戴曉靜

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100089）

一、問題的提出

中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心數(shù)據(jù)顯示，2020年，我國網(wǎng)上零售額達(dá)11.76萬億元，較2019年增長10.9%。其中，實(shí)物商品網(wǎng)上零售額9.76萬億元，占社會(huì)消費(fèi)品總額的24.9%。截至2020年12月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)7.82億，較2020年3月增長7215萬，占網(wǎng)民整體的79.1%。網(wǎng)絡(luò)購物市場保持較快發(fā)展，B2B、C2C、B2C等各種形式的電子商務(wù)平臺(tái)在人們的日常生活中扮演著日益重要的角色。電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展在給消費(fèi)者帶來巨大的生活便利的同時(shí)，也引發(fā)了一系列網(wǎng)絡(luò)不法行為。見效快、成本低的刷單炒信行為逐漸成為了網(wǎng)絡(luò)電商之間公開的秘密，眾多法益為這一灰黑產(chǎn)業(yè)的肆虐所侵犯，引發(fā)刑法關(guān)注。2016年全國第一例反向刷單炒信行為以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪入刑①。2017年全國首例組織刷單炒信行為以非法經(jīng)營罪入罪②。理論界對此眾說紛紜，褒貶不一。有學(xué)者認(rèn)為將該行為入刑是一種司法犯罪化，刑罰權(quán)肆意踐踏了謙抑性[1]184。但與之截然相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)范中類型化的犯罪不可能與現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜多變的犯罪行為一一對應(yīng)，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生看似不典型但是社會(huì)危害性較大的行為時(shí)，不能因?yàn)榉o明文規(guī)定而一律出罪，需要充分發(fā)揮司法解釋的效用[2]122。目前，電子商務(wù)平臺(tái)的行業(yè)規(guī)制以及行政處罰并沒有有效抑制刷單炒信這種不法行為，刷單炒信行為愈演愈烈，形式隱秘，分工細(xì)致，對這一灰黑產(chǎn)業(yè)的刑法規(guī)制具有合理性和緊迫性[3]100。本文認(rèn)為，這些爭論產(chǎn)生的根源在于學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對刷單炒信行為構(gòu)造、具體罪與非罪、此罪與彼罪的理解以及具體的規(guī)制路徑存在不同見解。有鑒于此，本文擬對上述問題展開討論和分析，并提出該行為的刑法規(guī)制路徑。

二、定性爭議之一：是否非法經(jīng)營罪

（一）肯定說的理由

肯定說主張，組織刷單炒信構(gòu)成非法經(jīng)營罪。例如在“李某某非法經(jīng)營一案”中，法院認(rèn)為行為人在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)組建刷單炒信，吸納網(wǎng)絡(luò)電商、職業(yè)刷手為平臺(tái)會(huì)員并組織虛假交易的行為違反了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）、《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》與《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹諦等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。肯定說的理由是，之所以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)刷單炒信行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是因?yàn)樵撔袨閲?yán)重?cái)_亂了市場秩序，侵犯了各方利益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰；組織刷單炒信行為本質(zhì)上是一種不正當(dāng)競爭行為，通過虛假交易的方式對商品和服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，違反了國家規(guī)定[4]149。

（二）否定說的理由

與之相對，否定說認(rèn)為該行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本文支持否定說，具體理由如下：

1.空白罪狀模式下非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)范解讀。毋庸置疑，組織刷單炒信行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制，但是無論依據(jù)結(jié)果無價(jià)值論還是行為無價(jià)值論的基本觀點(diǎn)，都不能僅僅因?yàn)樾袨榫哂袊?yán)重的法益侵害就科處刑罰，行為符合具體犯罪構(gòu)成的形式要件是入罪的必備要素。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的規(guī)定，若想通過兜底條款對行為進(jìn)行規(guī)制，被指控行為應(yīng)滿足下列條件：首先，該行為發(fā)生在經(jīng)營活動(dòng)中；其次，行為違反了國家規(guī)定；最后，行為擾亂了市場秩序，具有社會(huì)危害性。但在具體認(rèn)定中該標(biāo)準(zhǔn)依舊缺乏明確性，法官據(jù)此出入罪的自由裁量空間較大。出于罪刑法定原則的考量，在具體運(yùn)用過程中，除了要滿足立法機(jī)關(guān)列舉的條件外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

