崔子煜,胡天成

(南京審計大學(xué)，江蘇南京 211815)

一、問題的緣起

伴隨著對平臺經(jīng)濟市場的規(guī)制，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象得到廣泛關(guān)注。有學(xué)者認(rèn)為，利用算法進(jìn)行個性化定價屬于濫用市場支配地位行為下的差別待遇行為，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制[1]。對此，國務(wù)院反壟斷委員會對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的新問題作出回應(yīng)，發(fā)布了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)，其中第17條規(guī)定，平臺經(jīng)營者利用算法實施個性化定價行為是差別待遇行為，可能構(gòu)成濫用市場支配地位?！吨改稀返?7條規(guī)定歸納了實踐中平臺經(jīng)營者慣常使用的定價參考標(biāo)準(zhǔn)，對于識別平臺經(jīng)營者實施濫用行為具有積極意義。但是，并不是平臺經(jīng)營者實施了規(guī)定中列舉的行為即為濫用市場支配地位，也不是未被列舉的行為即為合法行為[2]。因此，為了在個案中正確適用《指南》規(guī)制平臺經(jīng)營者的算法個性化行為，防止出現(xiàn)“假陽性”錯誤，需要正確認(rèn)識算法個性化定價行為，從反壟斷法宗旨出發(fā)，針對算法個性化定價制定科學(xué)化的違法性認(rèn)定規(guī)制。

二、算法個性化定價的概念、緣起與技術(shù)邏輯

算法個性化定價，是指平臺經(jīng)營者利用算法處理消費者的大量相關(guān)數(shù)據(jù)，包括購物喜好、消費水平、使用頻次等，針對不同消費者形成精準(zhǔn)的用戶畫像，從而能夠判斷或預(yù)測消費者支付能力和購買意愿，對不同消費者實行差異化的價格計劃。平臺經(jīng)營者依靠大數(shù)據(jù)和算法的有效應(yīng)用，能夠更為精準(zhǔn)地基于消費者的特征和行為判斷消費者的支付意愿，為不同消費者設(shè)立不同的價格。經(jīng)營者利用預(yù)先設(shè)計的算法，對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行分類，然后再采用“貼標(biāo)簽”的方法將不同類別的特征重新“貼”在消費者身上，使得看似沒有規(guī)律且繁冗的數(shù)據(jù)經(jīng)過算法的處理組成了消費者在線上的嶄新形象，最后，算法依據(jù)該形象反映的支付意愿、價格敏感度、購物喜好等設(shè)定用戶價格。

平臺經(jīng)營者以謀求更多利潤為宗旨，通過應(yīng)用大數(shù)據(jù)技術(shù)與算法技術(shù)，估計不同消費者的支付意愿，對消費者進(jìn)行細(xì)分，用較低價格吸引對價格敏感的消費者群體，同時對支付意愿較高消費者設(shè)定較高價格，從而實現(xiàn)利潤的最大化。

三、算法個性化定價的本質(zhì)

算法個性化定價在本質(zhì)上構(gòu)成經(jīng)濟學(xué)意義上的價格歧視。價格歧視，是指經(jīng)營者提供相同商品或服務(wù)時，對交易條件相同的消費者設(shè)置不同的價格。從經(jīng)濟學(xué)視角出發(fā)，價格歧視是追求利潤最大化的企業(yè)相互競爭所引發(fā)的正常的商業(yè)行為，既具有降低成本和增加產(chǎn)出、促進(jìn)社會整體福利、加劇市場競爭等積極效果，也具有排除競爭、減損消費者福利的消極效果。價格歧視是籠統(tǒng)寬泛的概念，其導(dǎo)致的經(jīng)濟效果多樣且復(fù)雜，對此，價格歧視具體分為三種，即經(jīng)營者根據(jù)消費者最高支付意愿設(shè)定價格的一級價格歧視、依據(jù)消費者購買數(shù)量設(shè)定價格的二級價格歧視和針對不同類別消費者設(shè)定價格的三級價格歧視。部分學(xué)者將算法個性化定價確定為一級價格歧視，認(rèn)為平臺經(jīng)營者通過算法處理大數(shù)據(jù)實現(xiàn)針對每一位消費者進(jìn)行單獨定價，利用對熟客收取的高價補貼生客的低價，徹底剝削消費者剩余，獲得高額利潤[3]。但實際上，平臺經(jīng)營者無法實現(xiàn)一級價格歧視，算法個性化定價應(yīng)為二級價格歧視或三級價格歧視。一方面，平臺經(jīng)營者難以實現(xiàn)絕對的單獨定價。算法個性化定價是顧客細(xì)分理論的具體運用，平臺經(jīng)營者依據(jù)設(shè)計的分類標(biāo)準(zhǔn)對消費者的數(shù)據(jù)進(jìn)行細(xì)化分類，重構(gòu)消費者畫像并進(jìn)行差異化定價[4]。該算法定價行為盡管從結(jié)果上看似是針對每一位消費者實行單獨定價，但實質(zhì)上是平臺經(jīng)營者是對整體消費者進(jìn)行分類定價，是通過多方面的分類和重組預(yù)測消費者能夠接受的最低價格。除此之外，平臺經(jīng)營者的定價是對消費者意愿支付價格的估計，在本質(zhì)上并非是完美的，平臺經(jīng)營者為了降低失去支付意愿被高估的消費者的風(fēng)險往往只會按照消費者支付意愿的部分比例定價。

