〔摘要〕 知識產權法政策學是研究知識產權法制度設計及其運行技法的學問。按照知識產權法政策學視點，知識產權是一種制約他人行動自由的特權，在其設計與運行過程中，立法、行政、司法、市場應當分擔不同的作用。在知識產權法政策學視點下，司法在適用法律處理個案過程中，無論面對立法、行政還是市場，都應當發(fā)揮能動性，立足于改善作為知識產權正當化根據(jù)的效率性和一般公眾的行動自由，在個案中積極糾正立法、行政或者市場中不利于實現(xiàn)效率性或者過度妨礙一般公眾行動自由的做法或者因素，促進創(chuàng)新和創(chuàng)造，以此增加整個社會的福利。

〔關鍵詞〕 知識產權法政策學;效率; 行動自由 ;司法適用

〔中圖分類號〕D923.4;DF523 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2022）01-0077-15

〔基金項目〕國家社會科學基金一般項目“知識產權反公地悲劇的法經濟學分析及其治理研究”（18BFX163）

〔作者簡介〕李揚，中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師，中國知識產權法學研究會副會長，北京 100088。

① 參見《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》第九點、《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》第三點。

② 按照最高人民法院發(fā)布的《2020年中國法院知識產權司法保護狀況》的統(tǒng)計，2020年，人民法院新收知識產權一審、二審、申請再審等各類知識產權案件525618件，審結524387件，比2019年分別上升9.1%和10.2%。最高人民法院新收知識產權民事案件3470件，審結3260件，比2019年分別上升38.58%和64.98%。地方各級法院新收知識產權民事一審案件443326件，審結442722件，比2019年分別上升11.1%和12.22%。地方各級法院新收知識產權民事二審案件42975件，審結43511件，比2019年 分別下降13.54%和10.67%。最高人民法院新收知識產權行政案件1909件，審結1735件，比2019年分別上升79.08%和96.27%。地方各級法院新收知識產權行政一審案件18464件，比2019年上升14.44%，審結17942件，比2019年增加4件。地方各級法院新收知識產權行政二審案件6092件，審結6183件，比2019年分別下降16.59%和上升4.06%。地方各級法院新收侵犯知識產權刑事一審案件5544件，審結5520件，比2019年分別上升5.76%和8.77%，新收涉知識產權刑事二審案件869件，審結854件，同比分別上升7.55%和5.85%。

引言

2008年6月5日國務院印發(fā)的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》、2015年12月18日國務院發(fā)布的《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》，明確要求“發(fā)揮司法保護知識產權的主導作用”。①2017年11月20日，中央深改組審議通過的《關于加強知識產權審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》，進一步強調要“不斷深化知識產權審判領域改革，充分發(fā)揮知識產權司法保護主導作用，樹立保護知識產權就是保護創(chuàng)新的理念”，優(yōu)化科技創(chuàng)新法治環(huán)境，推動實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略。這三個關于知識產權的綱領性文件，高屋建瓴地指出了保護知識產權對于創(chuàng)新的重大意義，為加強知識產權審判工作、發(fā)揮司法保護知識產權的主導作用指明了方向。

根據(jù)中共中央和國務院的這些重大決策部署，近十年來，最高人民法院采取了一系列措施推動知識產權審判體系和審判能力現(xiàn)代化建設，大力強化司法保護知識產權的主導作用，并取得了有目共睹的成績②，中國法院日益成為國內外當事人信賴的知識產權爭端解決“優(yōu)選地”。[許昊：《發(fā)揮司法在知產保護中的主導作用》，《人民法院報》2018年4月9日，第2版。]

究竟如何理解上述三個綱領性文件中的“司法保護知識產權的主導作用”？對此，仁者見仁智者見智。有的學者將“司法保護知識產權的主導作用”理解為“司法保護知識產權的終局裁判作用”[吳漢東、鎖福濤：《中國知識產權司法保護的理念與政策》，《當代法學》2013年第6期;湖北省高級人民法院民三庭課題組：《知識產權司法保護的主導作用研究——以湖北省司法與行政“雙軌制”知識產權保護為研究對象》，《湖北行政學院學報》2012年第2期。]，也有觀點將“司法保護知識產權的主導作用”理解為“司法是保護知識產權的唯一途徑”。還有學者結合上述三個綱領性文件的規(guī)定認為，“司法保護知識產權的主導作用”是專門針對行政保護知識產權的作用而言的，司法也只有在面對行政時，才可能發(fā)揮主導作用。對于立法和市場而言，司法不可能發(fā)揮主導作用。[2019年6月17日，在西南政法大學筆者主講的“中國知識產權名家講壇第27講”上，該校鄧紅光教授、黃匯教授、易健雄副教授、曹偉副教授持這種觀點。]本文無意評述這些觀點和探討何為“司法保護知識產權的主導作用”，而意在另辟蹊徑，引入知識產權法政策學的視點，從司法對立法、司法對行政、司法對市場三個關系面向，探討知識產權法政策學視點下，司法保護知識產權的角色構筑，以期為上述三個綱領性文件確立的戰(zhàn)略決策得以更好貫徹提供可能的理論支撐，并為理論界重新思考知識產權司法過程提供一個全新的視點。

一、知識產權法政策學的視點

日本著名知識產權法學者田村善之將日本民法學者平井宜雄構建的法政策學[按照平井宜雄先生的論述，法政策學是指從法律層面對決定理論進行重構，并結合日本現(xiàn)有實在法體系，設計法制度或者規(guī)則體系，以期就日本當前社會面臨的公共問題和社會問題進行控制或者提出能夠解決這些問題的方案，向法律決定者提供建議，或者提供一般性的理論框架和技法。要言之，法政策學，即關于法制度設計的理論以及技法。參見平井宜雄：《法政策學——法制度設の理論と技法》第2版，東京：有斐閣，1995年，第5頁。]基本原理應用到知識產權領域，發(fā)展出知識產權法政策學的構想。

知識產權法政策學并非要從傳統(tǒng)政策學的視角研究知識產權法，更不是將知識產權法當作國家政策或者其他政策的一部分，而是要從法的視角出發(fā)，利用社會行為理論、功能主義理論、系統(tǒng)論、決策科學等，研究知識產權法制度的設計及其技法，屬于以法學為基礎展開研究的獨立學科。[平井宜雄：《法政策學——法制度設の理論と技法》第2版，第1—4頁。]

按照知識產權法政策學的視點，要創(chuàng)設出一套合理且能夠在實踐中運行良好的知識產權法制度，首先需要解決通過法律創(chuàng)設知識產權的正當性依據(jù)。關于知識產權正當化的依據(jù)，理論上存在自然權利理論和激勵理論之爭。[對知識產權自然權利理論的詳細介紹和評論，可以參見Peter Drahos， A Philosophy of Intellectual Property， New York： Routledge， 2016，pp.41-91.]自然權利理論認為，人對自己的創(chuàng)作物當然享有權利。激勵理論主張，如果過度地允許免費使用創(chuàng)作物，后來的模仿者將處于過分有利的地位，從而可能導致對知識財產創(chuàng)作進行投資的先行者數(shù)量減少。為了防止這種現(xiàn)象，需要在一定程度上禁止免費使用的行為。

自然權利理論又有洛克的財產勞動所有權理論和黑格爾的財產精神所有權理論之分。洛克的財產勞動所有權理論認為，由于人對自己的身體擁有所有權，所以人對其身體勞動的產物也擁有所有權。但是田村善之教授認為，洛克的財產勞動所有權理論用于知識產權正當化論證時，存在兩個問題。一是在知識產權中，洛克財產勞動所有權理論的前提命題不成立。洛克的財產勞動所有權理論存在如下前提命題：上帝為了使人類利用自然，將自然這種共有物給了人類所共有，而且在其腐爛之前，人類通過勞動在自然物的基礎上生產出與其相區(qū)別的物品。為了利用該物品而對其主張所有權，并不需要共有物其他相關者的同意。[John Locke， Two Treatises of Government， Peter Laslett ed.， Cambridge University Press， 1988， pp.286-289.]知識財產不像有體物那樣只能由一人獨占，權利人即使不對他人利用行為行使排他權，自己亦可進行利用，并不會腐爛。換句話說，知識產權不像有體物那樣，存在使用和消費上的排他性和消耗性，不存在腐爛和浪費現(xiàn)象。二是知識產權和財產勞動所有權的理論基礎——自身所有的原理相矛盾。洛克財產勞動所有權理論認為，人類對其自身享有所有權，這是一種無需證明的自然權利。既然如此，人類對自己身體的勞動和自己的雙手所從事的工作也享有所有權。所謂自身所有權，是指除了自己以外，任何人都不得對這個“自身”主張權利。[John Locke，Two Treatises of Government， Peter Laslett ed. pp.287-288.]而知識產權的情況與之不同。知識產權作為一種直接或者間接制約他人身體活動自由的權利，顯然與洛克財產勞動所有權理論所主張的“自身”所有權相矛盾。田村善之教授由此得出結論認為，在財產勞動所有權理論當中為知識產權尋找正當化的積極根據(jù)是困難的。[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，載《知的財産法政策學研究》第20號，北海道大學大學院法學研究科，2008年3月，第1—2頁。]