對于刑法中“列舉式+兜底條款”的法條，在具體適用時(shí)需采取嚴(yán)格謹(jǐn)慎的態(tài)度，必須遵循兜底條款的同類解釋規(guī)則，保障兜底條款的適用和解釋與法條所明確列舉的侵害行為保持侵害行為同質(zhì)性[5]74。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例“王力軍非法經(jīng)營罪改判無罪案”③就堅(jiān)持了同類解釋規(guī)則。法院認(rèn)為行為人在沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，從事買賣玉米的行為雖然違反了當(dāng)時(shí)的糧食流通管理規(guī)定，但沒有達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程度，不具備與非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?，不?gòu)成非法經(jīng)營罪。同類解釋規(guī)則要求，若想通過非法經(jīng)營罪的兜底條款對行為進(jìn)行規(guī)制，被指控行為除了具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序之外，還需滿足三個(gè)條件：首先，經(jīng)營行為違反了國家規(guī)定；其次，最高司法機(jī)關(guān)明確將該不法行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪；最后，經(jīng)營行為違反了特許經(jīng)營制度。

2.刷單炒信行為沒有違反國家規(guī)定。非法經(jīng)營罪屬于法定犯，對于法定犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持雙重違法原則，即行為先違反相關(guān)國家規(guī)定，該國家規(guī)定明確規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任”。我國刑法明確規(guī)定了國家規(guī)定的范圍。部門規(guī)章或者地方性法規(guī)等下位法不屬于“國家規(guī)定”的范疇。在該案中，法院認(rèn)為行為人組織刷單炒信行為違反了全國人大常委會(huì)通過的《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》以及2000年國務(wù)院公布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。上述辦法和決定屬于“國家規(guī)定”的范疇是毋庸置疑的，但是，本文對行為是否違反了上述規(guī)定存在疑問。

其一，該行為不違反《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》?！毒S護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條是一種提示性規(guī)定，是指行為人利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對偽劣產(chǎn)品進(jìn)行虛假宣傳，或者故意踩低競爭對手，損害他人信譽(yù)。在本案中涉及的行為是網(wǎng)絡(luò)電商通過組織虛假交易的方式，虛構(gòu)虛假的交易數(shù)量，人為地操作好評率。此處并不涉及商品或者服務(wù)本身質(zhì)量的好壞，也沒有通過反向刷單炒信的行為方式引發(fā)電子商務(wù)平臺(tái)對其他競爭者進(jìn)行搜索降權(quán)等處罰，沒有對他人的商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)造成破壞。

其二，行為不違反《辦法》。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)解釋為一般性、基礎(chǔ)性、通用性的服務(wù)，例如信息的基礎(chǔ)接入服務(wù)、儲(chǔ)存信息的服務(wù)或者大型的門戶網(wǎng)站服務(wù)[6]59。進(jìn)行經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)取得許可證。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)是一種法律允許的經(jīng)營活動(dòng)，李某某從事組織刷單炒信的網(wǎng)站，本身就違反了法律。為法律所禁止的行為根本就不存在經(jīng)營許可的問題，也就無法認(rèn)定行為人的行為違反了《辦法》[3]104。李某某組織刷單炒信的行為只是利用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)從事的非法信用炒作行為，不應(yīng)認(rèn)定其為經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。因此，行為人在沒有辦理許可證的情況下建立網(wǎng)站，組織刷單炒信的行為并沒有違反該《辦法》。

3.刷單炒信行為不符合司法解釋的規(guī)定，也沒有最高司法機(jī)關(guān)的明確批復(fù)。

其一，行為不符合司法解釋的明確規(guī)定?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》將有償刪除信息或者發(fā)布虛假信息的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。例如被告人接受客戶委托在各種網(wǎng)站上發(fā)布關(guān)于他人負(fù)面信息的貼文，并從中不法謀利，法院認(rèn)定行為人的行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但李某某的行為并未觸犯該解釋，理由如下：首先，根據(jù)該解釋，能以非法經(jīng)營罪處罰的只是沒有取得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營資格而從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動(dòng)的行為，而不包括違法的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動(dòng)。如上文所述，李某某組織刷單炒信的行為違反了行政法與經(jīng)濟(jì)法等法律，本身就具有行政違法性，即使經(jīng)過申請也根本不會(huì)取得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營資格，也就不存在是否經(jīng)過許可的問題。其次，該解釋規(guī)制的是“網(wǎng)絡(luò)水軍”有償刪帖、發(fā)帖的行為。將上述行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪是否違反了國家特許經(jīng)營制度，有創(chuàng)造規(guī)則之嫌。李某某建立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)組織刷單炒信、虛假交易的行為無論如何也不屬于刪帖、發(fā)帖的行為。余杭區(qū)法院明顯曲解了司法解釋的含義。

