāng)從保護“智力成果”的價值出發(fā)，來論證藝術(shù)型服裝設(shè)計適用知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性。毋庸置疑，藝術(shù)型服裝設(shè)計具備知識產(chǎn)權(quán)保護的“智力成果”價值，法律應(yīng)當(dāng)予以積極的保護。這不僅是從根本上解決藝術(shù)型服裝設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護的需要，也是知識產(chǎn)權(quán)法律適用和發(fā)展規(guī)律的一般性要求。⑤

(二)藝術(shù)型服裝設(shè)計是否適用著作權(quán)法進行保護

相對于商標(biāo)法、專利法的保護模式，著作權(quán)法保護模式最具優(yōu)勢。

1.保護范疇的局限性，使得藝術(shù)型服裝設(shè)計的商標(biāo)法保護只能成為非主流模式。實務(wù)中，有觀點認為可將藝術(shù)型服裝設(shè)計圖當(dāng)作圖形作品進行法律保護，藝術(shù)型服裝設(shè)計本身不是作品，難以獲得著作權(quán)法的保護。⑥商標(biāo)法的保護思路，通常是將品牌價值的提升和維權(quán)路徑的便利結(jié)合在一起。尤其是一些具有較高圖案辨識度的藝術(shù)型服裝設(shè)計，比如LV之類的國際奢侈品牌，往往會盡可能地多印制其標(biāo)志性的藝術(shù)圖形商標(biāo)。但是，商標(biāo)法能保護的藝術(shù)型服裝設(shè)計畢竟不多，其保護范疇具有局限性。大多數(shù)藝術(shù)型服裝設(shè)計，尤其是主打藝術(shù)美感的設(shè)計很少會采用印制商標(biāo)的做法。也就是說，商標(biāo)法對藝術(shù)型服裝設(shè)計的保護至多是一種選擇，而無法成為主流的保護模式。

2.保護的低效率性，使得藝術(shù)型服裝設(shè)計的專利法保護難以成為優(yōu)先選擇。專利法作為一種保護力度和范圍很大的知識產(chǎn)權(quán)法律，對于藝術(shù)型服裝設(shè)計的保護有著“要式性、排他性、救濟性”的優(yōu)勢。但是，藝術(shù)型服裝設(shè)計作為外觀設(shè)計，專利法保護路徑的劣勢也很突出。其一，藝術(shù)型服裝設(shè)計獲得專利法保護的路徑是申請外觀設(shè)計專利，但是該申請對于新穎性的要求是非常高的。我國《專利法》第23條規(guī)定獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的條件，是相關(guān)設(shè)計同當(dāng)前國內(nèi)外的現(xiàn)有設(shè)計明顯不同。由此，藝術(shù)型服裝設(shè)計是很難獲得外觀設(shè)計專利的，因為只要是服裝就很難跳脫某些通用的設(shè)計元素。其二，專利權(quán)相對較長的申請周期及成本投入與藝術(shù)型服裝設(shè)計行業(yè)的特點是格格不入的。一般來說，專利申請周期越長，藝術(shù)型服裝設(shè)計被抄襲的風(fēng)險就越大，這種時間和經(jīng)濟成本的高投入并不利于藝術(shù)型服裝設(shè)計的良性發(fā)展。其三，藝術(shù)型服裝設(shè)計在沒有變現(xiàn)之前，也很難有效提供較為高昂的外觀設(shè)計專利的維護費用。其四，對于一些藝術(shù)型服裝設(shè)計而言，有可能經(jīng)過一定周期后又會再次“復(fù)興”，但是外觀設(shè)計專利的保護期限一般只有10年，這顯然是不夠的?！吧暾垬?biāo)準(zhǔn)高、申請周期長、維護成本高、保護期限短”這四點劣勢，使得藝術(shù)型服裝設(shè)計很少會選擇專利法來保護。保護的低效率性，注定了專利法不會成為藝術(shù)型服裝設(shè)計的優(yōu)先選擇。

3.藝術(shù)型服裝設(shè)計的著作權(quán)法保護雖然不能算是盡善盡美，但卻是相對最優(yōu)的選擇。盡管著作權(quán)法對藝術(shù)型服裝設(shè)計，在證明責(zé)任上增加了申請者的負擔(dān)，不可避免地侵害了原初設(shè)計者的權(quán)利，而且在銷售環(huán)節(jié)涉及的侵權(quán)也難以獲得保障，但是這些劣勢明顯弱于著作權(quán)法保護的優(yōu)勢。其一，著作權(quán)法對于藝術(shù)型服裝設(shè)計的保護，并不像專利權(quán)那樣需要非常高的新穎性條件，這一點對于需要保護的申請者來說更為友好。其二，著作權(quán)的“自動獲得”能夠最大限度地節(jié)省申請時間，既不需要投入較高的時間成本，后期的維護成本也相對較低，成本控制十分理想。其三，著作權(quán)法對藝術(shù)型服裝設(shè)計的保護，可以兼顧設(shè)計者的持續(xù)創(chuàng)新需求，其優(yōu)勢具體表現(xiàn)在“合理使用”制度可以助推后來的設(shè)計者在“巨人的肩上”更進一步創(chuàng)新。其四，相對于專利法只有10年的保護期，著作權(quán)對藝術(shù)型服裝設(shè)計有著更長的保護期限，對于藝術(shù)型服裝設(shè)計流程周期性來說優(yōu)勢明顯。通過對商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法三種保護模式的比較，著作權(quán)法保護相對而言是最優(yōu)的選擇。將藝術(shù)型服裝設(shè)計的著作權(quán)法保護作為主要的救濟方式，根本原因在于設(shè)計者申請保護的標(biāo)準(zhǔn)最低、難度最小、概率最大，權(quán)利能夠獲得最為實際的保護。尤其是著作權(quán)的“自動獲得”制度，效率優(yōu)勢極為明顯。