田村善之教授亦不贊成將自然權利理論的另一支，即黑格爾所主張的精神所有權理論作為論證知識產權正當化的依據(jù)。精神所有權理論主張，知識產權是創(chuàng)作者人格的表現(xiàn)物，因而應當受到保護。按照黑格爾的說法，人在自由意志的表現(xiàn)上應當擁有財產權。其理由是，在精神世界中擁有自由意志的人生活在外部世界的時候，必然會對外界做出某些決定，自由意志決定將外界作為自己的東西時，其最初的具體化的形象即是財產權。否定財產權，自由意志也就不可能存在。[G.W.F.Hegel，《法哲學講義》，長谷川宏訳，東京：作品社，2000年，第102—109頁。]但是，由于外部世界同樣存在作為他人自由意志表現(xiàn)的財產權，因此通過自由意志將外界作為自己財產的時候，就不得不考慮他人的自由意志，從而對自己財產的利用行為進行必要限制。田村善之教授認為，這一點對于知識產權來說具有決定性意義。對于具有自由意志的人在物質性社會的外界中生活而言，擁有有形物質的財產權就足夠了，知識產權并非必不可缺少。即使認為知識產權不可缺少，知識產權與他人自由意志表現(xiàn)的財產權的行使也會發(fā)生沖突。據(jù)此，田村善之教授認為，僅僅以自由意志的表現(xiàn)為依據(jù)，論證知識產權的正當性，進而將知識產權作為一種絕對化的權利，亦值得商榷。[田村善之，《知的財産法政策學の試み》，第2—3頁。]

在田村善之教授看來，知識產權表面上是創(chuàng)造者對其創(chuàng)造的抽象物進行排他利用的權利，但實質是人為擬制出來的一種制約他人行為模式的權利，其正當化根據(jù)不能僅從洛克的財產權勞動理論或者黑格爾的財產權人格理論中去尋找。僅僅由于是人的勞動產物或者人的自由意志的體現(xiàn)，就可以因此而享有權利，廣泛制約自身以外的他人的行動自由，以此將知識產權正當化并不具有足夠說服力。知識產權正當化的依據(jù)，不能只考慮個人利益，而必須將多數(shù)人的利益特別是人的行動自由的利益作為重要因素納入考量中。換句話說，對某種程度上的搭便車行為，如果不加防止，致力于創(chuàng)新創(chuàng)造的人將因此而過度減少，一般公眾將因此蒙受損失，這種有利于一般公眾的福利性觀點或者說效率性觀點，才真正是制約他人行動自由的知識產權正當化的依據(jù)。從福利或者效率性的觀點來看，人的創(chuàng)新創(chuàng)作，即勞動，最多不過是知識產權正當化的消極依據(jù)。這些看法是具有工具主義性質的激勵理論所提倡的知識產權正當化的核心觀點。[田村善之：《知的財産法》第5版，東京：有斐閣，2010年，第7—9頁。]

在解決了知識產權正當化、知識產權制度創(chuàng)設和運行的理論依據(jù)之后，田村善之教授所持的知識產權法政策學進一步主張，盡管應當在社會整體福利或者效率性的改善上追求創(chuàng)設和運行知識產權制度正當化的根據(jù)，但特定知識產權制度的創(chuàng)設和運行到底是改善還是惡化了一般公眾的福利或者效率性，如果改善了，則改善的程度如何，并不容易測定。這一點正像鄭勝利教授指出的，要證明一種知識產權制度給社會帶來多少好處很難，但要證明一種知識產權制度給社會帶來多少壞處，則相對容易。[鄭勝利：《論知識產權法定主義》，《北大知識產權評論》第2卷，北京：法律出版社，2004年，第57頁。]為此，田村善之教授指出，知識產權制度創(chuàng)設和運行的正當化積極根據(jù)，除了不應當聚焦于在現(xiàn)時點上的、短期的、靜態(tài)的效率性的改善程度而應當致力于未來的、長期的、動態(tài)的效率性改善之外，還應當尋求創(chuàng)設和運行這一制度在民主決定程序上的正當性。在此情況下，知識產權制度正當化的根據(jù)，一部分就依賴于立法機關的政治責任。[田村善之：《知的財産法》第5版，第11—12頁。政治責任是指政治官員制定符合民意的公共政策并推動其實施的職責及沒有履行好職責時所承擔的譴責和制裁。政治責任不僅僅是對政治責任主體政治行為是否符合法律規(guī)范和法律程序即形式正義的評價，更是對其政治性決策及其后果是否合理正當即實質正義的考察。關于政治責任特點的論述，可以參見王美文：《當代中國政府公務員責任體系及其實現(xiàn)機制研究》，北京：人民法院出版社，2008年，第117—120頁;劉俊生：《中國人事制度概要》，北京：清華大學出版社，2009年，第282—283頁。]作為立法機關在民主立法程序基礎上的一種法政策選擇，結果無論是否增進了效率和兼顧了他人行動自由，都只能承認該種選擇具有正當性。

雖然立法機關經過公開、透明的民主決定程序創(chuàng)設出來的知識產權制度應當具有正當性，但現(xiàn)實可能發(fā)生偏離。其中原因，除了由于信息不對稱導致的立法者理性認識能力受到限制等之外，最為重要的是，根據(jù)集合行為理論，立法機關在進行民主決定過程中，高度集中在少數(shù)人手中、容易被組織化的利益，相比分散于汪洋大海中的多數(shù)人手中、不容易被組織化的利益，更容易因游說等制度被其充分利用而在立法上得到反映和確立，后者的利益則缺乏足夠的保障。[マンサー·オルソン（Manson Olson）《集合行為論-公共財と集団理論》新裝版，依田博、森脇俊雅訳，ミネルヴァ書房，1996年，第10—11·41—42·157—159·181—182·202—203頁。]由此從福利或者效率性的視點來看，依賴于公開、透明程序的立法機關所從事的民主決定，容易出現(xiàn)利益反映不均衡的現(xiàn)象。由于除了追求效率和福利之外，還有確保自由的必要，知識產權制度的創(chuàng)設和運行，僅僅在立法上尋求程序的正統(tǒng)性依然是遠遠不夠的。由此出發(fā)，田村善之教授所持的知識產權法政策學認為，圍繞知識產權制度的創(chuàng)設和運行，市場、立法、行政、司法應當扮演不同的角色，分擔不同的作用，對此從立法論和解釋論兩個角度展開討論也就成為了知識產權制度論的關鍵。[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第4—6頁。]具體而言：

1.市場的活用。立足于知識產權正當化的激勵理論而非自然權利理論，在具有創(chuàng)新誘因功能以及私人發(fā)現(xiàn)和擴散信息功能的市場本身能夠發(fā)揮創(chuàng)新激勵作用、解決效率性的情況下，由市場決定知識財產的創(chuàng)出和分配即可，立法、行政、司法等權威決定沒有必要介入。認為在出現(xiàn)個別現(xiàn)行知識產權法尚未權利化的創(chuàng)新創(chuàng)造物時，就直接認定這是現(xiàn)行法保護上的缺陷，并主張有必要針對該對象進行知識產權配置，是學術界的短淺觀點。即使沒有法律介入，市場先行利益和評價也可以確保適度的成果被開發(fā)出來。在此情況下，人為創(chuàng)設制約他人行動自由的知識產權就喪失了根據(jù)。這種視點可稱為市場指向型知識產權法的視點。[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第6、9—10頁。]

2.法律介入和權威決定。未創(chuàng)設排他權的市場決定并不能解決所有的效率性問題。即使已經創(chuàng)設了排除權，也不能低估賦予排他權給具有公共產品屬性的知識利用行為帶來的成本。這些因素都可能導致市場決定失靈。在市場決定失靈，無法解決知識產權創(chuàng)新創(chuàng)作激勵機制，因而需要法律介入和權威決定的情況下，知識產權才能登場。于是就產生了這樣的問題：可否創(chuàng)設知識產權？知識產權的種類和保護范圍應當由立法、司法、行政哪個機關作出判斷和決定？具體規(guī)制方法是賦予權利人停止侵害請求權還是報酬請求權抑或是兩者兼而有之？抑或是通過登記制度的介入使權利轉讓變得便利？這一切都需要通過對權威機關和法律規(guī)制方法的選擇，使法律制度具體化。這種視點可稱為功能型的知識產權法視點。

細言之，在市場決定失靈，確實需要權威決定介入但所欲達成的效率性目標又不明確的情況下，由具有程序正統(tǒng)性的立法進行意思決定，成為承擔政治責任的主體，更為合適。但在某些需要專門技術知識并緊急進行判斷以迅速應對現(xiàn)實需要的事項方面，專責管理機關相比立法和司法而言，更為專業(yè)，更適合于對這些緊急事項作出權威決定。

然而，并不是依靠立法決定和行政決定，效率性和自由就可以完全得以實現(xiàn)或者保證。圍繞立法決定過程中利益反映不均衡的現(xiàn)象，以及行政決定過程中嚴重阻礙效率性實現(xiàn)和行動自由的現(xiàn)象，在技術適格性已經逐漸消除的情況下，應當允許司法積極介入，以維護立法決定過程中未被顧及的利益，消除阻礙效率性實現(xiàn)和行動自由的體制、機制和做法。這種視點可以稱為自由統(tǒng)御型的知識產權法視點。[田村善之：《知的財産法》第5版，第11—26頁。]

總結田村善之教授所提倡的知識產權法政策學，可以將其核心觀點概括為如下幾個方面：

1.知識產權是一種制約人的行動自由的權利，以勞動所有權理論、精神所有權理論等自然權利理論及其存在的意義正當化知識產權存在理論上的難題，知識產權正當化的積極根據(jù)不得不依靠以改善效率性為目標的激勵理論。

