葛榮榮

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院 安徽 蚌埠 233030)

一 行政協(xié)議及范圍的法律界定

(一)行政協(xié)議的背景

在傳統(tǒng)的行政關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間是權(quán)力服從的關(guān)系，行政權(quán)的行使是單向的、強(qiáng)制的。進(jìn)入20世紀(jì)60年代，行政機(jī)關(guān)開始由“干預(yù)型政府”向“服務(wù)型政府”轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的行政權(quán)行使方式已經(jīng)不完全適用這種狀況下的行政關(guān)系，于是，借由私法工具來實(shí)現(xiàn)公法目的的行政協(xié)議作為一種新的行政權(quán)行使方式產(chǎn)生了[1]。

行政協(xié)議優(yōu)于傳統(tǒng)行政權(quán)行使方式的地方在于它更為緩和。不同于傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政權(quán)行使方式，行政協(xié)議帶有一定的可協(xié)商性。傳統(tǒng)行政行為的單方性、強(qiáng)制性難以引起民眾的積極配合，不利于相關(guān)行政事務(wù)的開展，而借助行政協(xié)議，通過招標(biāo)、投標(biāo)、詢價(jià)等公開公平公正的行政程序保障行政相對(duì)人的意思在協(xié)議中得到充分體現(xiàn)[2]，則可以有效解決原來行政行為單方性、強(qiáng)制性所帶來的問題，并且能平衡各方利益，有利于行政管理目標(biāo)和協(xié)議目的的達(dá)成。

在中國裁判文書網(wǎng)中，以2015年為截止日期，可檢索出全國法院審結(jié)行政案件504138件，其中再以“行政協(xié)議”、“行政合同”為主題詞進(jìn)行檢索，全國法院共審結(jié)行政協(xié)議訴訟案件2436件，占比0.48%。以2020年9月為截止日期，可檢索出全國法院審結(jié)行政案件2812150件，其中再以“行政協(xié)議”、“行政合同”為主題詞進(jìn)行檢索，全國法院共審結(jié)行政協(xié)議訴訟案件55558件，占比1.98%。大量增加的行政協(xié)議類案件使得對(duì)行政協(xié)議的法律界定標(biāo)準(zhǔn)的需求變得迫切。

(二)行政協(xié)議的法律界定

在2015年5月1日之前，行政協(xié)議的法律規(guī)定在我國一直是缺位的。新《行政訴訟法》第12條明確規(guī)定了政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議這兩種類型的行政協(xié)議，為我國行政協(xié)議法律制度構(gòu)建打下了基礎(chǔ)，但這一條規(guī)定并不足以解決實(shí)際生活中多樣的行政協(xié)議問題。

在新《行政訴訟法》施行四年半之后，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(下稱“《解釋》”)。該《解釋》的第1條為行政協(xié)議下了一個(gè)新的定義：行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。該《解釋》第2條列明：政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議，礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，屬于行政協(xié)議的受案范圍。

從《解釋》第1條可以看出，我國對(duì)行政協(xié)議的界定采取“四類要素說”，即行政協(xié)議需要包括行政機(jī)關(guān)主體、行政管理或公共服務(wù)目的、行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和雙方通過協(xié)商自愿作出的意思表示這四類要素。由于該《解釋》中規(guī)定的“公共服務(wù)目的”要素并沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以該《解釋》中對(duì)于行政協(xié)議的界定仍然是模糊的，不利于行政協(xié)議的適用。

二 行政協(xié)議范圍界定存在的問題

(一)立法上行政協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，未對(duì)行政協(xié)議范圍加以限制