藝術(shù)型服裝設(shè)計著作權(quán)法保護之根由：智力成果的作品歸屬性

“從著作權(quán)法理論來說，受著作權(quán)保護的作品應(yīng)當(dāng)屬于文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)。”⑦文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的歸屬性是一項具體智力成果獲得作品資格的基本屬性。智力活動集中分布在文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域、技術(shù)領(lǐng)域和工商業(yè)領(lǐng)域，領(lǐng)域歸屬決定了智力成果的保護模式。藝術(shù)型服裝設(shè)計是創(chuàng)作者通過智力投入以獨特的藝術(shù)表現(xiàn)方式表達特定藝術(shù)內(nèi)容的服飾文化載體。作為一種具體的智力創(chuàng)作成果，藝術(shù)型服裝設(shè)計是一種具有實用性的以服裝為載體的藝術(shù)創(chuàng)作成果，具有文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域的歸屬性。

(一)藝術(shù)型服裝設(shè)計的“藝術(shù)創(chuàng)作”是定義智力成果之核心

1.藝術(shù)型服裝設(shè)計是藝術(shù)創(chuàng)作行為的集中體現(xiàn)。在著作權(quán)理論中，完整的創(chuàng)作行為包括在頭腦中形成思想內(nèi)容和將頭腦中的思想內(nèi)容以他人可感知的方式呈現(xiàn)出來兩個部分。⑧藝術(shù)創(chuàng)作是創(chuàng)作者運用日常工具和技巧工具借助物理加工和文化加工呈現(xiàn)藝術(shù)感的過程。⑨藝術(shù)型服裝設(shè)計以服裝作為創(chuàng)作對象，通過對服裝材料的選擇和剪裁、服裝結(jié)構(gòu)的設(shè)計、服裝加工工藝的選擇、服裝修飾元素的選取以及上述各部分的搭配組合，形成初步的創(chuàng)作底稿，依據(jù)創(chuàng)作底稿進行樣衣制作，最終以特定的藝術(shù)表現(xiàn)效果呈現(xiàn)與眾不同的著裝感覺即藝術(shù)感。藝術(shù)感是其表達和傳播的服飾文化及特定思想主題對受眾所帶來的藝術(shù)感染力和吸引力。衡量藝術(shù)型服裝設(shè)計的創(chuàng)作質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)是其對特定思想主題的表達效果。中國服裝設(shè)計師協(xié)會主席李當(dāng)岐先生在接受《紡織服務(wù)周刊》(TAweakly)采訪時曾談到，“評判一件作品優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，首先要看選手是如何表達自己概念的，有概念的作品和沒有概念的作品區(qū)別非常明顯，然后我們要看概念是如何被演繹出來的”。當(dāng)一件服裝經(jīng)過創(chuàng)作者匠心獨具的設(shè)計表現(xiàn)了特定的思想主題的時候，這件服裝便具有了自己的靈魂，成為一項高質(zhì)量的智力成果所外化的藝術(shù)作品。

2.藝術(shù)型服裝設(shè)計最突出的特征是其藝術(shù)創(chuàng)作性，創(chuàng)作者追求的是審美效果而非功能效果。藝術(shù)型服裝設(shè)計使服裝成為服飾文化的表達形式和傳播方式。藝術(shù)型服裝設(shè)計的創(chuàng)作過程不同于普通服裝的加工過程，而是將特定的思想主題、價值追求以及對美的理解等內(nèi)容融入其中。普通服裝制造者更關(guān)注技術(shù)問題，較少關(guān)心技術(shù)以外的問題。而藝術(shù)型服裝設(shè)計者則會將更多的注意力投在如何根據(jù)藝術(shù)規(guī)律完美呈現(xiàn)其所追求的特定藝術(shù)效果上。普通服裝之間的差別可能體現(xiàn)為型號、顏色等，而藝術(shù)型服裝設(shè)計之間的差別則體現(xiàn)于思想主題及其具體的表現(xiàn)方式。實踐中，雖然有些素材具有一定的相似性，但是如果通過藝術(shù)安排使其具有各自獨立的思想主題，也會被認為是不同的作品。⑩所以，藝術(shù)型服裝設(shè)計作為藝術(shù)創(chuàng)作的具體表現(xiàn)形式，具有藝術(shù)領(lǐng)域的歸屬性。