其二，刷單炒信行為入罪違反了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的要求。為防止司法機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大兜底條款的適用范圍，突破罪刑邊界，該通知對非法經(jīng)營罪兜底條款的適用問題進(jìn)行了具體規(guī)定，明確指出對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。例如在被告人路某某等人未經(jīng)許可銷售減肥產(chǎn)品一案中，法院認(rèn)為根據(jù)上述通知，司法解釋并未把銷售減肥產(chǎn)品的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。如上文所述，李某某組織刷單炒信的行為無司法解釋的明確規(guī)定，余杭區(qū)人民法院在未逐級向最高人民法院請示的情況下，認(rèn)定被告人李某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪有違背該通知之嫌。

4.刷單炒信行為沒有違反特許經(jīng)營制度。從法益保護(hù)的層面看，非法經(jīng)營罪的設(shè)置是為了規(guī)制違反特許經(jīng)營的法律規(guī)章，在未經(jīng)許可的情況下進(jìn)入關(guān)系國計(jì)民生的重要領(lǐng)域，不能將之簡單理解為“違法+經(jīng)營”[7]154。有學(xué)者根據(jù)當(dāng)然解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然從事限制經(jīng)營的行為都構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么經(jīng)營國家禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)更應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本文認(rèn)為，突破國家特許經(jīng)營的框架，將一切經(jīng)營國家禁止經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，違反了非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的，突破了兜底條款的同類解釋規(guī)則。換言之，當(dāng)然解釋的適用應(yīng)限定在行為性質(zhì)相同的范圍內(nèi)，當(dāng)然解釋的結(jié)論也要能夠被刑法規(guī)范用語所包含，符合具體犯罪的構(gòu)成要件。若將任何國家禁止經(jīng)營的行為都納入非法經(jīng)營罪的框架中，那么買賣毒品犯罪、非法經(jīng)營槍支犯罪、走私犯罪、拐賣婦女兒童犯罪等國家禁止經(jīng)營的行為都可通過非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，非法經(jīng)營罪將占據(jù)刑法的半壁江山，加劇其“口袋罪”的惡名。最終，保障人權(quán)的刑法規(guī)范成為隨意打擊犯罪人的工具，這是匪夷所思的。

更有論者認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪并不受國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營制度的限制，例如《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“《防疫意見》”）將疫情期間的相關(guān)行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪。本文認(rèn)為該行為本身違反了價(jià)格交易制度，是違法行為。若國家有關(guān)部門沒有對與疫情相關(guān)的物資經(jīng)營行為設(shè)立行政許可，經(jīng)營與疫情相關(guān)的物資就不屬于國家特許經(jīng)營的事項(xiàng)。司法解釋將行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪就明顯違反了兜底條款的同質(zhì)性，這種過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)保護(hù)而忽略人權(quán)保障的司法解釋模式，是一種“司法犯罪化”[3]177。

在司法實(shí)務(wù)中，法院認(rèn)為既然組織演出獲利行為并沒有違反國家特許經(jīng)營制度，就不得將其認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”④。違反特許經(jīng)營制度的違法經(jīng)營行為，必然有相對應(yīng)的符合特許經(jīng)營制度的合法行為。例如，有未經(jīng)許可非法銷售煙草專賣品的行為就有相應(yīng)的經(jīng)過許可合法銷售煙草專賣品的行為。但李某某所從事的組織刷單炒信行為本身系違法行為，國家根本不會(huì)設(shè)置對違法行為的行政許可或者行政審批，組織刷單炒信只有違法經(jīng)營形態(tài)，而無合法經(jīng)營形態(tài)。所以，李某某組織刷單炒信的行為只是“違法+經(jīng)營”的簡單組合，無所謂違反國家特許經(jīng)營制度。

三、定性爭議之二：是否破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

（一）肯定說及其理由

肯定說認(rèn)為反向刷單炒信行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。繼“董某、謝某反向刷單炒信入刑第一案”入選最高人民法院公報(bào)案例之后，2017年8月初，被告人鐘某某為打壓競爭對手經(jīng)營的天貓浪莎薇拉菲專賣店，與梁某聯(lián)系，謊稱該店鋪為其本人所有，雇傭梁某召集淘寶刷單人員惡意在被害人王某經(jīng)營的網(wǎng)店進(jìn)行刷單。2017年8月10日，天貓平臺(tái)通知被害人存在虛假交易行為，使該店鋪面臨違規(guī)處罰的可能，給該店造成了較大的損失，法院認(rèn)定被告人出于個(gè)人目的，用惡意刷單的方式破壞其競爭對手合法生產(chǎn)經(jīng)營的行為已構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪⑤。