行政協(xié)議是行政與合同的一次“聯(lián)動(dòng)”，行政協(xié)議是一種特殊的行政權(quán)行使方式，它的特殊就體現(xiàn)在它的強(qiáng)制性減弱，反而帶有“契約性”。行政協(xié)議需要雙方協(xié)商一致才能夠訂立，這體現(xiàn)了契約的基本原則[3]。但在遵循契約原則的同時(shí)，我們不能忽略它的“行政性”，這種行政性不單單體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)作為行政協(xié)議的一方主體，更體現(xiàn)在行政協(xié)議的制定目的是為了對(duì)公共資源予以最大化的利用與保護(hù)。我們需要明確并非所有為公共目的考量的行政權(quán)行使都可以轉(zhuǎn)化為行政協(xié)議。

《解釋》第1條指出行政協(xié)議必須具備四類要素，但是由于“公共服務(wù)目的”這一不確定因素的介入，使得該行政協(xié)議的認(rèn)定沒有那么明確?！肮卜?wù)目的”是一個(gè)內(nèi)涵極為寬泛的概念，行政機(jī)關(guān)在管理公共事務(wù)時(shí)，或多或少地都帶有為公共服務(wù)的目的。再結(jié)合《解釋》第2條中規(guī)定的“其他行政協(xié)議”這一兜底性質(zhì)條款，在司法實(shí)踐中，法官會(huì)運(yùn)用自由裁量權(quán)來擴(kuò)大行政協(xié)議的界定范圍，這樣不僅會(huì)導(dǎo)致行政法“侵占”民法的領(lǐng)域，也會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)利用行政協(xié)議轉(zhuǎn)移自身責(zé)任的問題。

(二)關(guān)于國有自然資源的使用權(quán)出讓協(xié)議的規(guī)定，行政法與民法重合

《解釋》第2條指出，礦業(yè)權(quán)等國有自然資源的使用權(quán)出讓協(xié)議屬于行政協(xié)議，而民法中也有對(duì)礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓的規(guī)定。我國在公有制的基礎(chǔ)上發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，為了充分發(fā)揮國有自然資源的作用，國家將國有自然資源的使用權(quán)流入市場(chǎng)，通過拍賣、招投標(biāo)的方式，將國有自然資源的使用權(quán)出讓。而基于拍賣方式取得自然資源使用權(quán)的主體與行政機(jī)關(guān)之間簽訂的出讓協(xié)議，在民法與《解釋》中均有規(guī)定?；谛姓C(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的特殊地位與享有的特殊權(quán)利，一個(gè)協(xié)議不能既受行政協(xié)議法律規(guī)范又受民法規(guī)范。

行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中享有“行政優(yōu)益權(quán)”，即行政主體在追求公共利益和實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)過程中依法享有的主導(dǎo)行政協(xié)議簽訂、履行及單方變更、解除行政協(xié)議，甚至制裁對(duì)方當(dāng)事人的強(qiáng)制性權(quán)利[4]。這種權(quán)利是行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)特有的，在民事合同中并無此種權(quán)利規(guī)定，因此，區(qū)分礦業(yè)權(quán)等國有自然資源的使用權(quán)出讓協(xié)議是民事合同還是行政協(xié)議很有必要。

(三)地方制定行政協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)不一致

由于此前行政協(xié)議立法的不足，地方為解決行政協(xié)議問題，自行制定了有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定與辦法。截至2020年10月20日，在北大法寶中以“行政協(xié)議”、“行政合同”、“行政機(jī)關(guān)合同”、“政府合同”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共查找到17部地方行政程序規(guī)定和68部行政機(jī)關(guān)合同或政府合同管理辦法。其中有55部對(duì)行政協(xié)議的類型進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)其中六種主要合同類型是否被認(rèn)定為行政協(xié)議進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析：49部認(rèn)可國有自然資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、承包、租賃合同；42部認(rèn)可政府特許經(jīng)營合同；43部認(rèn)可行政機(jī)關(guān)與企業(yè)的戰(zhàn)略合作合同；46部認(rèn)可行政征收、征用合同及行政委托合同；48部認(rèn)可城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、租賃、承包、托管、出借、買賣合同；13部認(rèn)可資助、補(bǔ)貼合同。由此可以看出我國地方政府對(duì)于行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。