(二)藝術(shù)型服裝設(shè)計的“獨立藝術(shù)內(nèi)容”是智力成果之靈魂歸屬

智力成果是否具有特定功能是知識產(chǎn)權(quán)法確定其保護模式的一個重要原則，即功能性原則?！肮δ苄栽瓌t為新出現(xiàn)的功能性作品提供了簡化且統(tǒng)一的門檻標(biāo)準(zhǔn)?！眴渭兊墓δ苄灾橇Τ晒麩o法獲得著作權(quán)法的保護，智力成果的特定功能不在著作權(quán)法的保護范圍之中。而藝術(shù)型服裝設(shè)計在服裝的實用功能之外，具有獨立的藝術(shù)內(nèi)容，此乃智力成果之作品歸屬。

1.藝術(shù)型服裝設(shè)計的構(gòu)成元素具有表達和傳遞藝術(shù)信息的符號功能，該項特定功能符合著作權(quán)法的版權(quán)保護模式。隨著人類文明的發(fā)展和進步，信息的表達方式和傳播手段不斷豐富，服裝在藝術(shù)信息的表達和傳播方面所具有的功能也越來越受到重視?！胺b作為一種非語言性的信息傳達媒體，以其具體的視覺形態(tài)對不同群體的人進行標(biāo)識性的區(qū)別”?！胺b產(chǎn)業(yè)與相關(guān)時尚創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)一樣，最終體現(xiàn)的是一種文化的高度和文化的境界。”藝術(shù)型服裝設(shè)計是服裝譜系中最具有文化表現(xiàn)力的成員，其在服裝實用性功能之上賦予服裝更多的思想內(nèi)涵和藝術(shù)價值。對于藝術(shù)型服裝設(shè)計而言，“服裝設(shè)計追求的境界說到底是風(fēng)格的定位和設(shè)計，服裝風(fēng)格表現(xiàn)了設(shè)計師獨特的創(chuàng)作思想、藝術(shù)追求，也反映了鮮明的時代特色”。而風(fēng)格恰恰是藝術(shù)型服裝設(shè)計傳遞的藝術(shù)信息塑造的結(jié)果，是服裝構(gòu)成元素表達和傳遞藝術(shù)信息的符號功能的體現(xiàn)。

2.服裝作為藝術(shù)信息傳遞方式，與著作權(quán)法功能性原則確立的作品認定標(biāo)準(zhǔn)具有邏輯相融性?；诠δ苄栽瓌t，一項智力成果成為著作權(quán)法上的客體，需要有獨立于功能之外的信息表達，創(chuàng)作者的獨創(chuàng)性不在于功能意義上的獨創(chuàng)性，而在于表達方式的獨創(chuàng)性。功能性原則要求“受版權(quán)保護的作品的內(nèi)容總是具有一些非功能性的美學(xué)、信息或娛樂的品質(zhì)傳達給人類受眾”或“從某種意義上講，受到版權(quán)保護的作品或表達都會向讀者傳遞一定的信息，無論是美的信息還是實用或技術(shù)的信息。”就信息傳播而言，隨著信息傳播技術(shù)的發(fā)展，信息的傳播方式更加多元，信息傳播方式發(fā)展的新趨勢為服裝具備信息傳播功能提供了可能。藝術(shù)型服裝設(shè)計在“保護身體、調(diào)節(jié)溫度、適應(yīng)身體活動”等功能之外，通過材料、色彩、結(jié)構(gòu)等構(gòu)成元素的選擇和搭配帶給受眾新鮮的視覺體驗，向受眾表達了關(guān)于美的獨特認識以及其他的內(nèi)容信息。以中山裝為例，其傳遞了大量的政治文化信息。又如古代帝王服飾、現(xiàn)代的禮儀服飾等，也是通過元素的選取和搭配實現(xiàn)傳遞藝術(shù)信息的功能。獨立于實用功能的藝術(shù)信息所表達的內(nèi)容使服裝具備了獲取“作品資格”的核心競爭力。

