江悅庭

(福建技術(shù)師范學(xué)院 福建 福清 350300)

新冠疫情暴發(fā)后，世界各國相繼采取交通運(yùn)輸管制、加強(qiáng)邊境檢查、限制人員流動等措施以防控疫情。這種情況下，大量企業(yè)被迫停工停產(chǎn)，制造業(yè)出現(xiàn)停滯，許多商品的原材料緊缺，供應(yīng)周期顯著變長。同時(shí)，多國取消航班、鐵路運(yùn)輸，港口實(shí)施嚴(yán)格管控，國際貨運(yùn)運(yùn)力大幅下滑，倉儲物流費(fèi)用大幅上漲。許多從事對外經(jīng)貿(mào)活動的跨境電商面臨資金短缺、供應(yīng)鏈中斷等諸多不利因素疊加，出現(xiàn)了大量無法按照事先約定的國際商事合同履約的情況。對于主要從事出口業(yè)務(wù)的國內(nèi)跨境電商而言，一旦出現(xiàn)因疫情導(dǎo)致合同履行不能的情形，應(yīng)當(dāng)合理分析合同適用的準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)合實(shí)際情況提出免責(zé)的主張，以避免可能的損失賠償，維護(hù)自身合法利益。

一 援引不可抗力條款

國際商事合同履行受到疫情影響可以分為三類，即商事合同不履行、不完全履行和遲延履行。本文所論述的“履行不能”指的是第一類，即因疫情而無法繼續(xù)履行合同。對于商事合同履行不能的當(dāng)事方來說，其第一選擇往往是援引合同中的不可抗力條款以免除責(zé)任。一般來說，大部分國際商事合同均包括了不可抗力條款，并在該條款中約定不可抗力情形的具體范圍、發(fā)生不可抗力事件后當(dāng)事方的通知義務(wù)和暫緩履行或終止履行合同的權(quán)利。但因疫情導(dǎo)致合同履行不能而援引不可抗力條款亦有兩個前提，一是合同的不可抗力條款中需明確列舉傳染流行疾病為不可抗力事件，進(jìn)而方可主張本次疫情屬于不可抗力事件，二是當(dāng)事方需要證明其無法履行合同義務(wù)系受疫情影響。

就第一個前提而言，本次新冠疫情對于商業(yè)活動的沖擊恐怕出乎絕大部分公司法務(wù)的意料，在疫情前大部分國際商事合同的不可抗力條款中僅僅列舉了諸如臺風(fēng)、地震、洪水、冰雹等天災(zāi)，基本不會明確列舉傳染流行疾病為不可抗力事件。上述列舉的天災(zāi)屬于人類無法控制的自然災(zāi)害，一般而言并不包括傳染流行疾病。因此，除非合同不可抗力條款含有“其他不可抗力事件導(dǎo)致合同一方無法履行時(shí)”之類的概括式表述，否則恐怕難以徑直主張本次疫情屬于不可抗力事件。

當(dāng)然，即便合同將傳染流行疾病列為不可抗力事件，當(dāng)事方也需要舉證其確實(shí)受疫情影響無法履行合同。由于我國并未一律禁止企業(yè)開工，且度過疫情最嚴(yán)重的時(shí)期后，也很快要求企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，甚至是鼓勵企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)活動，因此有條件開工或復(fù)工復(fù)產(chǎn)的企業(yè)并不能援引不可抗力條款以免除違約責(zé)任。

二 準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)規(guī)定

國際商事合同當(dāng)事方的營業(yè)地往往處于不同國家，合同標(biāo)的無論是貨物還是服務(wù)均可能跨越國境，合同的訂立和履行可能涉及多個國家的法律，從性質(zhì)上來說屬于涉外商事合同。因此，如果國際商事合同中沒有不可抗力條款，或雖有不可抗力條款但未明確將傳染性疾病列舉為不可抗力事件，導(dǎo)致無法直接援引不可抗力條款的，此時(shí)就需要對合同進(jìn)行識別，以確定其適用的準(zhǔn)據(jù)法。

(一)合同適用法律的識別

一般來說，中外法院或仲裁機(jī)構(gòu)在解決國際商事合同糾紛時(shí)首先適用當(dāng)事人意思自治原則，即根據(jù)合同當(dāng)事人雙方共同的意思表示確定合同準(zhǔn)據(jù)法。大多數(shù)國家的立法僅承認(rèn)明示的意思自治，即當(dāng)事人在締約之前或爭議產(chǎn)生后以文字形式明確做出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。最常見的情形是在合同中專門列入法律適用條款，明確約定本合同適用的準(zhǔn)據(jù)法[1]。