2.效率性的判斷標準存在爭議，除了效率和自由之間的矛盾，效率性改善程度的檢測也存在困難，所以知識產權的正當化也需要引入程序正義視點，即知識產權正當化離不開負有政治責任的民主決定的程序正當性。

3.在知識產權的民主決定過程中，易于組織化的大企業(yè)的利益容易得到反映，不易組織化的廣大私人的利益難以被反映，因這種利益反映的結構性不均衡的作用，知識產權存在被過度強化的危險。

4.為了盡可能消除利益反映的不均衡現(xiàn)象，探索統(tǒng)領政策形成過程中的構造，同時確保他人的行動自由，應當運用司法的作用，保障程序的正當性。

5.從效率性的觀點看，盡可能釋明所希望的制度，將應該確保的自由領域明確化，縮小由程序決定的自由裁量的范圍。[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第20—21頁。]

田村善之所提倡的知識產權法政策學，盡管2010年就由筆者和現(xiàn)任暨南大學法學院講師的許清博士一起翻譯推介到國內[田村善之主編：《日本現(xiàn)代知識產權法理論》，李揚等譯，北京：法律出版社，2010年，第3—38頁。]，但其實踐意義和理論價值至今尚未被我國知識產權界充分認識。就筆者的解讀和認知而言，建立于激勵理論基礎之上、依賴程序正義、兼顧效率和自由，意在為設計一套能夠良好運行的知識產權制度提供理論支撐和具體手法的知識產權法政策學所揭示的問題及其解決方案，比如，其所提出的民主立法過程中存在的利益反映不均衡現(xiàn)象、具有技術優(yōu)勢的知識產權專責機關可能采取的阻礙效率性實現(xiàn)的現(xiàn)象等，決定了司法應當積極介入知識財產的創(chuàng)造、利用和分配過程，以確保利用者的行動自由，克服效率性實現(xiàn)障礙的觀點，市場、立法、行政、司法在知識產權制度創(chuàng)設和運行過程中應當分擔不同作用的觀點，等等，對于本文所要探討的主題而言，都具有重要指導意義。

下文將緊密結合上文所介紹的田村善之教授所提倡的知識產權法政策學視點，從司法對立法、司法對行政、司法對市場等三個關系面向，詳細探討司法在保護知識產權過程中的角色構造。

二、知識產權法政策學視點下司法對立法關系面向的角色構造

如上所述，一方面，以效率性為目標由立法創(chuàng)設的知識產權制約了他人的行動自由，作為其正當化根據(jù)的效率性改善的程度不容易檢驗，所以不得不通過民主決定的方式以尋求該制度在程序上的正當性。另一方面，在依賴程序正當性的民主決定形成過程中，易于組織化的大企業(yè)、大集團等主體的利益容易得到體現(xiàn)，而不易組織化、分散于汪洋大海的小企業(yè)和個人的利益不容易得到體現(xiàn)，因而形成立法上利益反映不均衡的現(xiàn)象，對這種不均衡現(xiàn)象需要通過某種方式和途徑加以糾正。

基于上述視點，就司法對立法的關系面向而言，對于知識產權的創(chuàng)設和強化解釋，司法首先應當尊重立法的意思決定，努力從法條構造中領會知識產權法的趣旨，并以此進行解釋。盡管相對于立法而言，司法無需承擔很重的政治責任，但也應當注意其就知識產權的創(chuàng)設和強化解釋生成專業(yè)、綜合的判斷時，從技術適格性上看，受到立法構造的限制[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第11—12頁。]，因此原則上應當堅持知識產權法定原則，不能隨意無視和超越立法的意思決定，毫無克制進行造法活動。[對知識產權法官造法的批判，參見崔國斌：《知識產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。不過本文并不贊成崔教授在文中所列舉的一系列“法官造法”現(xiàn)象及其對這些“法官造法”現(xiàn)象的批判。關于知識產權法定原則的含義、理論基礎及其適用，參見李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，《法學研究》2006年第2期。]否則，司法真有可能變成法治主義最精致的破壞力量。從這個角度而言，司法對于立法而言，堅持傳統(tǒng)法治主義原則，堅持絕對權意義上的知識產權法定原則，忠實扮演法律適用者而非立法者的角色，就是應有之義。

在商標權領域，最近幾年不斷出現(xiàn)這樣的判決，即利用商標的所謂品質保證機能，將改變商品包裝、磨損商品序列號后進行銷售但并不導致相關公眾混淆商品來源因而并不損害商標來源識別機能的行為，認定為侵害注冊商標權的行為。[參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余知初字第416號《民事判決書》。]然而，無論是1982年和1993年商標法第三十八條第一款（“未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”）、2001年商標法第五十二條第一款（“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”），還是2013年和2019年商標法第五十七條第二款（“未經商標注冊人的許可，在同一種商品使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”），均只保護注冊商標的來源識別機能。[李揚：《商標法基本原理》，北京：法律出版社，2018年，第225—226頁。]司法通過擴大商標的獨立機能從而擴張注冊商標權保護范圍，限制他人選擇和使用商業(yè)標識自由的做法，顯然超越了商標法立法意思決定的范圍，嚴重背離了知識產權法定原則。

同時也出現(xiàn)了這樣的判決，即將“容易導致混淆的”解釋為既包括正向混淆（即相關公眾誤以為被告的商品來源于原告）也包括反向混淆（即相關公眾誤以為原告的商品來源于被告），從而將引發(fā)相關公眾反向混淆但并不引發(fā)相關公眾正向混淆的商標使用行為，認定為侵害注冊商標權的行為。[我國法院引用反向混淆理論的典型案件有：“藍色風暴”案，浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號《民事判決書》;“2000”案，參見浙江省高級人民法院（2008）浙民三終字第108號《民事判決書》;“卡斯特”案，參見最高人民法院（2014）民提字第25號《民事判決書》;“新百倫”案，參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號《民事判決書》。]然而，1982年、1993年、2001年、2013年、2019年的商標法所禁止的“混淆”，是否包括“反向混淆”文言上并不明確，這至少說明商標立法決定者在是否要禁止“反向混淆”行為的問題上，態(tài)度猶豫不決。司法是否可以通過擴張解釋，如此果斷地替立法者朝著強化注冊商標權保護的方向作出具有立法性質的意思決定，不無疑問。[李揚：《商標法基本原理》，第227頁。]

在著作權領域，日本出現(xiàn)了大量這樣的判例，即利用日本最高裁判所在“貓眼俱樂部”案開創(chuàng)的有關著作權侵害主體論的“卡拉OK法理”，將提供誘發(fā)大量私人復制行為和非營利性使用作品行為的工具、手段、場所、服務的提供者從法律規(guī)范的角度認定為著作權侵害行為的直接主體，并允許著作權人針對這些提供者主張停止侵害。[日本最判昭和63.3.15民集42巻3號199頁。對該案以及后續(xù)一系列案件的詳細介紹及其評論，可參見李揚：《日本著作權間接侵害的典型案例、學說及其評析》，《法學家》2010年第6期。]“卡拉OK法理”僅僅為了解決原告主張停止侵害的請求權基礎問題，就將為日本著作權法上規(guī)定的著作權限制與例外領域中的合法利用作品行為提供利用工具、手段、場所或者服務的行為，通過司法擬制為直接侵害著作權行為，完全超越了知識產權對直接利用人進行人的支配這一主要領域。[田村善之：《検索サイトをめぐる著作権法の諸問題―侵害、間接侵害、フェア.ユース、引用など》（1）（2）（3），載《知的財産法政策學研究》第16、17、18號，北海道大學大學院法學研究科，2007年8月、11月、12月。]

商標的品質保證機能是否要獨立于商標的來源識別機能受到商標法保護，反向混淆行為是否構成侵害商標權行為，誘發(fā)大量非營利性使用、私人復制系統(tǒng)的提供行為是否需要進行規(guī)制;若需要進行規(guī)制的話，是僅僅賦予原告損害賠償請求權還是同時賦予原告停止侵害請求權，這些涉及產業(yè)發(fā)展和文化多樣性（效率性）以及他人利用自由的帶有根本性的問題，爭議巨大，司法在少數(shù)個案的短暫探索難以把握未來立法者可能會選擇的方向，因此還是應當交由負有政治責任的立法進行決定。

然而，司法所面臨的立法構造上的限制，并不意味著司法在立法意思決定面前就只能無所作為，更不意味著司法絕對不能沿著創(chuàng)設和強化知識產權（不管是絕對權還是非絕對權意義上的知識產權）的方向對已有的立法決定進行解釋。在現(xiàn)有的立法決定已經阻礙作為知識產權正當化根據(jù)的效率性實現(xiàn)，同時并不存在技術適格性限制，也不過度限制他人行動自由的情況下，似乎沒有理由絕對不允許司法積極介入。只不過司法進行介入時，應當遵循法條的構造、揣摩法制度的趣旨進行解釋。[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第12頁。]這種情況在知識產權領域，可以說大量存在。