3.藝術(shù)美感是藝術(shù)型服裝設(shè)計的內(nèi)容和靈魂，成為藝術(shù)內(nèi)容的載體和表達形式并獲得了作品的資格。從著作權(quán)理論的視角來看，獨立存在的藝術(shù)內(nèi)容使服裝的美感與其實用功能分離開來。美感與功能相分離，是從美國著作權(quán)法理論和實務(wù)中發(fā)展出來的認定作品的基本方法。所謂相分離，是指實用藝術(shù)作品需要滿足實用性與藝術(shù)性在物理或者觀念上能夠分離的標(biāo)準(zhǔn)，對于兼具實用功能和藝術(shù)功能的作品，只有其實用功能和藝術(shù)內(nèi)容相分離才能夠成為著作權(quán)法保護的作品。分離性的判斷在實踐中有諸多的具體標(biāo)準(zhǔn)，除了共同的既要實現(xiàn)對創(chuàng)造性表達方式的保護又不至于形成對功能性因素的壟斷外，其核心還是要判斷除了實用性功能，是否還存在“實用性之外的內(nèi)容”。運用這一標(biāo)準(zhǔn)，藝術(shù)型服裝設(shè)計作品判斷中的核心問題是可以得到有效解決的。對于一件服裝而言，其基本功能即實用性是其自然屬性，如果一件服裝在其實用性功能之外還有塑造形象的功能，就存在一定的藝術(shù)欣賞性，可以給予其著作權(quán)法的保護。這也可以說是實現(xiàn)了實用性功能和藝術(shù)性美感的分離。如果一件衣服除了遮體避寒，不能對改進著裝者的形象氣質(zhì)產(chǎn)生任何作用，自然沒有可以欣賞的美的藝術(shù)價值，只能是普通服裝制品。獨立于功能的藝術(shù)內(nèi)容通過美感體驗使服裝在功能性之外具有了更多的價值，而藝術(shù)內(nèi)容正是服裝創(chuàng)作者通過智力投入所要追求的，這也是獲得著作權(quán)法保護的基礎(chǔ)。

藝術(shù)型服裝設(shè)計適用著作權(quán)法保護的條件

(一)獨創(chuàng)性：藝術(shù)型服裝設(shè)計獲得著作權(quán)法保護的核心條件

1.獨創(chuàng)性是藝術(shù)型服裝設(shè)計獲得著作權(quán)法保護的核心條件。獨創(chuàng)性奠定了作品的價值基礎(chǔ)，因為獨創(chuàng)性決定了作品的稀缺性。其一，從表征上看，差異性是藝術(shù)型服裝設(shè)計“獨創(chuàng)性”的具體體現(xiàn)。作品的藝術(shù)性主要體現(xiàn)為給人們帶來的以新鮮感和神秘感為主要內(nèi)容的藝術(shù)感，新鮮感和神秘感的直接來源就是差異性。“新款”“爆款”等服裝的市場地位主要源于其給受眾帶來的新鮮感和神秘感，以及由此產(chǎn)生的差異性。藝術(shù)型服裝設(shè)計的獨創(chuàng)性體現(xiàn)為創(chuàng)作者按照自己的審美理解，通過具有個性的方式進行的差異化呈現(xiàn)，是相對于在先作品和公共領(lǐng)域成果獨立進行的智力性原創(chuàng)活動。智力原創(chuàng)決定了藝術(shù)型服裝設(shè)計的與眾不同，區(qū)別于在先服裝作品、區(qū)別于公共領(lǐng)域的服裝作品、區(qū)別于功能性服裝制品。所以，智力投入可以說是藝術(shù)型服裝設(shè)計作品的基本特征，這也是著作權(quán)法將受保護的作品限定在獨創(chuàng)性表達的原因。如果一件服裝只是機械性勞動或者高度的技術(shù)技巧活動成果，沒有智力因素的介入，無法在服裝這種最終表達形式上留下創(chuàng)作者個性的印記，是不能成為作品的。創(chuàng)作者基于智力投入的差異，可以體現(xiàn)為獨特的主題、特定的價值立場等等，主題的存在是創(chuàng)作者智力投入的有力支撐。誠然，作品主題并非認定作品的強制性要件，但是不可否認，單純通過勞動投入而沒有主題思想的作品很難說是智力性創(chuàng)作成果。就服裝而言，服裝作品之所以能夠推陳出新，根源于社會文明進步的車輪滾滾向前。新的思想和理念必然催生新的表達方式，社會生活不僅為服裝創(chuàng)作提供了源頭活水，而且為服裝的創(chuàng)新提供了豐富的素材。藝術(shù)型服裝設(shè)計者在有限的創(chuàng)作空間中，通過差異化的主題構(gòu)思，借助差異化的藝術(shù)手段，使服裝的藝術(shù)性在不斷創(chuàng)新中得到提升，這既是服裝獨創(chuàng)性的貢獻，同時也是服裝獨創(chuàng)性的現(xiàn)實表現(xiàn)。其二，從功能上看，著作權(quán)法將獨創(chuàng)性作為作品的核心構(gòu)成要件，旨在鼓勵創(chuàng)作和促進文化的發(fā)展。藝術(shù)型服裝設(shè)計是否符合獨創(chuàng)性的要求，需要結(jié)合獨創(chuàng)性的內(nèi)涵來把握?！蔼殑?chuàng)性也稱為原創(chuàng)性，意指作品系獨立構(gòu)思的創(chuàng)造屬性。如何把握這一原則的基本內(nèi)容，立法文件并未給出說明?！闭驗槿绱?，著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性一直被學(xué)界認為是最難以捉摸的概念。原創(chuàng)性的基本含義可以從幾個不同的角度進行闡釋和把握，如從作品與作者關(guān)系的視角、從作品來源于思維創(chuàng)作的視角、從原創(chuàng)性是一種最低標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新的視角等等，上述不同的視角集中表達了對于原創(chuàng)性的一個共同認識，即原創(chuàng)性主要用于強調(diào)作品與作者創(chuàng)作性活動之間的關(guān)系。這種關(guān)系在實踐中演化出兩條被普遍認可的原則，即獨立完成和一定的創(chuàng)造性。其中獨立完成是關(guān)于創(chuàng)作的過程性評價，而創(chuàng)造性是關(guān)于創(chuàng)作的結(jié)果性評價。