主張肯定說的學(xué)者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，新型法益侵害行為此起彼伏，為了更好地發(fā)揮刑法機(jī)能，防止互聯(lián)網(wǎng)變?yōu)椤盁o法空間”[8]3，刑法規(guī)范用語的解釋應(yīng)當(dāng)基于擴(kuò)大解釋的解釋理念，若破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的侵害對象僅僅限定在與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、工業(yè)制造相聯(lián)系的生產(chǎn)資料，就不能滿足網(wǎng)絡(luò)空間對于生產(chǎn)經(jīng)營資料的概括，破壞手段也不應(yīng)僅包括“暴力”“物理性損害”，只要危害行為侵犯了生產(chǎn)者的生產(chǎn)經(jīng)營利益，就可以認(rèn)定為“其他方法”[9]50。決定“其他方法”外延的是后面的破壞，破壞不僅包括物理損害，還應(yīng)包括干擾秩序、妨害業(yè)務(wù)的行為[10]14。雖然將“其他方法”解釋成使用暴力、物理性的手段破壞工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料是最符合兜底條款的同類解釋規(guī)則，但是在刑法規(guī)范用語的表述不變的情況下，將新型法益納入刑法的規(guī)制范圍，以實(shí)現(xiàn)“舊瓶裝新酒”的效果[11]86?？偨Y(jié)上述學(xué)者們的觀點(diǎn)，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的實(shí)行行為不是僅僅包括物理性、暴力破壞行為，而是應(yīng)該泛指一切使生產(chǎn)經(jīng)營不能順利進(jìn)行的行為。行為對象也從傳統(tǒng)工農(nóng)業(yè)社會(huì)的生產(chǎn)資料、生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)變?yōu)橐磺信c生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的要素。若根據(jù)這種客觀解釋立場，行為人反向刷單炒信的行為通過人為操縱其競爭對手的商品銷量與好評率，借電商平臺(tái)之手對競爭對手進(jìn)行搜索降權(quán)，使其面臨下架商品、關(guān)閉店鋪的處罰，客觀上破壞了競爭對手正常的經(jīng)營活動(dòng)，給其帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

（二）否定說及其理由

該說認(rèn)為，根據(jù)歷史解釋與體系解釋的要求，為保持刑法的穩(wěn)定性與可預(yù)測性，反向刷單炒信行為不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。理由如下：

1.歷史解釋的要求。歷史解釋是指為揭示規(guī)范用語的真實(shí)含義，通過考察立法背景、立法記錄、立法的發(fā)展演進(jìn)來探求立法者的立法目的與立法初衷的解釋方法，是持主觀解釋立場的學(xué)者慣用的解釋方法。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪來源于1979年刑法第一百二十五條，屬于破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪的組成部分。但由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷演進(jìn)，多種所有制生產(chǎn)經(jīng)營形式不斷涌現(xiàn)，1979年刑法所規(guī)定的集體生產(chǎn)無法涵蓋其他經(jīng)營形式，故將該罪進(jìn)行了修改，演變?yōu)楝F(xiàn)行刑法第二百七十六條，成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的組成部分。該罪的評價(jià)重心已經(jīng)從破壞集體生產(chǎn)秩序的行為，轉(zhuǎn)移至通過故意毀壞財(cái)物的方法達(dá)到破壞生產(chǎn)經(jīng)營的效果。前者的毀壞是行為的直接結(jié)果，后者是間接結(jié)果。保護(hù)的法益不僅包括正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，還應(yīng)包括因上述秩序被破壞而導(dǎo)致的所有權(quán)的損失。本罪的行為對象也從生產(chǎn)經(jīng)營本身，轉(zhuǎn)移至物質(zhì)生產(chǎn)資料[12]89。因此，若行為不符合通過破壞生產(chǎn)資料的手段行為達(dá)到破壞生產(chǎn)經(jīng)營的目的之行為構(gòu)造便無法構(gòu)成該罪。肯定說中學(xué)者認(rèn)為只要給生產(chǎn)經(jīng)營造成損失的行為就構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的論斷，明顯違背了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的立法初衷，不符合該罪的規(guī)范保護(hù)目的。董某、謝某雖然通過虛假交易方式使電商平臺(tái)對智齒公司進(jìn)行搜索降權(quán)等處分，但是搜索排名并不等于生產(chǎn)資料，生產(chǎn)資料屬于物理性、實(shí)在性，為占據(jù)一定的物理空間的有形物品，搜索排名只是一種電商平臺(tái)的商品排序規(guī)則，是一種非物理性的存在，不屬于生產(chǎn)資料。況且，行為人的行為也并沒有使搜索排名發(fā)生破壞，盡管被干擾，排名依然存在并且在平臺(tái)發(fā)現(xiàn)惡意刷單之后很快恢復(fù)，智齒公司并沒有面臨生產(chǎn)資料被破壞的損失。董某、謝某的虛假交易行為雖然使智齒公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)受到了侵害，但是并沒有使得任何財(cái)物受到毀損，法院以行為人損害被害人的商譽(yù)從而破壞生產(chǎn)經(jīng)營的理由不能成立。