在著作權領域，伴隨著創(chuàng)作和傳播技術進步而出現(xiàn)的網絡游戲，雖然不存在電影作品或者類電作品一樣的攝制過程，除掛機部分之外，其他部分的呈現(xiàn)需要借助游戲玩家的行為，與電影作品和類電作品借助機械設備自動播放的方式不同，但在上海飛狐網絡科技公司訴霍爾果斯俠之谷信息公司、廣州柏際網絡科技公司侵害網絡游戲《昆侖墟》前81級整體連續(xù)影像畫面以及82幅美術作品著作權糾紛案，以及上海愷英網絡科技公司、浙江盛和網絡科技公司與蘇州仙峰網絡科技公司侵害頁游《藍月傳奇》著作權及不正當競爭糾紛案中，廣州互聯(lián)網法院和杭州中級人民法院的判決并未拘泥于技術上的限制，而是抓住掛機網絡游戲（廣州互聯(lián)網法院）或者非掛機網絡游戲（杭州中級人民法院）的表達方式和電影作品、類電作品本質上相同，都不過是“有伴音或者無伴音的連續(xù)動態(tài)影像畫面”，進而將其認定為類電作品進行了保護。[參見廣州互聯(lián)網法院（2018）粵0192民初1號《民事判決書》;杭州市中級人民法院（2018）浙01民初3728號《民事判決書》。]這種裁判手法可以確保游戲開發(fā)者投資風險巨大的網絡游戲開發(fā)和運行的激勵，增加越來越挑剔的游戲玩家們的整體福利，也并不妨礙他人創(chuàng)作和運行同類型的游戲，正好是著作權鼓勵作品創(chuàng)作和傳播立法趣旨的具體表現(xiàn)，這種運用體系解釋、目的解釋等法律解釋方法介入著作權法制度運行的司法裁判做法，可以說完全在立法決定的意思范圍內。2020年我國新修訂的《著作權法》第三條第（六）款將原著作權法的電影作品、類電作品改為“視聽作品”，從而將網絡游戲納入視聽作品保護范圍，說明司法在某些個案中沿著強化著作權保護的方向解釋法律，并不違反立法者的意思決定。

在專利法領域，雖然現(xiàn)行《專利法》第十一條并未將提供專門用于侵害他人專利權的材料、設備、零部件、中間物的行為，規(guī)定為獨立的侵害專利權行為，但如放縱這些行為，未經許可直接實施他人專利技術的行為必將因此而獲得極大便利。雖可追究直接實施行為人侵害專利權的責任以保護專利權人，但這些專用材料、設備、零部件和中間物的存在對于專利權人而言始終是一個威脅。此等因素的聯(lián)合發(fā)酵，專利法立法者所期待的通過授予和保護專利權從而促進技術公開和創(chuàng)新并使整個社會大眾享受技術進步帶來的福利的趣旨必將受挫。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條將“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為”和“明知有關產品、方法被授予專利權，未經專利權人許可，為生產經營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為”，分別解釋為幫助侵害專利權行為和教唆侵害專利權行為，可謂準確揣摩專利法制度趣旨、踏尋專利法法條構造沿著強化專利權保護方向解釋法律的典范。

對于無法或者尚未在《著作權法》或者《反不正當競爭法》等單行知識產權法中被規(guī)制的欠缺獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫或者其他信息集合體、具有純粹經濟價值的某些客體（人物形象、虛擬角色名稱等）[即被稱為“商品化權”的保護客體。參見知的所有権実務編集會議編：《商品化権》，東京：三樹書房，1994年。]的利用行為，在原被告之間具有具體競爭關系的情況下，通過兼具公私法混合性質的《反不正當競爭法》進行規(guī)制，或者通過《民法典》關于保護民事權益的一般條款進行規(guī)制，作為創(chuàng)設利益意義上的知識產權的解釋，盡管被很多學者批判為違反了知識產權法定原則[關于知識產權法定原則及其緩和，參見李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》;李揚：《知識產權法定主義的缺陷及其克服——以侵權構成的限定性和非限定性為中心》，《環(huán)球法律評論》2009年第2期。]，違背了立法決定的趣旨[王太平、楊峰：《知識產權法中的公共領域》，《法學研究》2008年第1期。]，確實應當慎重，但也沒有到完全堵塞不允許存在任何例外的地步。在效率性能夠得到改善又不過度限制他人利用自由的限度內，允許司法以法律條文構造為基礎，朝著進行創(chuàng)設利益意義上的知識產權方向解釋法律，可以說仍然在民主決定的框架之內。

具體而言，當原告付出了勞動和投資的某種知識成果已經成為市場所需要的產品，成了市場交易的對象，而允許被告免費搭便車使用將導致開發(fā)該知識成果的激勵不足時，為了保證該知識成果的供應，即使尚未存在立法決定，從知識產權正當化積極根據(jù)的效率性視點出發(fā)，允許司法不再保持謙抑，朝著創(chuàng)設非絕對權意義上的知識產權（利益）方向進行解釋，既有利于促進該成果的開發(fā)和供應，也有利于增加社會的整體福利。[李揚：《法政策學視點下的知識產權法》，北京：知識產權出版社，2017年，第23—39頁。]簡言之，對于立法尚未作出決定且在《著作權法》等單行法上欠缺保護要件的某些知識成果，應當在激勵理論指導下，進行是否應當保證該成果供應激勵的分析，并在此基礎上得出是否允許司法朝著創(chuàng)設知識產權的方向解釋法律的結論。說到底，這種解釋雖然不符合著作權法等專門法立法者的意思決定，但仍然可能在《反不正當競爭法》《民法典》等立法者的意思決定范圍之內。

從實務上看，已經出現(xiàn)不少這樣的判決。比如，在金庸（CHA，Louis）訴江南、北京聯(lián)合出版有限責任公司（以下簡稱聯(lián)合出版公司）、北京精典博維文化傳媒有限公司（以下簡稱精典博維公司）、廣州購書中心有限公司（以下簡稱廣州購書中心）著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，一審法院雖不認為被告作品《此間的少年》利用原告諸多作品中的人物名稱、人物性格、人物關系等抽象元素侵害原告著作權，但也明確認為“原告作品中的人物名稱、人物關系等元素雖然不構成具有獨創(chuàng)性的表達，不能作為著作權的客體進行保護，但并不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度地使用。本案中，原告作品及作品元素凝結了原告高度的智力勞動，具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代和識別功能，具有較高的商業(yè)市場價值。原告作品元素在不受著作權法保護的情況下，在整體上仍可能受我國反不正當競爭法調整”，并據(jù)此認定被告不正當攫取了原告應當享有的利益，判決被告賠償原告168萬元人民幣。[參見廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初12068號《民事判決書》。]日本也存在同樣處理手法的判例。在日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第3項新設立商品形態(tài)酷似性模仿規(guī)制之前，一直存在將酷似性模仿他人商品形態(tài)認定為不法行為[東京高判平成3.12.17知裁集23卷3號808頁“木目化妝紙”事件。];將不具有獨創(chuàng)性而不作為作品進行保護的網羅型數(shù)據(jù)庫的利用行為，認定為不法行為，以保護開發(fā)者的利益[東京地判平成13.5.25判時1774號132頁。];以及明確否定保護客體的著作物性但仍然肯定免費使用行為人應當承擔不法行為責任的判例。[知財高判平成18.3.15平成17（ネ）10095“通勤大學法律課程”事件。]

要指出的是，雖然上述情況下允許司法積極介入以確保新成果開發(fā)的激勵，但從規(guī)制手法上看，賦予原告金錢請求權即足以確保其開發(fā)這些成果的激勵，賦予原告對他人使用這些成果的停止侵害請求權，將過度強化權利人的排他性利益，不利于他人利用成果的行動自由，可以說已經超出立法決定的限制。[李揚：《法政策學視點下的知識產權法》，第30—39頁。]

以上講的是司法對知識產權法中的立法決定進行擴張解釋的技法。與此不同，對知識產權法中的立法決定進行限制的解釋，則應當圍繞立法決定形成過程中利益反映的不均衡問題，依靠司法的判斷在個案中加以調整，而不是期待需要更多時間成本的立法決定進行更正。此種解釋的根據(jù)不在于改善不容易檢測的效率性，而是為了及時在個案中確保使用者的自由。因不存在太多技術適格性限制，也不涉及立法決定的政治責任問題，在對知識產權的限制方面允許司法積極介入既有可行性，也有必要性。[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第13—14頁。]

我國《著作權法》對著作權的限制，采取的是在《伯爾尼公約》規(guī)定的三步檢驗法之下的限制與例外模式，并不存在美國式樣的限制著作權一般條款的合理使用。在此情況下，努力揣摩《著作權法》第二十四條關于著作權限制規(guī)定的趣旨以及著作權法的立法目的，并以該條規(guī)定的兩個一般性要素，即“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理地損害著作權人的合法利益”進行限定，以探尋《著作權法》第二十四條規(guī)定的特定情形之外的著作權限制情形，就顯得非常有必要。事實上，司法實務中已經出現(xiàn)采取這種手法的值得肯定的判例。比如，在《受戒》案中，針對被告未經許可將原告擁有著作權的小說《受戒》拍攝成電影在學校內部播放以及參展法國朗格魯瓦國際學生電影節(jié)，并入圍法國克雷芒電影節(jié)以及在參展會上播放的行為，法院認定，雖然被告利用原告作品方式不屬于1990年《著作權法》第二十二條第一款第六項規(guī)定的“翻譯或者少量復制行為”，但被告將原告擁有著作權的小說拍攝成電影在學校內部免費播放的行為，仍然屬于1990年《著作權法》第二十二條第一款第六項規(guī)定的為了課堂教學的合法行為。[參見北京市第一中級人民法院（1995）一中知終字第19號《民事判決書》。]在吳銳訴北京世紀讀秀技術有限公司侵犯著作權糾紛案中[參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第8079號《民事判決書》。]，法院認定，被告復制他人作品片段供公眾搜索的行為，“主要目的是給讀者介紹圖書，使讀者了解圖書的主要內容，并根據(jù)極少量的正文閱覽，了解作者的基本思路和表達方式”，屬于2001年《著作權法》第二十二條第一款第二項規(guī)定的“適當引用”行為。