在當(dāng)事人沒有共同的意思表示或意思表示不明時(shí)，部分國家的立法通過與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，如合同締結(jié)地、合同履行地、當(dāng)事人國籍或住所地、合同標(biāo)的物之所在地等。不過這些合同客觀標(biāo)志往往單一固定，難以真實(shí)反映合同糾紛與某一準(zhǔn)據(jù)法之間的聯(lián)系。越來越多的法院和仲裁機(jī)構(gòu)開始采用最密切聯(lián)系原則，即在與合同有聯(lián)系的實(shí)體法中，綜合考慮合同的性質(zhì)以及各聯(lián)結(jié)因素，選擇一個與合同有最重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的實(shí)體法予以適用。

依據(jù)上述沖突規(guī)范，對于國內(nèi)跨境電商而言，涉案國際商事合同通常最可能適用的準(zhǔn)據(jù)法為中國法、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱為“CISG”)和《美國統(tǒng)一商法典》(以下簡稱為“UCC”)。那么，在受疫情影響而導(dǎo)致合同履行不能的情況下是否可以免責(zé)，就需要具體分析相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法中的有關(guān)規(guī)定。

(二)中國法的相關(guān)規(guī)定

在不可抗力條款缺失或約定不明的情況下，中國現(xiàn)行民法典及民事法律并未對“疫情是否屬于不可抗力”這一問題做出明確回答。最高人民法院曾經(jīng)認(rèn)定“非典”疫情防控屬于法律規(guī)定的不可抗力，但對于此次新冠疫情并未做出類似的表態(tài)。不過，全國人大常委會法工委在其答復(fù)中明確將新冠疫情以及防控一并認(rèn)定為法律規(guī)定的不可抗力，不少地區(qū)的高級人民法院也支持將受疫情影響的民事案件適用不可抗力規(guī)定[2]。盡管如此，當(dāng)事人仍需證明其受疫情影響無法履行合同的事實(shí)。

值得注意的是，在中國法律下除了不可抗力制度外，也規(guī)定了情勢變更制度以變更或解除合同。相對于不可抗力制度，情勢變更下的履行障礙嚴(yán)重程度相對較輕，并不需要達(dá)到履行不能的程度，若繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的即可由當(dāng)事人向法院請求變更或解除合同。不過，與不可抗力不同，情勢變更并非法定免責(zé)事由，當(dāng)事人僅有變更或解除合同的請求權(quán)，最終仍需法院根據(jù)公平原則和案件情況確定是否變更或解除合同以及當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)之責(zé)任。從國內(nèi)的司法實(shí)踐來看，法院認(rèn)定情勢變更的標(biāo)準(zhǔn)相較不可抗力也更為嚴(yán)格和審慎，對當(dāng)事人所舉證據(jù)的證明力要求很高。因此，僅以合同受疫情防控影響為由主張情勢變更很難得到法院的支持。

(三)CISG的相關(guān)規(guī)定

在國際商事領(lǐng)域中，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(“CISG”)是應(yīng)用最廣的公約之一。國際商事合同中若明確約定CISG為合同適用法律，或者沒有明確約定適用法律但合同各當(dāng)事方營業(yè)地都位于CISG成員國且合同未明確排除適用CISG的，則合同適用準(zhǔn)據(jù)法為CISG。在此情況下，若因疫情導(dǎo)致合同履行不能則需考察CISG關(guān)于合同免責(zé)的規(guī)定。

查CISG條文，其并未直接使用大陸法系中“不可抗力”的表述，而是在第79條中使用了“impediment”(障礙)這一術(shù)語。該條第1款規(guī)定若合同履行不能是由于當(dāng)事方無法控制的障礙造成的，并且沒有理由預(yù)期該當(dāng)事方在訂立合同時(shí)能考慮到這種障礙或避免、克服該障礙，則當(dāng)事方對于合同的不履行不承擔(dān)任何責(zé)任。該條第2款對涉及第三方的案件情形做了規(guī)定，第3款規(guī)定了免責(zé)期間，第4款規(guī)定了通知義務(wù)。與大陸法系的不可抗力制度相比，CISG第79條的規(guī)定對于免責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)很高。依據(jù)第79條，構(gòu)成履行不能的“障礙”的程度應(yīng)該使得合同的履行絕對無法實(shí)現(xiàn)，而不僅僅只是履行困難程度的增加。所以，如果疫情的爆發(fā)只是使生產(chǎn)商品更加困難或成本更加昂貴，則不會構(gòu)成第79條所指的障礙[3]。