另一方面，消費者剩余并未被經(jīng)營者完全剝削。所謂消費者剩余，是源于邊際效用遞減所產(chǎn)生的物品價值與其總市場價值的差額，即我們所獲得的商品價值大于我們所支付的價格。只有實現(xiàn)完全個性化定價，即對消費者收取其能接受的最高價格，才能夠達(dá)到完全壓榨消費者剩余的目的。然而實踐中，經(jīng)營者是無法實現(xiàn)完全、自由的個性化定價，因為在非壟斷市場中，價格會根據(jù)市場競爭的激烈程度落在消費者的邊際成本附近，與此同時，平臺經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致商品價格更加公開，消費者更容易行使選擇權(quán)，一旦被收取過高的價格，消費者可以選擇提供價格相對較低的經(jīng)營者。在平臺經(jīng)營者預(yù)先設(shè)置固定價格的前提下，平臺經(jīng)營者實施分別定價顯然無法完全榨取消費者剩余，甚至提高了消費者整體福利。

四、算法個性化定價的類型化認(rèn)定：定價標(biāo)準(zhǔn)

平臺經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)對消費者群體進(jìn)行差異化細(xì)分的核心依據(jù)是平臺經(jīng)營者預(yù)設(shè)的差異化定價標(biāo)準(zhǔn)。平臺經(jīng)營者通過預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)使得算法能夠按照平臺經(jīng)營者的意愿對消費者數(shù)據(jù)進(jìn)行處理、定價，從而實現(xiàn)降低成本、擴大消費群體以及獲取更多利潤的目的。

(一)定價標(biāo)準(zhǔn)與消費者交易行為相關(guān)

平臺經(jīng)營者為了有效實施個性化定價策略需要進(jìn)行消費者細(xì)分，例如根據(jù)支付意愿將消費者分為高支付意愿消費者與低支付意愿消費者，而為了較為精準(zhǔn)地識別與劃分消費者，平臺經(jīng)營者需要預(yù)先為算法設(shè)定與估計消費者可接受價格相關(guān)的定價標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)商業(yè)習(xí)慣，消費者的交易行為直接反映了消費者對于商品的支付意愿、忠誠度以及價格敏感度，例如商家會根據(jù)購買數(shù)量以及頻次將消費者劃分為忠誠消費者與非忠誠消費者并給予相應(yīng)的折扣優(yōu)惠。并且，與消費者交易行為高度相關(guān)的因素會提高估計消費者可接受價格的準(zhǔn)確程度。實施有效的個性化定價策略需要平臺經(jīng)營者有效識別消費者交易數(shù)據(jù)，精準(zhǔn)重構(gòu)消費者畫像。相較傳統(tǒng)商業(yè)活動的主觀判斷，平臺經(jīng)營者能夠依托數(shù)字技術(shù)篩選與消費者交易行為相關(guān)的數(shù)據(jù)，并依此估計消費者的支付意愿。與消費者交易行為高度相關(guān)的數(shù)據(jù)能更精準(zhǔn)地反映消費者的購物偏好、品牌忠誠度、價格敏感度，同時，算法又能夠根據(jù)消費者接受個性化定價后的交易行為進(jìn)一步優(yōu)化定價標(biāo)準(zhǔn)，使得平臺經(jīng)營者能夠不斷完善個性化定價策略，既能夠維系原有客戶群體，也能夠吸引新用戶擴大交易量。

(二)定價標(biāo)準(zhǔn)與消費者身份屬性相關(guān)