這些并不統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得各地行政機(jī)關(guān)簽訂的同一類協(xié)議因地區(qū)不同而產(chǎn)生的影響不同，不僅不利于行政協(xié)議在全國的普遍適用，而且會(huì)干擾市場(chǎng)。同時(shí)地方政府在確定本地方行政協(xié)議類型時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)濫用行政協(xié)議規(guī)定，不負(fù)責(zé)任地轉(zhuǎn)移自身責(zé)任的現(xiàn)象。在我國的傳統(tǒng)上，“官”對(duì)于民眾而言是一種帶有距離感與強(qiáng)權(quán)性意味的存在。我國的行政權(quán)力也素來強(qiáng)勢(shì)，尤其是某些地方的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部部分官員素質(zhì)不高，他們極有可能利用行政權(quán)獲取甚至奪取不法利益，行政協(xié)議若規(guī)制不足，便會(huì)成為這些人招攬錢財(cái)?shù)墓ぞ摺Ｒ虼说胤秸畬?duì)于行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)必須更嚴(yán)格地予以規(guī)范，以防止部分官員與行政相對(duì)人勾連而損害公共利益。

(四)司法實(shí)踐中對(duì)行政協(xié)議認(rèn)定存在偏差

在司法實(shí)踐中，對(duì)一個(gè)協(xié)議是否屬于行政協(xié)議的判斷，法院在認(rèn)定上存在一定的矛盾與沖突。在2015年新《行政訴訟法》出臺(tái)之前，對(duì)于國有土地使用權(quán)出讓合同、公共工程建設(shè)合同、招商引資合作協(xié)議等合同的審查法院意見不一，民事合同與行政協(xié)議的主張都有[5]。雖然在新《行政訴訟法》頒布實(shí)施以后，對(duì)于行政協(xié)議的爭(zhēng)議得到一定程度的緩和，但同時(shí)，模糊的行政協(xié)議界定標(biāo)準(zhǔn)使得法院對(duì)于行政協(xié)議范圍的認(rèn)定開始逐步擴(kuò)大。

《解釋》中在判斷一個(gè)協(xié)議是否為行政協(xié)議時(shí)仍然給法官留有較大的裁量自由。對(duì)于協(xié)議是否涉及公共利益、是否為公共服務(wù)目的，取決于法官的判斷，不同的法官可能會(huì)對(duì)一類協(xié)議做出不同的判斷。例如，在2020年薛文選與昌吉市北部荒漠生態(tài)保護(hù)管理站、昌吉市自然資源局承攬合同糾紛中，一審法院認(rèn)定當(dāng)事人之間系委托合同關(guān)系，屬于民法的調(diào)整范疇，二審法院卻認(rèn)為當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議在行政協(xié)議的受理范疇之內(nèi)(1)參見新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院(2020)新民再100號(hào)裁定書.。協(xié)議的性質(zhì)判斷不同，適用的法律也不同，判決的結(jié)果自然也不同。法官對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)定是保護(hù)行政協(xié)議制度的最后一道防線，因此法官的職業(yè)素養(yǎng)尤為重要。

三 完善行政協(xié)議范圍界定的建議

(一)通過反向排除的方式限定行政協(xié)議的范圍

基于行政協(xié)議為公共服務(wù)、實(shí)現(xiàn)公共利益目的的考量，它的定義就難以具體明確，我們只能通過反向排除的方式來限定行政協(xié)議的范圍。

隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，行政協(xié)議的種類也越來越多樣化，但有些行政權(quán)不論何時(shí)都不應(yīng)該通過行政協(xié)議的方式行使：純公共物品的提供事項(xiàng)，如國防、外交、司法等；財(cái)政稅收，稅收是一個(gè)國家資產(chǎn)來源的重要支撐，關(guān)系一個(gè)國家的生存發(fā)展；公產(chǎn)的劃分；需要行政機(jī)關(guān)確定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的事項(xiàng)，如貨幣；與公民生存利益利害相關(guān)，如消防、城市管理[6]。