從司法實(shí)踐上看，基于CISG第79條規(guī)定提出免責(zé)訴求的案例目前僅在少數(shù)例外情況下得到法院支持。當(dāng)事方必須要證明其商事合同履行中所遇到的障礙不可控制、不可預(yù)見、不可避免且該障礙是當(dāng)事方履行不能的唯一原因?？紤]到新冠疫情的特殊性，當(dāng)事方較容易證明交通運(yùn)輸管制、限制人員流動等疫情防控措施屬于其不可控制的障礙。在新冠疫情暴發(fā)后，雖然各地政府的階段性疫情防控措施嚴(yán)格程度差異很大，疫情后期的零星爆發(fā)也難以預(yù)見，但只要當(dāng)事方是在疫情暴發(fā)后簽訂的商事合同，就難以主張其對于疫情防控可能帶來的影響不可預(yù)見或不可避免。即便是疫情前簽訂的商事合同，也同樣需要證明疫情防控措施是合同履行不能的唯一原因?？偟膩碚f，CISG第79條關(guān)于“障礙”的免責(zé)規(guī)定比中國法的“不可抗力”要求更加嚴(yán)格。

(四)《美國統(tǒng)一商法典》的相關(guān)規(guī)定

《美國統(tǒng)一商法典》(“UCC”)是管理美國所有商業(yè)交易的綜合性法典。雖然UCC并非聯(lián)邦法律，但目前已被全部50個州所采納，其第二章詳細(xì)規(guī)定了商品交易中的法律關(guān)系，對于涉及中美出口業(yè)務(wù)的國際商事合同來說是重要的準(zhǔn)據(jù)法。

和CISG一樣，UCC也沒有使用不可抗力的表述。UCC的第2-615條規(guī)定了“商業(yè)不可行”原則(Commercial Impracticability)，對于未履行合同義務(wù)的當(dāng)事方在滿足條件的情況下予以免責(zé)。雖然UCC對于免責(zé)條件的具體含義根據(jù)適用的州法律而有所不同，但一般來說，需滿足“發(fā)生的交易障礙屬于突發(fā)事件且當(dāng)事方事先無法預(yù)見”、“由于該突發(fā)事件的發(fā)生而導(dǎo)致合同履行的不切實(shí)際”、“雙方簽訂商事合同時(shí)均假設(shè)該突發(fā)事件不發(fā)生”[4]。美國司法實(shí)踐中被法院認(rèn)可的突發(fā)事件主要包括戰(zhàn)爭、物資禁運(yùn)、農(nóng)作物歉收等情況，法院考量的重點(diǎn)在于突發(fā)事件的發(fā)生是否使得一方履行合同的成本增加到極端和不合理(extreme and unreasonable)的地步，甚至是完全無法履行(1)參見Asphalt Intern., Inc. v. Enterprise Shipping Corp., 667 F.2d 261, 266 (2d Cir. 1981)。如果突發(fā)事件只是造成一方履行合同的成本顯著大幅增加(substantially increase)，則法院幾乎不會支持違約方的免責(zé)主張。如上世紀(jì)50年代蘇伊士運(yùn)河危機(jī)中，大量往來歐亞兩洲的貨輪被迫繞道南非好望角，增加了約7000公里航程，使得部分航運(yùn)合同的履行成本超過了可能收益，事實(shí)上已不具備履行的意義。但幾乎所有受理相關(guān)案例的法院均判決該突發(fā)事實(shí)并不構(gòu)成商業(yè)上的不可行性，各當(dāng)事方仍需按合同履行，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。依普通法系遵循先例之傳統(tǒng)，此類判決已引申為更廣泛之原則，即一方當(dāng)事人預(yù)期的合同履行方式因突發(fā)事件而不復(fù)存在，導(dǎo)致其履行合同的成本增加，并不能依據(jù)UCC第2-615條免除其法律責(zé)任。因此，若因疫情管控等原因?qū)е氯耸侄倘薄⒃牧蟽r(jià)格上漲、班輪取消，只要合同尚有履行之可能，當(dāng)事方也應(yīng)設(shè)法履行，如使用核酸檢測等手段保障人員安全，采用其他運(yùn)輸方式等。當(dāng)然，UCC第2-615條的標(biāo)準(zhǔn)對于買方也同樣適用。買方如因疫情影響導(dǎo)致資金緊張而難以履行合同，也很難依據(jù)UCC第2-615條主張免責(zé)?？傊?，UCC第2-615條規(guī)定的商業(yè)不可行原則在實(shí)踐中比較難以認(rèn)定，單以受疫情管控的影響為由申請免責(zé)難度很大[5]。橫向?qū)Ρ葋砜矗琔CC的免責(zé)要求比CISG更加嚴(yán)格，在三者中標(biāo)準(zhǔn)最高。