在對專利權利要求進行解釋時，雖然專利法未明確規(guī)定禁止反悔原則和捐獻原則，但為了確保公眾對自己可以實施的技術范圍的可預見性，侵權訴訟過程中，法院適用禁止反悔原則，不允許權利人在專利授權確權過程中明確放棄保護的技術方案，在侵權訴訟過程中重新納入專利權保護范圍而產生二次獲利現(xiàn)象。[參見最高人民法院（2011）民提字第306號《民事判決書》。]同樣，按照《專利法》第二十六條第四款規(guī)定，權利要求書應當以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。據(jù)此，未能得到說明書支持的權利要求，不予保護自不待言?！皟H在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛中將其納入保護范圍的”，也應當在捐獻原則指導下，視為權利人對社會的奉獻，不予保護。[參見最高人民法院（2013）民提字第225號《民事判決書》。]

2019年《商標法》第五十九條第三款規(guī)定的在先使用抗辯，因規(guī)范目的在于克服商標權注冊主義的不足，保護商業(yè)標記既有使用事實和商譽，加上我國《反不正當競爭法》并未像商標法第五十九條那樣規(guī)定商業(yè)標識在先使用抗辯，因而該條中的“在先使用商標”，就應當理解為商標注冊人申請商標注冊前，他人在同一種或者類似商品上使用的與注冊商標相同或者近似并有最低限度知名度的發(fā)揮了識別商品來源的所有商業(yè)標記。[李揚：《商標在先使用抗辯研究》，《知識產權》2016年第10期。]

綜上所述，基于知識本身非有形財產客體的非物質性和利益平衡需要而不得不采取知識產權法定原則的知識產權立法[李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》。]，由于過分堅持侵權構成的限定性從而可能導致隨科技發(fā)展而新出現(xiàn)的知識性利益、被民主立法程序有意或者無意忽略的知識性利益或者他人的行動自由難以得到保護[李揚：《知識產權法定主義的缺陷及其克服——以侵權構成的限定性和非限定性為中心》。]，這就要求司法充分施展法律解釋者的角色，樹立專利法等狹義知識產權法、競爭法、民法、訴訟法、刑法等屬于知識產權法的整體性知識產權法觀念[李揚：《重塑以民法為核心的整體性知識產權法》，《法商研究》2006年第6期。]，充分發(fā)揮體系性解釋方法、目的解釋方法、社會學解釋方法、比較解釋方法、歷史解釋方法、漏洞補充方法等法律解釋方法的作用[李揚：《知識產權法基本原理I——基礎理論》第7章，北京：中國社會科學出版社，2013年，第224—230頁。]，盡可能從憲法原則、誠實信用原則和民事權利不得濫用原則等私法原則中發(fā)展出默示許可抗辯、權利懈怠抗辯等原則乃至規(guī)則[李揚：《商標侵權訴訟中的懈怠抗辯——美國法的評析及其啟示》，《清華法學》2015年第2期。]，以彌補立法者理性認識能力不足造成的效率性難以實現(xiàn)的缺陷，調整立法中由于利益集團游說等原因造成的利益反映不均衡的結構性現(xiàn)象，從而使知識產權制度的創(chuàng)設和運行既有利于實現(xiàn)效率性，又能夠兼顧他人的行動自由。雖然由于憲法構造限制，司法不能夠違背知識產權法定原則，隨意改變具有政治責任的立法決定，但從及時克服立法中不利于效率性和自由的障礙角度而言，司法從法條本身采用的文言出發(fā)，對知識產權適當作出擴張或者限縮解釋，而不是等待立法者通過漫長的修法活動重新作出意思決定，并未背離法治主義的要求。僵硬地堅持在立法決定限制下，司法只能扮演判決輸出機器者角色的觀點，并不符合現(xiàn)實需要。

三、知識產權法政策學視點下司法對行政關系面向的角色構造

按照知識產權法政策學司法和行政在知識產權制度的生成和運行過程中，應當分擔不同角色的視點，從技術適格性角度看，需要對傳統(tǒng)法治主義模型進行再認識。[田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第14—15頁。]

傳統(tǒng)法治主義認為，對于特定時空的法律，首先無論司法還是行政都必須尊重立法決定的拘束力，其次行政僅僅是執(zhí)行法律管理社會的手段，其合法性甚至合理性都必須服從司法的全面審查。[田村善之主編：《日本現(xiàn)代知識產權法理論》，李揚等譯，第27頁。]然而，商業(yè)標識領域，經濟活動在不斷變動，作為規(guī)制對象的商標的內涵和外延也隨之發(fā)生變化。技術領域中，何謂發(fā)明、實用新型、產品外觀設計、集成電路布圖設計、植物新品種，理論和實務界的理解也與往日不同，諸如計算機程序是否是發(fā)明、人工智能生成的技術是否是發(fā)明、生物工程技術是否是發(fā)明、圖形用戶界面是否屬于產品外觀設計，爭論一直非常激烈。這些領域都需要行政根據(jù)效率性和自由的關系及時調整審查基準，采用統(tǒng)一且透明的程序對可以申請注冊的商標范圍和具體要件、可以申請專利的發(fā)明和產品設計以及可以申請集成電路布圖設計權和植物新品種權的范圍和具體要件進行適度變更，此種意思決定的方式，相比由司法在個案中進行具體判斷，顯然更加有利于實現(xiàn)效率性，并且兼顧他人的可預見性和行動自由。對于行政的這種裁量，司法應當給予足夠尊重，而不能在全面司法審查中以違背法治主義為由隨意加以推翻。

在專利權、商標權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等有關技術系列和標識系列的知識產權的要件和有效性方面，一直存在根深蒂固的“權利主義”主張，認為這些知識產權并非國家創(chuàng)設和授予，主管知識產權的專責機關的審查、核準和公示僅僅是對已經存在的自然權利意義上的“專利權、商標權、植物新品種權、集成電路布圖設計權”等權利的確認，有關這些權利的要件及其有效性的爭議，僅是私人之間的糾紛，專責機關的自由裁量發(fā)揮不了作用，也不能發(fā)揮作用，有關這些事務的終局判斷權力也應當按照傳統(tǒng)法治主義的模型交給司法機關。[田村善之主編：《日本現(xiàn)代知識產權法理論》，李揚等譯，第26頁。]

然而，如上文所述，技術系列和標識系列的知識產權在產業(yè)政策上是以技術創(chuàng)新和普及利用以及產業(yè)發(fā)展為目的而由國家人為創(chuàng)設和授予的法定權利，而非自然權利。何種技術和標識應該被創(chuàng)設和授予權利、被創(chuàng)設出來的權利最終是否有效，由掌握紛繁復雜技術發(fā)展背景和脈絡、擁有豐富數(shù)據(jù)庫和強大檢索手段的專責機關進行判斷，客觀而言，確實比司法更具有優(yōu)勢。以為技術調查官制度已經彌補知識產權法官技術知識不足的缺陷，司法已經完全具備判斷各領域不同技術和標識是否應當授予權利的能力，進而認為應當將技術系列和標識系列知識產權授權要件和有效性判斷的最終權力交由司法，從而加快審判效率、盡快確定權利的穩(wěn)定性和交易秩序看上去雖然十分理想，但不得不說有些過于冒進和超前了。在法治主義模型下，專責機關對于這些技術系列和標識系列知識產權的授權要件和有效性的裁量受到立法意思決定的嚴格束縛雖屬正常，但正如田村善之教授所言，“在法律的文句上存在解釋空間時，基于與司法機關的關系而禁止行政機關進行任何裁量，這種想法卻過頭了?！盵田村善之：《知的財産法政策學の試み》，第14頁。]至少在計算機程序、生物工程技術、圖形用戶界面、人工智能等較為前沿的技術或者產品設計問題上，由專責機關根據(jù)實現(xiàn)效率性和確保自由的需要，在法律文句的限定范圍內，發(fā)揮裁量空間，通過審查指南決定這些客體是否具有可專利性，是合適的。