除了上述絕對(duì)不可以簽訂行政協(xié)議的事項(xiàng)以外，實(shí)踐中也有一些特殊的行政權(quán)專屬。行政協(xié)議的本質(zhì)是以協(xié)商的方式達(dá)成契約從而為公共服務(wù)，這就要求行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議時(shí)享有一個(gè)可以通過協(xié)商方式行使的行政職權(quán)。有了這一前提之后，法律明確規(guī)定由某行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)或法律明確規(guī)定需要以強(qiáng)制性方式行使的行政職權(quán)就被排除在了行政協(xié)議的范疇之外。對(duì)于這些行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得采取行政協(xié)議的方式實(shí)行。

(二)國有自然資源的使用權(quán)出讓協(xié)議應(yīng)納入民事合同范疇

我國自然資源管理體制改革的目標(biāo)是建立自然資源市場(chǎng)體系，發(fā)揮市場(chǎng)配置資源的決定性作用和政府的服務(wù)監(jiān)管作用，并在明確自然資源權(quán)屬的前提下擴(kuò)大自然資源有償使用制度的范圍，構(gòu)建完善的自然資源市場(chǎng)配置制度，實(shí)現(xiàn)自然資源開發(fā)利用和保護(hù)相統(tǒng)一。由此可見，我國在出讓國有自然資源使用權(quán)時(shí)雖是出于公共利益的考量，但同時(shí)也希望國有自然資源能在市場(chǎng)中通過充分流轉(zhuǎn)來發(fā)揮作用。既涉及公共利益又有市場(chǎng)因素，那么如何平衡二者就是判斷國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議是民事合同還是行政協(xié)議的關(guān)鍵了。

若將國有自然資源的使用權(quán)出讓協(xié)議納入行政協(xié)議的范疇，行政機(jī)關(guān)就享有了可以單方變更、解除協(xié)議甚至制裁行政相對(duì)人的行政優(yōu)益權(quán)，這必然會(huì)使行政相對(duì)人在受讓使用權(quán)時(shí)產(chǎn)生更多的考慮和擔(dān)憂。這種協(xié)議比起民事合同而言，單方面也加重了行政相對(duì)人的負(fù)擔(dān)，自然是不如民事合同能夠促進(jìn)國有自然資源使用權(quán)的效用充分發(fā)揮。

因此，為實(shí)現(xiàn)自然資源管理體制改革的目標(biāo)，構(gòu)建完善的自然資源市場(chǎng)配置制度，應(yīng)將國有自然資源的使用權(quán)出讓協(xié)議納入民事合同的管理范疇。這并不是說國有自然資源管理機(jī)關(guān)放棄了它的行政權(quán)或者說對(duì)國有自然資源的保護(hù)減弱了。相反，在行政協(xié)議簽訂之后，國家對(duì)于國有自然資源仍然享有監(jiān)督的權(quán)力，相關(guān)的行政管理部門可以監(jiān)督者的身份來保護(hù)國有自然資源與公共利益。不以行政協(xié)議范疇管理只是缺少了行政優(yōu)益權(quán)，但在行政相對(duì)人有危害國有自然資源或公共利益的行為時(shí)，行政權(quán)仍然可以強(qiáng)行進(jìn)行管理。行政機(jī)關(guān)對(duì)國有自然資源保護(hù)的權(quán)力沒有減弱，也給行政相對(duì)人一種安全、放心的交易保障，不用擔(dān)心自己的前期投入會(huì)因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)單方的行為而遭受損失。