三 應(yīng)對策略

(一)在不可抗力條款中列舉疫情相關(guān)事件

依上述分析，若不可抗力條款未明確包含流行傳染病，則依據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法主張免責(zé)難度很大。因此，對于可能因疫情防控而無法繼續(xù)履行合同的當(dāng)事方來說，最佳的應(yīng)對策略是在起草合同時(shí)在不可抗力條款中列舉epidemic(流行傳染病)、 pandemic(大流行傳染疾病)、 quarantine(隔離)等與疫情相關(guān)的突發(fā)事件，明確約定一方因傳染流行疾病及突發(fā)疫情防控措施而導(dǎo)致無法履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)不承擔(dān)責(zé)任。

(二)明確合同適用的準(zhǔn)據(jù)法

如前所述，因各國法律對于不可抗力的規(guī)定有很大出入，為了避免法律沖突，有必要在合同中確定適用的準(zhǔn)據(jù)法。橫向比較中國法、CISG和UCC三者關(guān)于不可抗力免責(zé)的規(guī)定，在中國法下，無論是立法機(jī)關(guān)部門的法律解釋，還是省高級法院的判決都很明確地把疫情以及防控措施認(rèn)定為法律規(guī)定的不可抗力。反觀CISG，援引CISG第79條成功免除合同履行義務(wù)的先例很少，從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上看，絕大部分的免責(zé)申請沒有得到審理法院的認(rèn)可。就UCC而言，單以受疫情管控的影響為由依據(jù)第2-615條規(guī)定的商業(yè)不可行原則申請免責(zé)難度更大。就三者比較而言，顯然合同適用中國法對國內(nèi)可能受到疫情影響的當(dāng)事方有利。

(三)合同無法履行后應(yīng)盡到的法律義務(wù)

無論是否約定不可抗力條款或是適用哪一國準(zhǔn)據(jù)法，請求免責(zé)的當(dāng)事方在發(fā)現(xiàn)合同無法履行后仍然需要盡到一定的法律義務(wù)。具體包括：

1．通知義務(wù)。一旦合同因疫情或者相關(guān)防控措施而無法履行，受影響的當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知合同相對方，以便對方采用合理措施減少因己方履行不能所造成的損失。從實(shí)踐上看，大部分國內(nèi)跨境電商在疫情發(fā)生后均通過電子郵件等各種方式告知另一方無法按期履約，但其是否盡到通知義務(wù)還需考慮合同條款對于通知義務(wù)的要求。有的條款可能僅會要求迅速或合理的通知，但有的條款可能明確要求在不可抗力事件發(fā)生后的某個時(shí)間范圍內(nèi)發(fā)出通知。就疫情而言，當(dāng)事方需要明確不可抗力事件發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)究竟是新冠疫情被世界衛(wèi)生組織宣布為大流行傳染疾病之時(shí)，還是當(dāng)?shù)卣扇∪藛T隔離、封城等疫情防控措施導(dǎo)致無法按期生產(chǎn)出口商品之時(shí)。確定什么是不可抗力事件以及其發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)對于認(rèn)定當(dāng)事人是否滿足通知義務(wù)相當(dāng)重要[6]。

2．舉證義務(wù)。從舉證責(zé)任分配角度來看，申請免責(zé)的當(dāng)事方負(fù)有舉證責(zé)任。具體來說，該當(dāng)事方需要證明該突發(fā)事件滿足不可抗力的構(gòu)成要件以及該事件對合同履行產(chǎn)生影響的程度。除非合同另有約定，否則一般需要證明該突發(fā)事件在事實(shí)上或法律上完全阻止履行的可能性，而并非僅僅只是造成履行在經(jīng)濟(jì)上的不可行。若合同具有可替代履行方式或者當(dāng)事人所主張的突發(fā)事件僅僅只導(dǎo)致履約成本的增加，則當(dāng)事方的免責(zé)請求很難得到法院支持。