2.在既有素材的基礎(chǔ)上進行“思想層面的構(gòu)思”，是衡量藝術(shù)型服裝設(shè)計獨創(chuàng)性要件的通識標(biāo)準(zhǔn)?！白髌穭?chuàng)作是一個從思維到表達的過程，多數(shù)的作品創(chuàng)作都允許創(chuàng)作者運用虛構(gòu)或夸張的手法來表達其構(gòu)思或主題?！彼囆g(shù)型服裝設(shè)計源于一系列構(gòu)思和表達構(gòu)思的過程。在著作權(quán)理論中，人們已經(jīng)認識到離開既有的素材搞創(chuàng)作幾乎是沒有的。利有既有素材進行再創(chuàng)作也好，或是體現(xiàn)其個性的運用也好，首先是一個創(chuàng)作過程，是一個包含在思想層面進行構(gòu)思和將構(gòu)思予以個性化呈現(xiàn)的過程。藝術(shù)型服裝設(shè)計者首先要進行的是思想層面的構(gòu)思，如主題的選取、價值立場的衡量以及最佳呈現(xiàn)方案的選擇。在此基礎(chǔ)上，還要進行素材選取、工藝技法選擇、版式設(shè)計等，然后才能形成服裝成衣。優(yōu)秀的藝術(shù)型服裝設(shè)計往往取決于這兩個階段智力投入的程度。綜觀各類服裝設(shè)計大賽，最終勝出的服裝作品一般都有一個共同的特點，即能夠生動表達一個鮮明的思想主題。相反，沒有清晰明確的思想主題的服裝設(shè)計很難成為優(yōu)秀的作品，亦難以被認定為藝術(shù)型服裝設(shè)計。藝術(shù)型服裝設(shè)計的創(chuàng)作過程非常復(fù)雜，創(chuàng)作者需要根據(jù)著裝者的個性特征、著裝場合等來確定服裝的總基調(diào)、面料、工藝、版型等。如2014年APEC峰會期間，我國作為東道主，在為各國領(lǐng)導(dǎo)人進行服裝設(shè)計時，首先需要將多邊外交場合中的國家級禮儀作為服裝設(shè)計方案的應(yīng)用場景。在此基礎(chǔ)上進行面料選取、樣式選配及工藝選定等，通過服裝將中國人民“有朋自遠方來，不亦樂乎”的好客之情表達出來。2014年APEC領(lǐng)導(dǎo)人服裝創(chuàng)作是過程完整的獨立創(chuàng)作。過程性考察是判斷作品獨創(chuàng)性的重要方法。如在謝某訴某服裝廠、張某著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，認定涉案作品是否為創(chuàng)作者獨立創(chuàng)作就運用了過程性考察法，法院以創(chuàng)作者是否存在能夠證明其作品創(chuàng)作過程的設(shè)計稿、作品底稿等過程性事實為判斷依據(jù)，來認定作者對其主張的作品是否具有獨創(chuàng)性。

3.較高的智力投入，能夠增強藝術(shù)型服裝設(shè)計“獨創(chuàng)性”的說服力，減輕藝術(shù)型服裝設(shè)計獨創(chuàng)性的證明難度。著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性的“有無”提出了要求，卻沒有對獨創(chuàng)性的“大小”設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。藝術(shù)型服裝設(shè)計者以具有實用功能的服裝作為創(chuàng)作載體，服裝的實用功能在客觀上限制了設(shè)計者的創(chuàng)作空間，設(shè)計者只有投入更大的精力和更多的智慧才能突破功能限制，達到一定的藝術(shù)效果。藝術(shù)型服裝的設(shè)計創(chuàng)作需要高智力投入。“無論服裝款式有多么復(fù)雜，其主要設(shè)計構(gòu)成都離不開七大要素和八大法則?！?、色彩、材質(zhì)、工藝、裝飾、部件、輔件?！瓕ΨQ、均衡、對比、協(xié)調(diào)、節(jié)奏、旋律、比例、夸張?！逼叽笠嘏c八大法則概括了服裝設(shè)計創(chuàng)作的基本過程，其中七大要素屬于表達符號或事實素材的范疇，八大法則屬于符號運用的范疇。藝術(shù)型服裝設(shè)計的智力投入，既體現(xiàn)在對表達符號或事實素材的個性化選擇上，也體現(xiàn)在個性化地運用八大法則實現(xiàn)表達符號和事實素材的統(tǒng)合構(gòu)建上。如果說七大要素使藝術(shù)性服裝成為表達形式，那么八大法則便是使其成為有“藝味”的表達形式。藝術(shù)型服裝設(shè)計不是通過簡單的機械加工形成服裝，而是要將特定的主題進行語言轉(zhuǎn)化，使服裝能夠像文字一樣講故事、抒發(fā)情感。例如，吳海燕在其創(chuàng)作的“絲綢服裝設(shè)計《富春山居圖》之《剩山圖》與《無用師卷》之合璧”中表達“兩岸同根同源”的主題時，通過將分別300多年的《剩山圖》與《無用師卷》利用服裝結(jié)構(gòu)的基本特性整合在一起，用服裝結(jié)構(gòu)的完整性表達祖國統(tǒng)一不容破壞的主題。就這件作品而言，無論是作者對素材的選取還是對新型整合方式的嘗試都體現(xiàn)了創(chuàng)作者的智力構(gòu)思，是智力投入的成果。