消費者的身份屬性能夠反映消費者在交易行為中的偏好，經(jīng)營者識別消費者的身份屬性有利于估計消費者的購買意愿與可接受價格。消費者的購物意愿、消費習(xí)慣、價格敏感度往往受其職業(yè)、收入水平、婚姻狀況、居住地等身份因素影響，例如，經(jīng)常出差的消費者通常會較之辦公場所穩(wěn)定的消費者更容易購買機票。

在傳統(tǒng)商業(yè)活動中，經(jīng)營者根據(jù)消費者的外在形象能夠粗略判斷出消費者的支付意愿和對價格的敏感程度，例如商家會通過辨別消費者的職業(yè)和收入情況提供不同程度的價格優(yōu)惠。步入數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)不僅可以收集消費者的消費數(shù)據(jù)，而且能夠較為準(zhǔn)確地收集與消費者個人身份屬性相關(guān)的數(shù)據(jù)。平臺經(jīng)營者依靠預(yù)設(shè)的身份屬性因素歸納、分類、重組消費數(shù)據(jù)，同時，算法也能夠依靠自我學(xué)習(xí)歸納出與支付意愿相關(guān)的身份屬性處理消費者的數(shù)據(jù)，從而針對消費者提供個性化的價格，提高交易的成交率，攫取更多的利潤。

五、算法個性化定價的違法性認(rèn)定

反壟斷法是以保護(hù)競爭價值為核心目的，但并非僅僅保護(hù)競爭價值，其立法目的包含消費者利益、社會整體利益、效率等多元化價值。在實踐中，不同個案涉及的價值權(quán)重都不甚相同，如何科學(xué)化、可操作化地權(quán)衡各個價值，如何從抽象理論落實到具體個案分析并構(gòu)建較為穩(wěn)定的分析框架是亟需解決的難題。對此，結(jié)合算法個性化定價特點以及司法認(rèn)定邏輯，對算法個性化定價的反壟斷法認(rèn)定需要借助經(jīng)濟分析為具體權(quán)衡工具，以比例原則為整體分析框架的動態(tài)分析方案來實現(xiàn)正當(dāng)性判斷[5]。

(一)行為違法認(rèn)定

行為違法認(rèn)定是比例原則中適當(dāng)性的體現(xiàn)，根據(jù)實務(wù)中的總結(jié)，對于必然限制、排除競爭或侵害消費者合法權(quán)益，且不會對其他價值產(chǎn)生正向影響的行為可以直接認(rèn)定為濫用市場支配地位行為。對于算法個性化定價而言，企業(yè)根據(jù)消費者身份屬性進(jìn)行定價的行為屬于濫用市場支配地位行為，應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制。首先，企業(yè)以消費者身份屬性定價缺乏正當(dāng)理由。通常企業(yè)定價依據(jù)主要為商品成本和市場供需關(guān)系。市場上被大眾認(rèn)可的個性化定價商品，比如保險，其差異化定價的依據(jù)為交易相對人的交易條件不相同，根本上也是基于商品與交易產(chǎn)生的相關(guān)成本。然而，基于消費者身份屬性定價卻完全背離了定價規(guī)制。消費者的身份屬性是算法根據(jù)大眾歷史交易行為統(tǒng)計、歸納得出概括性因素，主要反映的是某一類別消費者的消費習(xí)慣、消費偏好、價格敏感度等因素，例如算法會認(rèn)為蘋果用戶比使用其他手機的用戶更富有，因此會向蘋果用戶推薦價格更昂貴的商品[6]。但是，通過歷史數(shù)據(jù)定價僅體現(xiàn)了部分群體屬性與價格的關(guān)聯(lián)性，而非因果性，無法正當(dāng)體現(xiàn)行為與價格之間的關(guān)系[7]；其次，消費者的合法權(quán)益受到侵害。盡管平臺企業(yè)可以收集消費者的個人信息，但僅限于與交易直接相關(guān)的數(shù)據(jù)。消費者的身份屬性不僅與交易行為不存在直接相關(guān)性，而且屬于敏感信息。平臺企業(yè)利用算法不正當(dāng)處理消費者敏感信息，并對消費者實施差別待遇行為，違背了消費者預(yù)期的交易公平，侵害了消費者的合法權(quán)益；最后，該行為會破壞市場競爭秩序。平臺企業(yè)根據(jù)消費者身份屬性進(jìn)行差異化定價，從高支付意愿、低價格敏感度的消費者攫取超額利潤，對低支付意愿、高價格敏感度的消費者采取低價補貼，從而整體上擴大了客戶群體。并且，與其他競爭者相比較，企業(yè)通過不正當(dāng)?shù)亩▋r策略攫取超額利潤能夠有更多的資本承擔(dān)低利潤產(chǎn)生的損失，所以在短期內(nèi)企業(yè)比其他競爭者更具有價格吸引力，嚴(yán)重?fù)p害了競爭秩序。