在本次疫情中，當(dāng)事方可以考慮提交政府或有關(guān)機(jī)構(gòu)簽發(fā)的不可抗力證明以支持其主張。當(dāng)然，只有確因交通管制、人員隔離等措施造成無法按約履行的當(dāng)事方才可向中國貿(mào)促會等有關(guān)部門申請不可抗力證明。當(dāng)事方也可以出具因不可抗力事件影響合同履行的其他證明材料，如各地疫情防控指揮部出具的交通管制公告，航班、貨輪等延誤、取消的通知等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅在疫情暴發(fā)的第一個月，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會就出具了相關(guān)不可抗力事實(shí)性證明三千多件。不過許多境外的法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為簽發(fā)不可抗力證明的機(jī)構(gòu)往往難以核實(shí)當(dāng)事方所提交申請的真實(shí)性，因此簽發(fā)的不可抗力證明在國際訴訟和國際仲裁中不容易被視為免責(zé)的充分證據(jù)，當(dāng)事方還是需要根據(jù)涉案合同所適用的法律以及合同條款，結(jié)合具體情況盡可能予以舉證[7]。

3．采取合理措施的義務(wù)。受疫情影響的當(dāng)事方有采取合理措施減少損失的義務(wù)。比如由于當(dāng)?shù)卣扇∫咔榉揽卮胧┓怄i港口，導(dǎo)致承運(yùn)人無法在裝運(yùn)港裝船或是無法在目的港卸貨，此時(shí)當(dāng)事方應(yīng)該指示承運(yùn)人在相鄰安全港口進(jìn)行裝船或卸貨，盡可能采取合理措施妥善處理貨物，減少損失。

四 法律后果

(一)免除賠償責(zé)任

在滿足條件的情況下，當(dāng)事方可免于因未履行合同而需要承擔(dān)的賠償責(zé)任。需要注意的是，從責(zé)任期間來看，無論是CISG還是UCC，均規(guī)定此免除賠償責(zé)任僅限于“障礙”或者“突發(fā)事件”發(fā)生期間有效，一旦“障礙”終止，則當(dāng)事方不再免責(zé)。從疫情對于國際貿(mào)易的影響后果來看，突發(fā)的疫情也好，政府的防控措施也好，都只能構(gòu)成臨時(shí)而非長期的履行障礙。

(二)要求履約

由于即使當(dāng)事人的免責(zé)申請被法院許可，免于承擔(dān)賠償責(zé)任，這種免責(zé)也不影響國際商事合同本身的存在,換言之，免除的是違約責(zé)任而非合同義務(wù)。中國民法典第590條關(guān)于不可抗力的法律效力采用的是“免除責(zé)任”的說法。同樣，CISG使用的相關(guān)術(shù)語為“not liable”，UCC使用的相關(guān)術(shù)語為“excuse”，二者均為免責(zé)之含義。因此，除非阻止合同履行的障礙永久性或者長期性存在，一般來說當(dāng)事人的免責(zé)并不影響隨后的履約要求。在疫情發(fā)生后數(shù)月的時(shí)間里，中國大部分地區(qū)都陸續(xù)恢復(fù)了正常的生產(chǎn)生活秩序，即便是后來偶發(fā)疫情導(dǎo)致的封城措施，也都在短期內(nèi)解除。所以，除非合同條款有明確約定，否則當(dāng)事人即便滿足條件免于賠償責(zé)任，也不能據(jù)此主張解除合同。

五 結(jié)語

新冠疫情是史無前例的公共衛(wèi)生事件，各國為了阻斷疫情蔓延，采取了超常規(guī)的社會隔離措施，國際正常經(jīng)濟(jì)秩序的運(yùn)行因此受到嚴(yán)重影響。雖然由此產(chǎn)生的合同履行問題可以通過援引合同不可抗力條款或合同準(zhǔn)據(jù)法予以解決，但各國法律對疫情引發(fā)的免責(zé)問題并沒有明確的答案，必須根據(jù)個案情況來具體判斷。國際商事貿(mào)易的當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)在簽訂合同前就公共衛(wèi)生事件等突發(fā)不可抗力進(jìn)行協(xié)商，確定風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的分配，防止未來可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。