(二)藝術(shù)性：藝術(shù)型服裝設(shè)計著作權(quán)法保護的影子要件和分析工具

1.藝術(shù)性是藝術(shù)型服裝設(shè)計著作權(quán)保護的影子要件，對此雖有爭議，但不可或缺。藝術(shù)領(lǐng)域的歸屬性是藝術(shù)型服裝設(shè)計獲得著作權(quán)法保護的根源。但是，藝術(shù)性是否為藝術(shù)型服裝設(shè)計的作品構(gòu)成要件，著作權(quán)法并沒有給出明確的答案。這種情況可能與藝術(shù)型服裝設(shè)計是否具備作品資格尚無定論有關(guān)。就一般的作品構(gòu)成要件而言，著作權(quán)法關(guān)于作品的定義沒有明確藝術(shù)性的地位，由此，多數(shù)學(xué)者否認藝術(shù)性作為一般作品的構(gòu)成要件。但是，在涉及一些特殊作品的認定時，有觀點認為，我國《著作權(quán)法實施條例》第4條在關(guān)于美術(shù)作品和建筑作品的定義中提出了“有審美意義”的要求，應(yīng)當(dāng)將以“審美意義”為具體表現(xiàn)形式的藝術(shù)性作為美術(shù)作品、建筑作品受保護的獨立條件，即對于美術(shù)作品、建筑作品，可以在作品的一般性構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上附加藝術(shù)性的條件要求。藝術(shù)性是否為作品認定必須具備的要件，如何看待藝術(shù)性在作品認定過程中的作用，對此問題很難達成共識。因此，藝術(shù)性不宜升級為藝術(shù)型服裝設(shè)計作品的獨立要件。各國著作權(quán)法設(shè)立作品構(gòu)成要件的目的是合理界定作品受保護的范圍，以此平衡創(chuàng)作者個人利益和公共利益之間的關(guān)系。不通過作品要件限制作品范圍，必然會損害公眾利益，與著作權(quán)法促進人類文明進步的終極目標(biāo)相沖突，尤其像服裝這種日常生活必需品，如果不設(shè)置一定的限制條件，人們的日常著裝必會面臨諸多限制。反之，過多設(shè)置作品構(gòu)成要件，雖然可以避免作品認定過程中的主觀性和偶然性，但也會產(chǎn)生出新的問題。將藝術(shù)性作為藝術(shù)型服裝設(shè)計作品的構(gòu)成要件，著作權(quán)法理論中曾經(jīng)堅持的“美學(xué)非歧視原則”將會面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，勢必限制藝術(shù)型服裝設(shè)計的保護范圍，挫傷藝術(shù)型服裝設(shè)計者的積極性，不利于更多藝術(shù)型服裝設(shè)計的產(chǎn)生。所以，有學(xué)者將藝術(shù)性在作品認定中的尷尬地位描述為“‘美’和‘藝術(shù)性’往往被視為實用藝術(shù)作品可版權(quán)性的‘影子要件’”。