(三)明確地方行政協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從上文中可知，地方政府對(duì)于行政協(xié)議有著自己的規(guī)定，但各地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并非全然一致。雖然這之中大部分的行政程序規(guī)章和辦法是在2019年《解釋》制定、出臺(tái)之前為方便管理地方事務(wù)而制定的，但在2020年1月1日《解釋》正式施行以后，各地對(duì)于行政協(xié)議的規(guī)定現(xiàn)今仍然是有效力的，也就是說不一致的行政協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然在地方適用，這極其不利于行政協(xié)議制度的發(fā)展。地方應(yīng)當(dāng)緊跟中央的步伐，依據(jù)《解釋》確定新的行政協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣更有利于行政協(xié)議法律制度的構(gòu)建。

《解釋》對(duì)于行政協(xié)議范圍是“授權(quán)型”的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確其在行使行政權(quán)時(shí)并非“法無規(guī)定即自由”，而是“法無規(guī)定不可為”。行政協(xié)議雖然帶有契約的性質(zhì)，但它依舊是受行政程序法調(diào)整的行政行為，行政機(jī)關(guān)不可以通過與行政相對(duì)人協(xié)商的方式任意簽訂協(xié)議，地方的行政協(xié)議范圍應(yīng)當(dāng)是具體明確的。地方政府為了管理各自事務(wù)的需要制定的不同于中央的行政協(xié)議類型，應(yīng)當(dāng)在考量之后經(jīng)批準(zhǔn)、備案方可以適用。明確的地方行政協(xié)議認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才更有利于我國行政協(xié)議法律制度的完善。

(四)司法實(shí)踐中明確為公共服務(wù)目的的判定方式

司法實(shí)踐中法官對(duì)于行政協(xié)議認(rèn)定的不統(tǒng)一主要是基于對(duì)是否為公共服務(wù)目的認(rèn)定的不統(tǒng)一。行政協(xié)議的根本目的在于實(shí)現(xiàn)公共資源效益最大化或保障公共服務(wù)的良好運(yùn)作，《解釋》中所稱的“為實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)的目的”，究其本質(zhì)就是為公共利益考量。對(duì)一個(gè)合同是否具有公益目的，要從多個(gè)方面考量，而不是簡(jiǎn)單的通過合同是否直接實(shí)現(xiàn)公共利益或保障公共服務(wù)。在判斷時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)透過協(xié)議的條款，看到合同的本質(zhì)目標(biāo)，形式上沒有規(guī)定不代表實(shí)質(zhì)上不會(huì)影響公共利益。

例如，對(duì)公共設(shè)施的出租，看似是民事合同，但其實(shí)質(zhì)在于充分利用公共設(shè)施資源來謀求公共利益。相反，某一行政機(jī)關(guān)改變機(jī)關(guān)環(huán)境而簽訂的買賣或租賃合同就不能認(rèn)定為行政協(xié)議，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的目的在于更高效、更好地開展工作，但這只是為了幫助行政職權(quán)的行使，而不是直接行使行政職權(quán)。因此，判斷合同目的時(shí)要在合同內(nèi)容基礎(chǔ)上，輔以合同的實(shí)質(zhì)作用。

四 結(jié)語

隨著改革的深入發(fā)展，行政機(jī)關(guān)在行政關(guān)系中的地位也在發(fā)生著變化。在向“服務(wù)型政府”轉(zhuǎn)化的過程中，它行使權(quán)力的強(qiáng)制性也在漸漸減弱。黨中央明確要求要讓市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮決定性作用，政府對(duì)于市場(chǎng)的干預(yù)應(yīng)當(dāng)慢慢減弱，更多地以行政協(xié)議當(dāng)事人的身份參與到市場(chǎng)中。這樣，行政協(xié)議必然成為未來行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的重要手段。我國對(duì)該制度的法律構(gòu)建才剛剛起步，對(duì)于行政協(xié)議范圍的限定是保障行政協(xié)議不濫用的重要方式。只有中央與地方，立法、執(zhí)法與司法相結(jié)合，才能更為有效地確定行政協(xié)議的范圍。