(二)實質(zhì)后果違法認(rèn)定

濫用市場支配地位行為的認(rèn)定主要取決于實質(zhì)后果產(chǎn)生的影響，反壟斷法規(guī)制的不是具有市場支配地位的企業(yè)，也不僅是本身違法行為，而是破壞市場良好競爭秩序的濫用行為。濫用行為產(chǎn)生的實質(zhì)后果通常涉及多種價值之間的沖突，科學(xué)化、體系化地衡量多元價值之間的關(guān)系是判斷違法性的關(guān)鍵。結(jié)合反壟斷法立法目的、司法認(rèn)定邏輯以及比例原則思想，構(gòu)建競爭限制程度、消費者利益影響程度、社會整體利益影響程度的結(jié)構(gòu)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[8]。

1.競爭限制程度

市場競爭的本質(zhì)是動態(tài)對抗的，為了爭奪市場份額與機會以獲取最大程度的經(jīng)濟效益，市場主體之間會不斷進(jìn)行對抗，市場主體在彼此對抗中必然會遭受損害。并且，市場主體實施的競爭行為所追求的終極目的只有一個，即限制競爭，形成壟斷，所以市場主體在競爭的同時必然會限制競爭。經(jīng)營者因正常的對抗造成損害并不必然構(gòu)成競爭行為違法性，否則經(jīng)營者會被戴上鐐銬，難以實施競爭行為，市場經(jīng)濟也會逐漸走向低效，導(dǎo)致社會整體福利下降[9]。例如，在Sidercar訴Uber一案中，法院認(rèn)為，Uber所采取的價格歧視定價策略雖然導(dǎo)致Sidecar受損，有涉嫌壟斷的可能，但也可以認(rèn)為是應(yīng)對市場需求增加的正當(dāng)競爭性手段，難以直接認(rèn)定為壟斷。因此，表面上的反競爭效果只是執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定的前提，而實質(zhì)性認(rèn)定需要綜合分析反競爭效果與促進(jìn)競爭效果，只有產(chǎn)生凈反競爭效果時，企業(yè)才應(yīng)受到規(guī)制。對平臺企業(yè)實施的潛在濫用行為應(yīng)當(dāng)從行為是否限制競爭、限制競爭程度、可能性三方面進(jìn)行凈反競爭效果認(rèn)定的初步分析。以消費者交易行為為依據(jù)的算法個性化定價為例，具有支配地位的企業(yè)相較于其他競爭企業(yè)在算力、資本、客戶黏性等方面存在優(yōu)勢，企業(yè)能夠更加精準(zhǔn)地識別消費者的支付意愿，也能夠承擔(dān)更低的折扣政策，增強了企業(yè)自身競爭力，限制其他企業(yè)的競爭力，也提高了行業(yè)進(jìn)入壁壘。同時，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有鎖定效應(yīng)，擁有大量客戶群體的企業(yè)可以限制消費者的選擇權(quán)，導(dǎo)致企業(yè)獲取壟斷利潤時仍能維系客戶群體。但從實踐分析，盡管鎖定效應(yīng)會一定程度上限制消費者選擇權(quán)，但是轉(zhuǎn)換成本并不高昂[10]。一旦其他競爭者通過優(yōu)化自身商品質(zhì)量、降低價格、提升服務(wù)等提高的價值高于用戶轉(zhuǎn)換成本，則用戶會選擇其他平臺經(jīng)營者，甚至?xí)埰渌脩粢煌D(zhuǎn)換平臺[11]。并且，算法個性化定價只能對同質(zhì)化的價格競爭進(jìn)行部分限制，但對創(chuàng)新力幾乎不會造成限制，例如拼多多依靠低價優(yōu)先的算法推薦模式獲得了市場競爭力，甚至可以講，算法個性化定價限制了低端的價格競爭手段，促進(jìn)了優(yōu)質(zhì)的創(chuàng)新競爭手段。所以，在初步分析限制競爭效果不明顯或較弱的情況下，應(yīng)著重分析非競爭因素，尤其是消費者利益與社會整體利益，通過凈收益判斷實質(zhì)后果是消極還是積極。