事實上，對于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的審查基準的調整[2010年和2014年的《專利審查指南》第二部分第九章第2節(jié)第（1）項規(guī)定，“僅僅記錄在載體上的計算機程序”不屬于專利保護的客體。2017年2月28日發(fā)布、2017年4月1日施行的《專利審查指南》對此補充強調，“計算機程序本身”不屬于專利保護的客體。除此之外，2017年《專利審查指南》刪除了原第二部分第九章第3節(jié)第（3）項中的例9。在權利要求書的撰寫上，2017年《專利審查指南》將原第二部分第九章第5.2節(jié)中的“即實現(xiàn)該方法的裝置”修改為“例如實現(xiàn)該方法的裝置”;將“并詳細描述該計算機程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能”修改為“所述組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括程序”;將“功能模塊”修改為“程序模塊”。]、對于圖形用戶界面由2006年版及2010年版的《專利審查指南》明確排除于外觀設計專利保護范圍到2014年修訂版的《專利審查指南》將其納入外觀設計專利保護范圍的調整[2006年和2010年的《專利審查指南》規(guī)定，“產品通電后顯示的圖案”并非外觀設計專利權保護的客體。但2014年3月12日公布、2014年5月1日起施行的修訂版《專利審查指南》第一部分第三章第4.3節(jié)第三段第（6）項之后新增第（7）項：“對于包括圖形用戶界面的產品外觀設計專利申請，必要時說明圖形用戶界面的用途、圖形用戶界面在產品中的區(qū)域、人機交互方式以及變化狀態(tài)等。”不過這種修訂是否受了司法的影響，也值得研究。在跨越2014年《專利審查指南》修訂始末的蘋果公司外觀設計專利權申請駁回復審行政糾紛案中，蘋果公司于2010年7月26日向國家知識產權局申請名為“便攜式顯示設備（帶圖形用戶界面）”的外觀設計專利申請，但2011年6月16日被審查部門駁回，理由是該申請視圖表達的內容包含產品通電后顯示的圖案，屬于不授予外觀設計專利權的客體。2013年5月2日，專利復審委員會作出維持駁回裁定。2014年4月18日，北京市第一中級人民法院以“涉案申請雖包括了在產品通電狀態(tài)下才能顯示的圖形用戶界面，但其仍是對便攜式顯示設備在產品整體外觀方面所進行的設計，也滿足在工業(yè)應用和美感方面的要求，可以成為受外觀設計保護的客體”為由，一審撤銷復審委裁定。2014年12月16日，北京市高級人民法院二審維持原判。]，每次都并不經過立法決定和司法審查。這種調整顯然并不嚴格符合傳統(tǒng)法治主義模型，但確實是符合產業(yè)政策發(fā)展變化作出的必要調整，司法和立法都應予以尊重。

話雖如此，由于部門立法體制[我國采取的是“一元兩級多層次”的立法體制，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第五十八條規(guī)定，全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關。與此同時，《中華人民共和國憲法》第八十九條和第九十條以授權的方式確立了國務院及其部委具有行政立法權，能在其職權范圍內有制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，而《中華人民共和國立法法》第八十條和八十一條則從制度上進一步明確了部門規(guī)章的效力。除此之外，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十二條，省市級地方政府有權在其轄區(qū)內制定地方性政府規(guī)章。參見劉松山：《國家立法三十年的回顧與展望》，《中國法學》2009年第1期;李林：《關于立法權限劃分的理論與實踐》，《法學研究》1998年第5期。]和特定歷史條件下形成的具有中國特色的知識產權行政執(zhí)法機制[關于知識產權保護模式，我國采取的是“司法保護”和“行政保護”并行的“雙軌制”運作模式。國務院是知識產權行政保護的唯一主體，有關行政部門具體履行保護職責，承擔行政執(zhí)法任務，執(zhí)法形式多樣，形成了中央和地方多層級保護體系。但是，這種執(zhí)法權分散的執(zhí)法體制導致執(zhí)法主體過多，沒有形成行政保護合力，影響了執(zhí)法效率。參見曲三強、張洪波：《知識產權行政保護研究》，《政法論叢》2011年第3期。]等原因導致的利益部門化現(xiàn)象的存在，原本以管理公共事務、維護公共利益為出發(fā)點的行政部門，在執(zhí)行立法決定的過程中，也會產生既妨礙效率性實現(xiàn)又過度限制他人行動自由的現(xiàn)象。比如，雖然由于技術適格性限制，專利權等技術系列的知識產權對世是否有效最好交由行政進行判斷，但在法治主義模式下，行政判斷需要接受司法的最終審查，而且由此引發(fā)的訴訟在我國屬于行政訴訟，司法只能審查具體行政行為的合法性，而不擁有對具體行政行為實體上的變更權，由此導致的循環(huán)訴訟現(xiàn)象使得專利技術長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，一方面使權利人的利益得不到保障，減少了對權利人進一步創(chuàng)新創(chuàng)造的激勵，另一方面使對手方的行為長期得不到定性，因而在是否進一步進行市場擴張面前舉棋不定、進退兩難，這種體制既影響了效率又妨礙了他人的行動自由。又如，負有商標注冊申請審查和核準職責的專責機關，或許出于全面提高全民商標意識等方面的需要，放寬了《商標法》第四條“在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的”審查，導致了大量不以在生產經營活動中使用為目的的商標注冊申請現(xiàn)象[根據(jù)國家知識產權局商標局2013年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2013年商標申請總量為1733316件，其中注冊總量為909541件。根據(jù)國家知識產權局商標局2014年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2014年商標申請總量為2076469件，比2013年增加了19.8%，其中注冊總量為1242840件，比2013年增加了36.6%。根據(jù)國家知識產權局商標局2015年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2015年商標申請總量為2658674件，比2014年增加了28%，其中注冊總量為2077037件，比2014年增加了67.1%。根據(jù)國家知識產權局商標局2016年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2016年商標申請總量為3526827件，比2015年增加了32.7%，其中注冊總量為2119032件，比2015年增加了2%。根據(jù)國家知識產權局商標局2017年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2017年商標申請總量為5538980件，比2016年增加了57.1%，其中注冊總量為2656039件，比2016年增加了25.3%。根據(jù)國家知識產權局商標局2018年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2018年商標申請總量為7127032件，比2017年增加了28.7%，其中注冊總量為4796851件，比2017年增加了80.1%。]，嚴重妨礙了他人選擇和使用商標的行動自由，阻礙了產業(yè)發(fā)展，與商標法創(chuàng)設排他效力及于全國范圍內的商標權的目的背道而馳。

針對行政上述不利于效率性和自由的種種意思決定，一方面，面對具有對世效果的專利和商標確權權力依舊掌握在行政部門手中的狀況，以及在一種創(chuàng)新大躍進思想指導下導致的不正常的大規(guī)模專利、商標注冊申請及授權的現(xiàn)狀，應當允許司法利用“行政行為無效法理”[“行政行為無效法理”是與“行政行為公定力原理”相對的一種法理。根據(jù)行政行為公定力原理，行政行為一旦作出，除了無效的情況外，行政行為即使違法，原則上應當被推定為合法，在有撤銷權者撤銷之前，任何人都必須服從該行為，不能否定其效力。參見鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，北京：法律出版社，1999年，第101—102頁;南博方：《行政法》第6版，楊建順譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第50頁;汪利紅：《日本行政法學基礎理論》，北京：知識產權出版社，2008年，第436頁。但根據(jù)行政行為無效法理，如果行政行為存在重大明顯違法的情形，那么該行政行為的效力從成立之時起便全然不發(fā)生。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2015年，第198—200頁;南博方：《行政法》第6版，楊建順譯，第53—54頁。]在個案中發(fā)展出“權利當然無效抗辯的法理”，讓侵權訴訟中的被告在個案中直接攻擊專利權、商標權的有效性，從而避免被迫進入無效宣告程序導致的循環(huán)訴訟，實質加快案件審理效率[李揚：《日本專利權當然無效抗辯原則及其啟示》，《法律科學》2012年第1期。];或者根據(jù)法律目的解釋直接適用民事權利不得濫用的法理，在不觸及技術系列知識產權對世效力的前提下，在民事侵權案件中駁回專利權、商標權空有其表而無其里的擁有者即原告所有的訴訟請求，從而確保專利、商標的申請與授權符合專利法、商標法立法者的意思決定。[李揚：《商標法基本原理》，第205—207頁。]

另一方面，對于行政以職權主義為基礎主動作為給權利人知識產權保護帶來的效率和成本方面的優(yōu)勢，建立于程序正義基礎上在效率方面相比行政天生不具有優(yōu)勢的司法，應當充分體會我國當今采取的知識產權強保護國策[參見《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》第十三點、《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產權戰(zhàn)略若干問題的意見》第三部分、《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干意見》第二部分和第三部分、《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》第二部分、《關于加強知識產權審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》第一部分第三點。]，堅持知識產權作為一種財產權所具有的排他性本質，并考慮我國侵權頻發(fā)、反復和惡意侵權現(xiàn)象嚴重，因為財務制度不健全致權利人損失難以計算等國情，在經過聽證后認定知識產權人具有勝訴可能性的情況下，及時采取知識產權行為保全措施，從而提高司法保護知識產權的效率。[李揚：《中國需要什么樣的知識產權行為保全規(guī)則》，《知識產權》2019年第5期。]知識產權行為保全的要件、審查期限、執(zhí)行機制不僅僅是個技術問題，更是一個司法面對知識產權行政執(zhí)法，最終由誰作出意思決定的理念問題。非常遺憾的是，最高人民法院于2018年12月12日發(fā)布、2019年1月1日開始施行的《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》，以利益平衡論為指導，嚴格設定了權利人申請行為保全的要件[參見《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條、第七條、第十條。]，極大限縮了權利人依據(jù)我國《民事訴訟法》第一百條獲得行為保全的可能性。[《民事訴訟法》第一百條規(guī)定的當事人申請行為保全的條件是，“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”，并無其他特別要件。]顯然，這種純技術規(guī)則設計模糊了司法和行政在知識產權保護方面的角色分工，并可能萎縮司法在保護知識產權方面的意思決定功能，并不恰當。