2.藝術(shù)性宜作為適用作品構(gòu)成要件規(guī)則的理論分析工具。首先，藝術(shù)性結(jié)合創(chuàng)作過程和創(chuàng)作結(jié)果，可以作為判斷藝術(shù)型服裝設(shè)計藝術(shù)領(lǐng)域歸屬的理論工具。人類創(chuàng)造活動的多樣性決定了只有部分創(chuàng)作構(gòu)成文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)作，可以獲得著作權(quán)法的保護。圍繞藝術(shù)性表達而實施的創(chuàng)作過程以及由此產(chǎn)生的以藝術(shù)內(nèi)容為呈現(xiàn)結(jié)果的創(chuàng)作歸屬于藝術(shù)領(lǐng)域的解釋力是比較強的。其次，藝術(shù)性能夠解決藝術(shù)型服裝設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護模式的困惑。藝術(shù)性是決定藝術(shù)型服裝設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護模式的關(guān)鍵因素。服裝的知識產(chǎn)權(quán)保護遠非著作權(quán)所能勝任，藝術(shù)型服裝設(shè)計的著作權(quán)保護僅僅是針對具有作品屬性的服裝的具體保護路徑。在國際上，關(guān)于藝術(shù)型服裝設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)形成一致的認識，這種認識在相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)國際條約和各國知識產(chǎn)權(quán)法中都有所體現(xiàn)。但是，考慮到包括藝術(shù)型服裝設(shè)計在內(nèi)的實用藝術(shù)作品的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)國際條約并沒有就其具體保護模式作出強制性的規(guī)定，而是將選擇權(quán)留給了各國的國內(nèi)法，這也使得各國針對藝術(shù)型服裝設(shè)計的法律保護，有機會在知識產(chǎn)權(quán)保護模式上進行基于本國國情的嘗試，由此形成了三種有代表性的具體保護模式，即“采取版權(quán)法、專利法或自成一體的專門法”的保護模式。在我國《著作權(quán)法》第三次修改過程中，有關(guān)專家也提出有必要將實用藝術(shù)作品納入作品類型，但是由于實用藝術(shù)作品與純美術(shù)作品、工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的外觀設(shè)計、工藝美術(shù)作品等的區(qū)分問題在理論上還沒有形成具有說服力的結(jié)論，所以實用藝術(shù)作品錯過了入法的機會。作為藝術(shù)表達，藝術(shù)型服裝設(shè)計可以獲得著作權(quán)法的保護。再次，藝術(shù)性有助于認定藝術(shù)型服裝設(shè)計的獨創(chuàng)性。藝術(shù)性的重要性主要體現(xiàn)在，認定兼具實用性與藝術(shù)性的作品時始終離不開藝術(shù)性要件，只是在分析方式上有所差異。或者是直接將藝術(shù)性作為作品構(gòu)成要件，或者是將獨創(chuàng)性進行擴大解釋，將藝術(shù)性納入獨創(chuàng)性的認定和判斷之中，或者將藝術(shù)性作為智力成果的限定標(biāo)志，再或者將藝術(shù)性作為創(chuàng)造性界定的某種標(biāo)準(zhǔn)。雖然沒有明言藝術(shù)性作為認定作品的構(gòu)成要件，但是在客觀上卻離不開藝術(shù)性這一理論概念。最后，藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)有利于防止任意擴大服裝的著作權(quán)保護范圍。服裝是人類生活的必需品，平衡藝術(shù)型服裝設(shè)計者的個人利益與社會公眾利益是劃定藝術(shù)型服裝設(shè)計著作權(quán)保護范圍的基本出發(fā)點。保護藝術(shù)型服裝設(shè)計者對創(chuàng)作成果的控制權(quán)是為了鼓勵產(chǎn)生更多的滿足時代要求的服飾成果，實現(xiàn)這一目的可以借助藝術(shù)性對“藝術(shù)領(lǐng)域歸屬”和“獨創(chuàng)性”等要件的解釋功能。藝術(shù)性雖然會導(dǎo)致藝術(shù)型服裝設(shè)計保護難度的提升，但是保護難度的提升可以切實維護普通公眾的日常需求，限制藝術(shù)型服裝設(shè)計的著作權(quán)保護的濫用。藝術(shù)型服裝設(shè)計作品認定中的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)與著作權(quán)法中的“審美非歧視原則”具有可協(xié)調(diào)的空間。審美非歧視原則的核心主旨在于防止用藝術(shù)理論解決法律問題，因為最優(yōu)秀的法律適用者可能是藝術(shù)理論的無知者。把藝術(shù)性作為判斷藝術(shù)型服裝設(shè)計構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)時，其比較的對象是服裝的實用性功能，而不是在藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)進行藝術(shù)性有無和高低的比較。

3.藝術(shù)性要件在藝術(shù)型服裝設(shè)計作品認定中有合適的認定方法。首先，藝術(shù)性在藝術(shù)型服裝設(shè)計中體現(xiàn)為服裝整體上的藝術(shù)性，而非局部或構(gòu)成要素的藝術(shù)性。實踐中，雖然很多服裝的構(gòu)成要素可以構(gòu)成獨立的作品，但是對于藝術(shù)型服裝設(shè)計而言，其藝術(shù)性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一個服裝整體。例如局部的花邊可能構(gòu)成獨立的美術(shù)作品，但是不能認定為服裝作品，不能將對花邊的保護擴展到整個服裝給予著作權(quán)保護。其次，藝術(shù)型服裝設(shè)計的藝術(shù)性的認定應(yīng)遵循可分離的標(biāo)準(zhǔn)。可分離的標(biāo)準(zhǔn)源于美國的著作權(quán)保護實踐，并在理論上發(fā)展出物理上可分離與觀念上可分離兩種情形及多種具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷藝術(shù)型服裝設(shè)計的藝術(shù)性不宜適用物理上可分離的標(biāo)準(zhǔn)。如果藝術(shù)型服裝設(shè)計的藝術(shù)性可以在物理上獨立于藝術(shù)型服裝設(shè)計而存在，那么相應(yīng)的藝術(shù)性成果可以單獨獲得相應(yīng)的著作權(quán)法保護，如很多藝術(shù)性服裝上面貼附的攝影作品等，可以通過攝影作品的著作權(quán)保護規(guī)則獲得保護。藝術(shù)型服裝設(shè)計藝術(shù)性的認定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為物理上不可分離而觀念上可分離。藝術(shù)型服裝設(shè)計是以具有實用功能的服裝為對象進行的藝術(shù)創(chuàng)作，其造型藝術(shù)的價值追求要求其既離不開服裝的實用功能，又要有獨立于功能的藝術(shù)性內(nèi)容，這種內(nèi)容借助服裝的材料、結(jié)構(gòu)、色彩、工藝等特有元素實現(xiàn)對特定主題的表達和呈現(xiàn)。