2.消費者利益影響程度

消費者利益作為反壟斷法保護(hù)對象之一，其主要包括信息隱私權(quán)益、公平價值和實際利益。

在數(shù)字市場中，消費者的數(shù)據(jù)隱私權(quán)也是反壟斷認(rèn)定需要考量的因素之一。例如，2019年德國反壟斷機構(gòu)認(rèn)定Facebook在用戶不知情或不同意的情況下收集用戶信息是侵害消費者權(quán)益的行為，屬于濫用市場支配地位行為。平臺企業(yè)對于消費者信息的合理使用需要履行必要的告知義務(wù)，并且平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)只收集與目的直接相關(guān)的數(shù)據(jù)并合理使用。企業(yè)采取個性化定價策略更應(yīng)當(dāng)注意數(shù)據(jù)的收集范圍和使用的合理性，一旦平臺企業(yè)過度收集消費者數(shù)據(jù)或不當(dāng)建立數(shù)據(jù)與價格之間的關(guān)系，那么顯然是侵害消費者合法權(quán)益的行為。

傳統(tǒng)市場中，對相同商品統(tǒng)一定價是公平的體現(xiàn)，但是，對全體消費者統(tǒng)一定價僅是表面上的公平，實際上也可能隱藏了不同消費者之間交叉補貼的現(xiàn)象。對于算法定價行為，不能將公平僅限制為價格統(tǒng)一，而應(yīng)當(dāng)分析本質(zhì)有無違背公平價值，即需要分析交易成本問題。例如，平臺為了獲取客戶的交易行為數(shù)據(jù)以提升算法定價精確度需要吸引新客戶或使用頻次較少的客戶，則企業(yè)對該部分客戶提供優(yōu)惠力度更大的折扣策略很難被認(rèn)定為不公平定價。

企業(yè)的競爭行為能否被消費者群體接受的關(guān)鍵是消費者的實際利益能否增加。所謂“人為財死，鳥為食亡”，盡管實踐中的消費者并非是理性人，但是消費者期望自己作出的決定都可以獲取更多的收益，也期待企業(yè)采取的策略能夠提高自己的收益。然而，商業(yè)模式或者產(chǎn)品的創(chuàng)新卻通常會引起部分消費者產(chǎn)生誤解。因為消費者的現(xiàn)有認(rèn)知可能是落后的或者消費者的既有利益受到創(chuàng)新的沖擊，當(dāng)其短期利益受到影響時，即使給予充分的告知與提醒仍不可能徹底避免誤解[12]。所以需要避免以消費者短期的不便和利益受損作為違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而以動態(tài)整體分析判斷消費者實際利益是否受到侵害。以網(wǎng)約車為例，平臺利用算法制定價格和傳統(tǒng)出租車行業(yè)定價模式的價格變化趨勢如表所示。從短期視角分析，處于C點的消費者需要比處于A點的消費者承擔(dān)更高的價格，這是認(rèn)定消費者利益受損的一般邏輯。實際上，從動態(tài)整體分析，處于C點的消費者已經(jīng)享受過A點時的價格優(yōu)惠，并且價格并沒有超過常規(guī)定價，不能簡單認(rèn)定消費者遭受不公平的價格對待。

圖1 網(wǎng)約車價格變化趨勢

3.社會整體利益影響程度

反壟斷法體系規(guī)定了社會整體利益是為之奮斗的目標(biāo)之一，主要涉及社會公共利益、創(chuàng)新和企業(yè)效率等方面。在微軟公司一案中，上訴法院考慮到社會凈損失的后果而放棄采取拆分的措施來削弱微軟的市場支配地位[13]。由此可見，社會整體利益因素影響著違法性認(rèn)定與規(guī)制的邊界。但值得注意的是，經(jīng)濟效率等因素的提高并非意味著社會整體利益的提高，若是采取財富由消費者轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者的方式提高經(jīng)濟效率，則違背了資源分配的公平正義，也并沒有真正提高社會整體利益[14]。例如，部分企業(yè)利用增加效率的抗辯理由掩蓋差別定價轉(zhuǎn)移消費者剩余的事實。但經(jīng)實證研究，總銷量的提高是差別定價提高社會福利的必要條件，商品平均價格下降是消費者剩余增加的充分條件，而非單純的效率增加[15]。在司法實踐中，法院應(yīng)利用適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則判斷競爭行為對社會整體利益的影響，一旦競爭行為并未真正意義上促進(jìn)社會整體利益或顯然存在更具備效率的可替代行為，則企業(yè)無法通過社會整體利益抗辯逃避反壟斷法規(guī)制。