以上是從解釋論角度討論在保護知識產權時，對行政關系的面向，司法應當具備的角色構造。就立法論而言，司法則應當堅守底線思維，上下齊心，盡力游說立法機關盡快將技術系列和標識系列知識產權授權確權程序修改為準司法程序，視為行政或者民事一審，當事人不服的，直接向最高人民法院民三庭或者特別設置的知識產權法庭起訴，并將確權程序作為當事人序列的民事案件處理，從而在程序上加快效率性，確保市場主體創(chuàng)新創(chuàng)造的激勵機制不被扭曲。此外，行政執(zhí)法中的行政罰款由于行政職權主義的原因，往往比侵權民事賠償責任先行，在侵權行為人金錢能力有限的情況下，常常導致權利人喪失獲得金錢賠償?shù)臋C會，并不利于創(chuàng)新創(chuàng)作的效率性，亦需要由立法重新進行意思決定。[李揚、施小雪：《知識產權金錢責任的沖突與協(xié)調》，《知識產權》2014年第2期。]

四、知識產權法政策學視點下司法對市場關系面向的角色構造

如上文所述，以激勵理論為導向的知識產權法政策學認為，在市場本身能夠發(fā)揮創(chuàng)新創(chuàng)造激勵功能的情況下，沒有必要由立法作出創(chuàng)設排他性及于全國地域范圍、嚴重妨礙他人行動自由的知識產權的意思決定。只有在市場失靈、搭便車現(xiàn)象過于嚴重、需要創(chuàng)設創(chuàng)新創(chuàng)造激勵機制或者對市場本身擁有的激勵機能進行增援的情況下，作為權威的立法、行政、司法才有介入的必要。這意味著，在市場本身發(fā)揮了激勵功能的時候，司法也應當尊重市場對于效率性和自由的安排，并沿著這個方向解釋法律和規(guī)則，尊重行業(yè)內通行的商業(yè)實踐。

比如，互聯(lián)網領域中掌握技術的經營者遭受其他經營者的不正當競爭行為時，常常采取在互聯(lián)網公共平臺發(fā)布略帶渲染性和夸張性甚至刻薄性的評論、帖子和文章以澄清相關事實，設置插標警告，屏蔽、刪除在先不正當競爭行為主體的產品或者服務，終止兼容合作等措施進行私力救濟。互聯(lián)網領域中

受害的經營者采取的此種私力救濟行為，從奇虎訴百度不正當競爭行為案[參見北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第5724號《民事判決書》。本案中，被告北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司殺毒軟件上線受到原告北京奇虎科技有限公司產品的攔截、篡改，為了抵制奇虎公司的不正當競爭行為，被告在其主辦的“百度安全論壇” 上開展了名為“舉報360惡意行為”在線活動;另外百度殺毒微博發(fā)布了名為“不騷擾、不脅迫、不竊取”的討論話題，其中包括圖文“成功的人做產品，失敗的人耍流氓……比忽悠，我不行”，還將百度殺毒與360產品進行比對：百度殺毒“不騷擾、不脅迫、不竊取”，360產品則是“彈窗、恐嚇、騷擾、篡改、偷窺”。原告認為二被告的行為詆毀其公司商譽和產品聲譽，構成不正當競爭。原告的請求得到法院支持。]、金山訴合一不正當競爭行為案[參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第17359號《民事判決書》。該案中，原告金山網絡科技有限公司（下文簡稱“金山公司”）開發(fā)經營的獵豹瀏覽器通過屏蔽廣告技術屏蔽了被告合一信息技術（北京）有限公司（下文簡稱“合一公司”）經營的優(yōu)酷網的廣告。因此合一公司拒絕向獵豹瀏覽器用戶提供優(yōu)酷網視頻播放。另外，獵豹瀏覽器的用戶如自行安裝了廣告屏蔽插件，將無法觀看優(yōu)酷網視頻。但其他瀏覽器用戶如果安裝相同插件，在關閉屏蔽廣告功能后還是能正常觀看優(yōu)酷網視頻。據(jù)此，金山公司認為合一公司有歧視性對待的不正當競爭行為。被告合一公司辯稱，金山公司多次利用獵豹瀏覽器，使用非法手段對優(yōu)酷網站內容及網絡服務器進行惡意篡改，過濾了優(yōu)酷網的廣告。而且，合一公司為了防御攻擊，通過技術手段進行回避并發(fā)出過警告函，金山公司仍變換手法進行升級對抗。因此，優(yōu)酷網針對金山公司在先的不正當競爭行為采取了必要的技術救濟手段。被告的行為被法院認定為歧視性對待的不正當競爭行為。]、360訴雅虎不正當競爭行為案[參見北京市高級人民法院（2007）高民終字第469號《民事判決書》;北京市第一中級人民法院（2007）一中民終字第13142號《民事判決書》。2007年，北京三際無限網絡科技有限公司反訴北京阿里巴巴信息技術有限公司，稱其推出的“雅虎助手”軟件對360軟件進行了干擾和攻擊。比如在用戶安裝360軟件時，雅虎軟件主動彈出詆毀360軟件對話框、誘導用戶刪除該軟件、刪除用戶本地電腦中的360軟件、屏蔽360軟件的正常運行等。原告據(jù)此認為被告構成不正當競爭。在本案中，阿里巴巴公司答辯稱，三際無限公司經營的360軟件將雅虎軟件認定為惡意軟件，并誘導用戶刪除，導致雅虎軟件與360軟件之間存在沖突，侵權故意十分明顯。該案中被告的行為被認定為不正當競爭行為。]判決結果看，均被法院認定為不正當競爭行為。這種認定可以說是并不尊重市場安排的結果?；ヂ?lián)網領域中的競爭具有效率高、受眾廣、技術硬、淘汰快、影響深等特點，這些特點使得互聯(lián)網領域中的經營者不得不依靠自身的技術能力對其他經營者的不正當競爭行為快速做出反應和處理，以最大限度降低遭受的損害，恢復公平的市場競爭。如受害經營者只能通過冗長的訴訟解決問題，等待受害經營者的只能是一份勝訴判決和一個早已失去的市場。對此，針對互聯(lián)網領域中具有威脅性和緊迫性的在先不正當競爭行為，在私力救濟具有及時性、防御性和保守性等限制性條件下，承認受害經營者私力救濟抗辯的權利，完全是尊重市場安排這種自發(fā)秩序的結果，具有合理性。[李揚、張旗：《私力救濟抗辯初探》，《中山大學學報》（社會科學版）2019年第1期。]

又比如，對通訊領域在全球有著最廣泛影響的標準化組織——歐洲電信標準化組織（ETSI）[該標準化組織1988年成立于法國南部尼斯。該組織否定了其1993年版本的知識產權政策，從而誕生了1994年11月版本的知識產權政策，該版本的重要內容至今有效。]知識產權政策的解讀，尤其是對標準必要專利權人公平、合理、無歧視（FRAND）承諾含義的解讀，司法除了應當結合其制定歷史[比如，1994年版本的ETSI知識產權政策刪除了1993年版知識產權政策中對許可人的如下限制：意圖獲得金錢對價許可;始終適用于所許可的知識產權整個生命周期的許可;最惠被許可人條款;對標準應用區(qū)域的限制;要求許可具有允許被許可人遵守標準的技術范圍;許可人僅在發(fā)生違反許可協(xié)議的情況下終止許可;被許可人可隨時終止許可;在無相關知識產權的國家里對活動的限制;關于版權、掩模作品和未注冊設計的附加規(guī)定;許可的追溯效力;關于拒絕許可的詳細規(guī)定，該種拒絕可在180天內作出;詳細的互惠規(guī)定;詳細的披露規(guī)定，包括禁止知識產權人在向ETSI提供知識產權通知之前就侵權行為尋求禁令救濟;與采購合同有關的許可條件限制;關于談判期間侵權行為的法律訴訟限制;禁令限制;關于合資企業(yè)、收購和剝離附屬公司的限制;強制性仲裁。再比如按照ETSI知識產權政策4.1規(guī)定，成員雖應盡合理努力披露“可能必要的”知識產權，但完整或者接近完整的披露SEP并非標準制定前提。原因在于提交專利申請后一般18個月內專利局才會公開，披露人無法確定是否已經披露了所有的SEP，且申請可能發(fā)生變化，標準在制定過程中亦可能發(fā)生變化。由于這種不確定性不可能消除，因此幾乎不可能將ETSI成員的知識產權聲明認定為“過度聲明”并認為違反FRAND。]及現(xiàn)存一直適用的文本進行解釋外，最為重要的就是要在尊重長期行業(yè)實踐的基礎上進行解讀?；诮洕蜕虡I(yè)上的理由，電信行業(yè)中就專利許可進行談判的通行做法是，就專利組合的價值和重要性進行談判而非就單個專利的價值和重要性進行談判。在涉及大型專利組合許可協(xié)議的善意談判中，當事人雙方通常不會解決協(xié)議所覆蓋的每項專利的必要性、有效性和是否侵權的問題。盡管如此，雙方仍將協(xié)商出令雙方滿意的商業(yè)條款，即使雙方對實施者實際使用的專利哪些是必要的、哪些是有效的、哪些侵權，可能仍然存在分歧?；谏鲜鲈?，標準必要專利權人和被許可人達成的許可協(xié)議中包含標準必要專利和非標準必要專利通常也是合理的，并不違反FRAND承諾。相反，專利實施者堅持要求對擁有巨大專利組合的專利權人的每個專利的必要性、有效性和是否侵權進行談判，違反了與專利權人進行善意談判的義務。[Marvin Blecker， Tom Sanchez and Eric Stasik，“An Experience-Based Look at the Licensing Practices That Drive the Cellular Communications Industry： Whole Portfolio/Whole Device Licensing，”Les Nouvelles Journal of the Licensing Executives Society，vol.51， no.4， 2016， pp.221-233.]