結(jié) 論

藝術(shù)性服裝是創(chuàng)作者獨立的藝術(shù)探索過程和藝術(shù)效果呈現(xiàn)方式的集中體現(xiàn)，這種獨創(chuàng)性的探索，具有歸屬于藝術(shù)領(lǐng)域的著作權(quán)保護之正當(dāng)基礎(chǔ)。服飾文化是服裝制品中分離出藝術(shù)型服裝設(shè)計的內(nèi)在動力，藝術(shù)型服裝設(shè)計在表現(xiàn)和傳播服飾文化中的顯性作用奠定并提升了其藝術(shù)屬性，使其由單純的實用品轉(zhuǎn)化為兼具實用性與藝術(shù)性的實用藝術(shù)品，其價值內(nèi)核具有復(fù)合化的特征。藝術(shù)型服裝設(shè)計可以成為藝術(shù)領(lǐng)域中的一種獨創(chuàng)性成果。藝術(shù)型服裝設(shè)計具有從構(gòu)思到呈現(xiàn)的創(chuàng)作過程，這種創(chuàng)作過程依賴智力投入，體現(xiàn)為具有藝術(shù)差異性的服裝成果。藝術(shù)差異性是美感體驗的來源，即藝術(shù)感的來源，而對藝術(shù)差異的具體表達則是藝術(shù)型服裝設(shè)計獲得著作權(quán)法保護的核心要件和關(guān)鍵指標(biāo)。對具有藝術(shù)感的藝術(shù)型服裝設(shè)計給予著作權(quán)法保護不僅符合著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新和促進文化傳播的目的，而且有利于產(chǎn)生更多高質(zhì)量的藝術(shù)型服裝。應(yīng)當(dāng)肯定具有藝術(shù)性的服裝設(shè)計屬于著作權(quán)法保護的客體，具有作品的屬性。賦予藝術(shù)型服裝設(shè)計作品屬性，可以為服裝產(chǎn)業(yè)主體在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)深刻變革的歷史節(jié)點提升服裝文化競爭力提供制度動力，也是新時代促進人們特別是從事服裝藝術(shù)創(chuàng)作的人們實現(xiàn)自由而充分發(fā)展的需要，更是我國從服裝大國走向服裝強國的背景下著作權(quán)法未來使命的政策考量要求。

但是，對藝術(shù)型服裝設(shè)計給予著作權(quán)法保護，必須考慮服裝位于人們“衣、食、住、行”基本需求之首的重要性，不能因為對藝術(shù)型服裝設(shè)計的保護而限制人們正常的生產(chǎn)生活。所以，必須對藝術(shù)型服裝設(shè)計的范圍以及由此決定的權(quán)利邊界進行科學(xué)設(shè)置。明確藝術(shù)型服裝設(shè)計著作權(quán)法保護的核心要件和影子要件，即獨創(chuàng)性和藝術(shù)性。通過藝術(shù)性和獨創(chuàng)性的合理界定，實現(xiàn)著作權(quán)法對藝術(shù)型服裝設(shè)計的妥善保護。

①李建華：《論知識產(chǎn)權(quán)法定原則——兼論我國知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2006年第4期。

③丹·L.伯克、馬克·A.萊姆利：《專利危機與應(yīng)對之道》，余俊、馬寧譯，中國政法大學(xué)出版社，2013年，第149—158頁。

④費氧：《服裝設(shè)計中的著作權(quán)保護問題研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年，第15頁。

⑤See R. Anthony Reese, “What Should Copyright Protect?”, in Rebecca Giblin and Kimberlee Weatherall,WhatifWeCouldReimagineCopyright? Anu Press, 2017, pp.111-146.

⑥福建省高級人民法院民事判決書(2014)閩民終字第680號，廣東大哥大集團有限公司與三六一度(中國)有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。

⑦馮曉青：《我國著作權(quán)客體制度之重塑:作品內(nèi)涵、分類及立法創(chuàng)新》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第1期。

⑧吳漢東：《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問》，《中外法學(xué)》2020年第3期。

⑩江蘇省高級人民法院民事判決書(2000)蘇知終字第40號,何鳴芳與南京丹妮制衣公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛。