鄭 帥

(河南大學 法學院， 河南 開封 475001)

1987年，第一封跨國電子郵件的成功傳輸，標志著中國互聯(lián)網(wǎng)從此誕生。1994年，64K國際專線的順利開通，標志著中國互聯(lián)網(wǎng)時代正式開啟[1]。中國互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，截至2021年6月，我國已有網(wǎng)民10.11億，古老而厚重的華夏大地，如今已成為整個地球村中最為龐大、最欣欣向榮的數(shù)字社會[2]。隨著計算機、互聯(lián)網(wǎng)、智能設(shè)備的普及，物聯(lián)網(wǎng)、車聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，社交App、電子商務(wù)、移動支付的廣泛應(yīng)用，人類生活不可避免地網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)據(jù)化[3]。溝通方式、支付方式等生活方式的改變帶來了信息表現(xiàn)形式、信息存儲介質(zhì)、信息存儲位置的變化，帶來了司法領(lǐng)域證據(jù)范圍的改變，電子證據(jù)在訴訟中扮演的角色越來越重要。在大數(shù)據(jù)時代的民事訴訟中，如何用好電子證據(jù)，成為擺在當事人和司法審判人員面前亟須解決的現(xiàn)實問題。

一、民事訴訟中電子證據(jù)應(yīng)用現(xiàn)狀

(一)電子證據(jù)立法現(xiàn)狀

相較于發(fā)達國家，我國關(guān)于電子證據(jù)的立法相對遲滯，經(jīng)歷了緩慢的演化過程，直到《中華人民共和國民事訴訟法》(2012修訂)在第六十三條將“電子信息”明確為法定證據(jù)的一種，電子證據(jù)開始進入民事訴訟證據(jù)的序列。爾后，在2015年正式施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四條中對電子證據(jù)的范圍進行了較為清晰的界定[4]?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》(2017修訂)沿用了原有立法。2018年9月公布的《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條明確了電子證據(jù)可以被認定為有效。2019年12月公布的《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》第十四條將各種電子證據(jù)類型化，對法院調(diào)查收集以及保全電子證據(jù)的要求進行了明確，對如何審查判斷電子證據(jù)真實性等內(nèi)容進行了優(yōu)化和細化，并將“電子信息”擴充至“書證提出命令”的適用范圍。這次修改，完善了電子證據(jù)規(guī)則體系，對當事人收集電子證據(jù)的途徑進行了擴展，對法律適用標準進行了統(tǒng)一，更有利于查明案件事實，保障當事人訴訟權(quán)利，實現(xiàn)裁判結(jié)果客觀公正[5]。2021年6月公布的《人民法院在線訴訟規(guī)則》開創(chuàng)性地就如何認定電子證據(jù)中區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的真實性進行了明確。

(二)電子證據(jù)司法實踐

隨著互聯(lián)網(wǎng)法院將起訴、立案、庭審、執(zhí)行等工作全部轉(zhuǎn)移到線上，最高人民法院發(fā)布的《人民法院在線訴訟規(guī)則》2021年8月1日開始施行，電子證據(jù)在民事訴訟中的地位越來越重要[6]。筆者在“聚法案例”數(shù)據(jù)庫中將法院層級限定為“基層法院”，案由限定為“民事”，審理程序限定為“一審”，審判年月限定為“近5年”，文書性質(zhì)限定為“判決”，文書類型限制為“普通案例”，段落限定為“本院認為”，關(guān)鍵詞限定為“電子證據(jù)”，共搜索到判決書10 804份；將篩選條件中的“電子證據(jù)”去掉后，共搜索到判決書18 514 073份。采用電子證據(jù)的判決書占“聚法案例”數(shù)據(jù)庫全部判決書的比例僅為0.6‰。這和人們主觀上的感覺偏差很大。在人們的意識里，電子數(shù)據(jù)早已廣泛應(yīng)用于工作、生活中。目前就“聚法案例”數(shù)據(jù)庫中查詢到的判決書數(shù)據(jù)來看，其在爭議解決方面的應(yīng)用并非如此。再按照省份、案由、審理法院維度等對判決書進行分析，發(fā)現(xiàn)判決書還呈現(xiàn)地域集中、審理法院集中、案由集中等特點。