在設備層級上進行許可和以整機凈售價作為許可的計費單位，而不是以最小可銷售的專利實施單元（SSPPU）作為許可計費單位，是否違反FRAND，司法同樣應當尊重通信領域長期通行的許可實踐。[ETSI 知識產權政策第6.1條-按FRAND條款授予許可的表述著重于制造“設備（EQUIPMENT）”而非部件（“components”），并且 ETSI 將“制造（MANUFACTURE）”定義為“設備生產（production of EQUIPMENT）”，將“設備”定義為“完全符合標準的任何系統(tǒng)或設備”。另外1994年版 ETSI 知識產權政策的某一版草案中將“GOODS”定義為“EQUIPMENT， parts thereof and METHODS”，這表明“EQUIPEMNT”本身不包含“parts thereof”。在制定、辯論、起草和通過ETSI知識產權政策時，起草者充分意識到完全符合標準的終端用戶設備和該等終端用戶設備的部件之間的差異，這使得在政策中選擇使用的語言特別具有啟示性。在設備定義中，通過使用術語“系統(tǒng)”“設備”和“完全符合”——意味著成品而不是單個部件，并通過將制造定義為此類設備的生產，起草者表示，根據(jù)當時的行業(yè)慣例，F(xiàn)RAND承諾擴展到終端用戶設備，而不是該等終端設備的部件。]從歷史形成看，這種許可和計費方式開始于1991年摩托羅拉和愛立信之間的授權許可，形成于1994年ETSI知識產權政策生效文本出臺之前。摩托羅拉向手機制造商提供完整組合許可的做法被愛立信、諾基亞、西門子、高通和其他主要許可方效仿并一直延續(xù)到今天。事實上，阿爾卡特朗訊、愛立信、華為、摩托羅拉、北電網絡、諾基亞、諾基亞西門子通信、高通和中興通訊均已經公開宣布各自針對手機設備的如下專利使用費：

北電網絡表示，“具有競爭力的手機設備專利費百分比約為1%?！?/p>

阿爾卡特朗訊表示，“我們將以不超過2%的折扣率授予LTE標準必要專利的使用權?！?/p>

愛立信表示，“我們針對手機設備的LTE專利使用費率將在1.5%。”

華為表示，“專利使用費率存在一定的變動性，但針對終端用戶產品不會超過1.5%?！?/p>

摩托羅拉表示，“預計LTE系統(tǒng)和設備的必要專利使用費率約為2.25%?！?/p>

諾基亞表示，“使用LTE作為唯一一種無線通信標準的設備的專利使用費將在終端用戶設備銷售價格1.5%的范圍內。”

高通表示，“預計將根據(jù)LTE標準必要專利組合對許可授權批發(fā)銷售價格約3.25%的專利費?！?/p>

諾基亞西門子通信表示，“終端設備的LTE專利使用費將在其銷售價格0.8%的范圍內?！?/p>

中興通訊表示，“將對移動通信終端許可LTE必要專利收取不超過終端設備銷售價格1%的專利費?！盵Eric Stasik， “Royalty Rates and Licensing Strategies For Essential Patents On LTE（4G） Telecommunication Standards，”Les Nouvelles， vol.3， January 2010.]

美國電氣和電子工程師協(xié)會（IEEE，全稱是Institute of Electrical and Electronics Engineers）于2005年修改其知識產權政策以SSPPU為計費單位時，ETSI曾對此進行過充分討論并最終不采納類似要求，而是繼續(xù)維持ETSI現(xiàn)有知識產權政策，也表明各方在完整、可操作的終端用戶設備級別上獲得許可，符合長期的行業(yè)實踐，而且該等實踐促進了移動通信行業(yè)的空前增長。其他標準化組織同樣拒絕追隨IEEE的做法。[M Lindsay and K Karachalios， “Updating a Patent Policy： The IEEE Experience，”Antitrust Chronicle， Competition Policy International， vol.3， no.2， 2015， pp.1-6.]

通信行業(yè)中在設備層級上進行專利許可并且以整機作為計費單位的上述做法表明，這種做法并不違反FRAND，更不構成違反反壟斷法禁止的濫用市場支配地位行為。司法對于長期存在于通信行業(yè)中的此種有利于效率和自由的安排應該予以充分尊重，而不是先入為主地認定這種許可實踐違反FRAND。

同樣，司法尊重市場對于效率和自由的安排，并不是說司法在市場面前就只能俯首帖耳。即使立法完全履行政治職責，制定出了產權安排明確的知識產權法規(guī)則，彌補了市場激勵功能的不足，乃至主動創(chuàng)設出了有利于效率性的激勵機制，也并不意味著市場會自動沿著立法者預設的有利于效率和自由的軌道上行進。在市場沒有發(fā)揮或者沒有充分發(fā)揮調節(jié)效率和自由之間矛盾的功能時，司法應當憑借終局、穩(wěn)定、公正的判決，正確引導知識產權市場，恢復市場在知識產權資源配置方面的基礎性作用。對于司法而言，停止侵害、損害賠償不應當僅僅成為行為人侵權后承擔的民事責任，舉證責任的分配也不應當僅僅成為原被告雙方攻擊和防御的簡單工具，而應當充分發(fā)揮這三個工具在修復已經被扭曲的知識產權市場功能方面的作用。比如，面對立案登記制改革、批量訴訟帶來的當事人根本沒有進行任何協(xié)商談判，即市場尚未失靈尚未發(fā)揮任何激勵作用所帶來的法院不堪案件重負的現(xiàn)狀，以及新出現(xiàn)的商業(yè)模式和知識產權人之間的博弈時，法院就可以靈活運用停止侵害[李揚、許清：《知識產權人停止侵害請求權的限制》，《法學家》2012年第6期。]、賠償損失、舉證責任分配[李揚：《日本解決IP侵權訴訟中權利人舉證難的組合拳制度》，《電子知識產權》2017年第8期。]三種工具，從而促使當事人盡可能協(xié)商解決糾紛，恢復市場本身在激勵創(chuàng)新創(chuàng)造、確保自由方面的作用。

舉例而言，對于連續(xù)未使用不滿三年的注冊商標，權利人針對對方當事人行使商標權時，考慮到商標法創(chuàng)設商標權的目的，法院就可以只判對方當事人給予權利人一點權利金而不判決對方當事人停止侵害。面對各種大規(guī)模商業(yè)維權現(xiàn)象，法院則可以更加嚴格要求當事人提出證據(jù)證明其遭受的損害，在權利人不能舉出清晰、完整、真實的證據(jù)鏈證明其權利人身份，或者權利因受侵害確實存在實際損失的情況下，則可判決駁回權利人起訴，或者判決零損害賠償，或者至多判決被告給予權利人一點象征性的權利金，從而將此種過度限制他人行動自由但對真正的創(chuàng)新創(chuàng)造活動并未發(fā)揮多少激勵作用的商業(yè)模式限縮在最小規(guī)模范圍內，直至扼殺在搖籃中。

綜上，司法面對市場，既要給予市場足夠的尊重，發(fā)揮市場在創(chuàng)新創(chuàng)造激勵和確保自由方面自發(fā)做出的符合商業(yè)和經濟倫理的安排，又要善用立法決定中已經給出的司法工具，盡可能消除市場失靈對效率和自由造成的負面影響，引導市場真正朝著有利于效率性和自由的方向發(fā)展。

結語

本文在知識產權法政策學視點下，選取知識產權制度和運行中的不同側面，結合某些典型案例和事例，從司法對立法關系的面向、司法對行政關系的面向、司法對市場關系的面向，探討了知識產權制度創(chuàng)設和運行中司法的角色構造問題。通過這種探索可以發(fā)現(xiàn)，司法發(fā)揮主觀能動性，立足于在個案中改善作為和技術、經濟、民生、國際關系等緊密關聯(lián)的知識產權正當化根據(jù)的效率性和一般公眾行動自由之間的關系，通過法律的適用發(fā)現(xiàn)并修正或者完善立法、行政或者市場中不利于實現(xiàn)效率性或者過度妨礙公眾行動自由的意思決定、做法或者因素，促進創(chuàng)新創(chuàng)造，以此增加社會的整體福利，非常具有必要性。從這個角度出發(fā)可以認為，傳統(tǒng)法治主義的觀念需要進行認真反思。

發(fā)現(xiàn)并在個案中修正或者完善立法、行政或者市場中不利于效率性和自由的意思決定、做法或者因素，有賴于具有占位高、理念先進、法理深厚、知識產權法知識扎實、司法藝術高超的知識產權精英法官隊伍。當下，我國知識產權法官隊伍整體素質雖然已經非常高，但與能夠在個案中準確領會立法意思決定、發(fā)現(xiàn)行政決定和市場決定的優(yōu)劣勢、把握效率與自由的關系并在此基礎上做出裁判的客觀需要相比，還存在一定差距，精英化稍顯不足。俗話說，打鐵還需自身硬。面對司法與立法、行政、市場之間錯綜復雜復雜關系，盡快培養(yǎng)一大批知識產權精英法官，可能是司法內部最高決策者今后一段時間需要面對的重要任務之一。

（責任編輯：周中舉）

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