二、民事訴訟中電子證據(jù)應(yīng)用存在的問題

(一)電子證據(jù)法律規(guī)范不完善

電子證據(jù)在民事訴訟應(yīng)用中存在法律規(guī)范不完善的問題，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是現(xiàn)有法律規(guī)定無法適應(yīng)快速更新的電子證據(jù)應(yīng)用技術(shù)需求，法律規(guī)定比較滯后；二是電子證據(jù)形式復雜多樣，法律流程不全面，沒有建立規(guī)范的應(yīng)用流程。

1.電子證據(jù)法律規(guī)定滯后

電子支付可以代替現(xiàn)金支付，即時聊天工具已更新了一代又一代，但是立法的進度卻沒有趕上技術(shù)更新的速度，一些成熟的電子技術(shù)相關(guān)標準還有待通過法律確認轉(zhuǎn)換為法律標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條“當事人對電子數(shù)據(jù)真實性提出異議的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當結(jié)合質(zhì)證情況，審查判斷電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性”，雖然列明了可以采信的取證手段，完善了舉證方式，明確了質(zhì)證審查規(guī)則，但是對電子證據(jù)從產(chǎn)生到被認定為證據(jù)過程中可能出現(xiàn)的一系列操作性規(guī)范仍有待完善，缺乏法定的、標準化的流程和模板加以指導。因此，未能給司法實踐以有效引導，難以滿足日益增長的電子證據(jù)舉證需要。訴訟當事人如何在合法原則的基礎(chǔ)上更便捷、更安全地搜集證據(jù)、固定證據(jù)仍存在困難。電子證據(jù)像傳統(tǒng)證據(jù)一樣廣泛應(yīng)用于民事訴訟還有很長的路要走。

2.電子證據(jù)法律規(guī)定不全面

任何事物都有兩面性，電子證據(jù)也概莫能外。電子證據(jù)的特性帶來的是其作為證據(jù)的真實性、安全性風險。一些客觀存在的電子證據(jù)因獲取或存儲不當，或是毀損滅失或是因其他原因并未得到審判機關(guān)的認可。電子證據(jù)相互關(guān)聯(lián)，很大程度上可以進行人物畫像，這對個人隱私構(gòu)成一定的威脅，如果獲取或展示不當，就有產(chǎn)生侵害個人隱私的可能，構(gòu)成新的民事侵權(quán)，而就以上方面，立法也并未予以及時的回應(yīng)。當下關(guān)于電子證據(jù)的法律法規(guī)中，對電子證據(jù)的公證和保全缺乏明確而細致的規(guī)定，電子證據(jù)的檢驗鑒定相關(guān)規(guī)定也不完善，具體采用什么樣的手段和方式，沒有法條明文規(guī)定。隨著計算機技術(shù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)的種類、形式、復雜程度與日俱增，如何保證提交給公證機關(guān)、鑒定機構(gòu)以及采取保全措施的數(shù)據(jù)不被篡改和損壞，如何保證鑒定、公證后的數(shù)據(jù)仍是原始數(shù)據(jù)，應(yīng)該怎樣保證鑒定機構(gòu)公正履職，這些都需要法律加以規(guī)制。

(二)電子證據(jù)鑒證存在能力制約

電子證據(jù)在民事訴訟應(yīng)用中，由于目前鑒證技術(shù)和鑒證能力有限，制約了電子證據(jù)的使用。主要表現(xiàn)在兩個方面：一是電子證據(jù)搜集和歸類繁多，保存展示取證比較困難；二是電子證據(jù)容易丟失，證據(jù)缺失重構(gòu)困難，法院無法采納。

1.電子證據(jù)取證比較困難

證據(jù)的搜集和歸類是示證的前置步驟，而電子證據(jù)的主體偏在性是訴訟中必須面對的難題，這在大數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)化時代尤為突顯[7]。刑事訴訟中有專業(yè)的技術(shù)人員按照操作規(guī)程收集可以作為證據(jù)使用的電子證據(jù)，且電子證據(jù)在很大概率上得到了審判機關(guān)的認可。根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟中通行的原則和規(guī)范，第三人沒有責任和義務(wù)協(xié)助取證?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的購物、消費、社交平臺是當下大多數(shù)人數(shù)據(jù)活動的地方，它們的服務(wù)器成為存儲大量數(shù)據(jù)的“電子證據(jù)倉庫”，其信息保存方式、保存時長、是否向普通用戶開放查詢等，直接影響數(shù)據(jù)的獲取。

客觀公正是司法的基本價值追求，舉證時要把客觀展示作為第一考慮，盡量將證據(jù)原始狀態(tài)予以展示。當前的電子證據(jù)舉證方式有限，許多電子證據(jù)在示證過程中，常以打印件、公證報告的方式提交或呈現(xiàn)。電子證據(jù)常見形式是數(shù)字化的，也應(yīng)盡量以此形式展示。如聲音、畫面等形式的數(shù)據(jù)，盡量展示其原始樣貌，而不是以轉(zhuǎn)化后的書面形式展示。在實踐中，有時是將電子載體提交法庭申請當庭演示，有時是通過聯(lián)網(wǎng)在線演示。但由于地區(qū)經(jīng)濟發(fā)達程度的差異，法庭的設(shè)備也千差萬別，有些地區(qū)的法庭有當庭播放視頻、演示畫面、聯(lián)網(wǎng)的設(shè)備，而有些地區(qū)則無法當庭以直觀的方式呈現(xiàn)。間接出示的電子證據(jù)，可能是轉(zhuǎn)化成可以閱讀的書面形式，比如將聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄截屏后進行打印，但這需要司法機關(guān)出具鑒證報告后方可使用，過程比較繁瑣。

2.電子證據(jù)缺失無法采納

民事訴訟中當事人及其訴訟代理人不同于刑事訴訟中從事電子證據(jù)搜集的專業(yè)人員，當事人及其訴訟代理人不太了解哪些數(shù)據(jù)、以什么形式存在的數(shù)據(jù)屬于可以作為證據(jù)使用的電子證據(jù)，又往往不具備獲取和固定電子證據(jù)的能力，因而在電子證據(jù)的搜集上要么是搜集的不全面，無法驗證其是否與案件事實存在關(guān)聯(lián)，要么是不完整，無法確定其真實性。加之許多電子證據(jù)并不在當事人可以接觸的范圍內(nèi)，單憑一己之力無法獲得，這就導致民事訴訟中當事人及其訴訟代理人提交的電子證據(jù)效力不強，仍需要其他證據(jù)加以佐證，形成相互補充的證據(jù)鏈，方可對案件事實進行有效證明。筆者通過閱讀判決書發(fā)現(xiàn)，在民事訴訟中，一方出示電子證據(jù)后，多數(shù)情況下另外一方會對電子證據(jù)提出異議。如一方提交了電子郵件證據(jù)，另一方會對郵箱使用人或郵件發(fā)送人提出異議，對郵件是否被閱讀及知悉等情況進行辯解，質(zhì)疑該證據(jù)的有效性和真實性，試圖否定電子證據(jù)和案件的關(guān)聯(lián)性。

三、民事訴訟中的電子證據(jù)應(yīng)用路徑

證據(jù)是正義的基石，電子證據(jù)應(yīng)是大數(shù)據(jù)時代民事訴訟的基石。電子證據(jù)審查是信息時代案件審查的基礎(chǔ)性任務(wù)，應(yīng)當由無效審查走向有效審查[8]。在民事訴訟中，如何有效使用電子證據(jù)進行事實的重建是審判工作的核心。由于電子證據(jù)只是一種數(shù)字化的“痕跡”，因此，在民事訴訟中，要將工作的重心聚焦案件事實的重新構(gòu)建，形象一點說就是將一個個零碎的、散落在地上的“珠子”穿起來，還原事實真相，了解整個案件的來龍去脈，從而做出公正判決。

(一)完善電子證據(jù)應(yīng)用法律規(guī)范

1.立法明確電子證據(jù)使用主體

一是當事人及其訴訟代理人。當事人和訴訟代理人和案件有直接的利益相關(guān)性，也最了解案件的情況，當事人可能就是電子證據(jù)的保存和使用者。二是人民法院。由人民法院作為主體來取得與案件有緊密關(guān)聯(lián)的電子證據(jù)。三是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)。作為數(shù)據(jù)的存儲者和使用者，大量用戶信息和數(shù)據(jù)存儲于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)服務(wù)器，且此類企業(yè)有專業(yè)技術(shù)人員，熟悉各類數(shù)據(jù)操作，了解數(shù)據(jù)的特性，對獲取較高難度的數(shù)據(jù)而言，由其提供證據(jù)具有便宜性、快捷性和真實性。四是司法公證機關(guān)。為了兼顧公信力和可信度以及取證的科學性，由公證部門配置專門的電子證據(jù)取證人員，從而增強取證的效力。五是專家輔助人。專家輔助人往往處于較為中立的地位，社會認可度較高。在取證時，他們不僅可以提取難度較大且對案件審理具有重要影響的電子證據(jù)，而且可以就刪除的數(shù)據(jù)進行恢復。六是專業(yè)取證機構(gòu)。經(jīng)官方認證的第三方取證機構(gòu)，由當事人申請、法院指派后，進行調(diào)查取證，這樣不僅取證技術(shù)可以得到有效保證，而且取得的電子證據(jù)客觀公正，能夠得到法庭的認可。

2.立法規(guī)范電子證據(jù)應(yīng)用流程

合法是首要原則。在合法原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子證據(jù)形式和收集、展示技術(shù)的變化，逐步對收集、展示的具體規(guī)則和細則進行完善和擴充。一是規(guī)范當事人及其訴訟代理人自行搜集電子證據(jù)的行為及方式，對其在具體的操作層面給予權(quán)威性的標準化指引。如要保證在符合法律規(guī)定下開展取證工作，不能采取非法手段；要根據(jù)電子證據(jù)的特點，及時、準確地了解數(shù)據(jù)存放位置和形式，在最短的時間內(nèi)保存；保證電子證據(jù)的安全，注意物理隔離，防止取證過程中，電子證據(jù)被遠程操控損壞或篡改，造成原始數(shù)據(jù)不可恢復情況的出現(xiàn)[9]。二是構(gòu)建第三方取證規(guī)范。要明確第三方證據(jù)保全機構(gòu)或平臺資質(zhì)如何獲得，哪些資質(zhì)是行政監(jiān)管部門需要的，哪些資質(zhì)是審判機關(guān)認定其出具的數(shù)據(jù)有效所需要的。三是構(gòu)建平臺型企業(yè)數(shù)據(jù)管理規(guī)范。要對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否可以存儲用戶的信息，用戶信息存儲后的個人隱私安全如何保障，開放何種程度的查詢，開放的對象等問題予以明確。四是構(gòu)建證據(jù)展示規(guī)范。證據(jù)搜集后因其展示方式不同，給審判人員和另一方當事人的直觀感覺差別很大，要最大限度地發(fā)揮證據(jù)的效力。展示是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，根據(jù)不同形式的電子證據(jù)制定不同的提交、展示規(guī)范，從而彌補當前主要靠提交打印件和公證報告的不足。

(二)提升電子證據(jù)應(yīng)用鑒證能力

民事訴訟中提升電子證據(jù)的應(yīng)用鑒證能力，一是要明確電子證據(jù)的取證流程，從而確保取證合法、合規(guī)和真實可靠。二是要提升電子證據(jù)的復原和重構(gòu)等再現(xiàn)能力，從而完善證據(jù)鏈。

1.明確電子證據(jù)的取證流程

電子證據(jù)審查判斷在司法實踐中的展開是以真實性審查為核心的，對電子證據(jù)是否為原件的鑒別是案件證據(jù)審查的重點，這是對司法審判人員的第一重要求[10]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條第二款規(guī)定：“當事人以電子證據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當提供原件。電子證據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子證據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子證據(jù)的原件?！比绾握J定原件是擺在司法審判機關(guān)面前的現(xiàn)實問題，從對司法審判人員進行專業(yè)培訓著手，著力提升他們對電子證據(jù)的鑒別能力。一是使司法審判人員了解何為電子證據(jù)，電子證據(jù)相較于其他證據(jù)，有什么特別之處，電子證據(jù)的哈希值、鏡像等分別代表什么[11]。二是使司法審判人員了解在質(zhì)證等階段，展示的規(guī)則及如何展示可以更為直觀地了解當庭展示的電子證據(jù)，使其掌握如何有效辨別電子證據(jù)是否出現(xiàn)被截取、被篡改、被偽造等情況。通過系統(tǒng)地培訓和實踐，逐步提升審判人員對電子證據(jù)真實性的審查鑒別能力。

2.提升電子證據(jù)復原水平

根據(jù)各種數(shù)據(jù)和信息對案件事實進行重構(gòu)是第二重要求。各類數(shù)據(jù)信息不是孤立存在的，需要辦案人員能夠?qū)㈦娮幼C據(jù)和案件類型、案件背景、社會環(huán)境等信息相結(jié)合，整體思考，從而還原案件事實。一是要提高通過電子證據(jù)各種內(nèi)在屬性和信息對案件事實重構(gòu)的能力。電子證據(jù)有其內(nèi)在的產(chǎn)生和存儲邏輯。如可以從電子文件的屬性中發(fā)現(xiàn)文件的制作者、制作時間、何時修改、是第幾個版本、文件的初始建立位置、文件修改時的位置等信息，這些信息可以用來輔助確認電子證據(jù)是否是原始數(shù)據(jù)，是否被修改，可以通過這些信息了解數(shù)據(jù)的形成過程。二是提升以復合電子證據(jù)重構(gòu)事實的能力。簡言之，就是將視頻、音頻、通話記錄、文本、數(shù)據(jù)軌跡等各種數(shù)據(jù)文件綜合分析，系統(tǒng)研判，從而勾畫出整體輪廓。三是提升以多個證據(jù)相互印證重構(gòu)事實的能力。核心思路是將某一事實的正向支撐證據(jù)和反向否定證據(jù)相結(jié)合進行驗證，再根據(jù)一個行為產(chǎn)生的多來源電子證據(jù)，相互印證，從而作為某項事實認定的基礎(chǔ)。

四、結(jié) 語

電子證據(jù)作為一種內(nèi)涵仍在不斷擴充的證據(jù)類型，在實際的司法應(yīng)用中會出現(xiàn)一些問題。如電子證據(jù)應(yīng)用流程規(guī)定不嚴密，取證存在一定困難，科技的發(fā)展使得一些電子數(shù)據(jù)超出現(xiàn)有法律規(guī)定范疇等，這在一定程度上阻礙了電子證據(jù)的普及和使用。立法部門要緊跟信息技術(shù)發(fā)展步伐，結(jié)合應(yīng)用中發(fā)現(xiàn)的問題，及時出臺相應(yīng)的司法解釋和配套的程序規(guī)定，以提高民事訴訟中電子證據(jù)的應(yīng)用水平。