2.體系解釋的要求。首先，根據(jù)體系解釋的要求，為保持規(guī)范內(nèi)在邏輯自洽，應(yīng)將需要解釋的法律條文置于整個(gè)刑法條文當(dāng)中，聯(lián)系其他法律條文進(jìn)行解釋。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是故意毀壞財(cái)物罪的一種特殊形式，兩者是法條競合的關(guān)系[13]954。若行為不符合故意毀壞財(cái)物罪的犯罪構(gòu)成，就不可能通過破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，原因在于適用特別法條的前提是行為符合一般法條的犯罪構(gòu)成[14]4。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪表現(xiàn)為以故意毀壞財(cái)物的方式達(dá)到破壞生產(chǎn)經(jīng)營的效果。故意毀壞財(cái)物是一種動(dòng)態(tài)的行為狀態(tài)，破壞生產(chǎn)經(jīng)營并不是一種行為狀態(tài)而應(yīng)是一種靜態(tài)的結(jié)果狀態(tài)。持肯定說的學(xué)者忽視了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與故意毀壞財(cái)物罪的關(guān)聯(lián)，將一切使生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)受到損害的行為都認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，違反了體系解釋的要求。在行為人反向刷單炒信過程中，物理性的毀壞財(cái)物的行為始終都不存在，自然也談不上構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。其次，同類解釋是體系解釋方法的一個(gè)子類別，對“其他方法”的解釋要遵循同類解釋規(guī)則的限制，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是一種毀壞型財(cái)產(chǎn)犯罪而不是經(jīng)營型財(cái)產(chǎn)犯罪，對“其他方法”的解釋也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持同類解釋規(guī)則，行為方式上采取的是物理性、有形性的毀壞，行為對象上應(yīng)表現(xiàn)與機(jī)器設(shè)備、牲畜、農(nóng)作物等相一致的其他領(lǐng)域的生產(chǎn)資料，例如計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)公司的電腦等[15]24。董某、謝某的虛假交易行為雖然使智齒公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)受到了侵害，但是并沒有使得任何財(cái)物受到毀損，法院以行為人損害被害人的商譽(yù)從而破壞生產(chǎn)經(jīng)營的理由并不能成立。

3.客觀解釋立場的限制?？陀^解釋經(jīng)常淪為機(jī)械解釋。

其一，客觀解釋立場下司法實(shí)務(wù)對“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”的擴(kuò)張適用。筆者于2020年3月15日訪問“無訴案例網(wǎng)”，輸入關(guān)鍵詞“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，共檢索到法律文書154篇，直接適用補(bǔ)漏條款的共有107篇。認(rèn)定行為人不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的共有19篇，占比18%。認(rèn)定行為人構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的共計(jì)88篇，占比82%。行為人實(shí)施“封路堵門、拉閘停電、滋事恐嚇、聚眾阻工”等阻礙施工行為認(rèn)定行為人違反補(bǔ)漏條款構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的共有69篇。只要妨害了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，就可以認(rèn)定行為破壞了生產(chǎn)經(jīng)營，與補(bǔ)漏條款應(yīng)遵守的同類解釋規(guī)則漸行漸遠(yuǎn)。例如，在行為人攔路、阻礙施工一案中，法院認(rèn)為破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為方式除了指物品表面、結(jié)構(gòu)等因外力因素受到破壞之外，應(yīng)泛指所有使機(jī)器設(shè)備無法正常發(fā)揮功效而影響生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的方式。由此可見，客觀解釋在解釋效果上通常產(chǎn)生擴(kuò)大解釋的后果，兜底條款在具體適用中顯得模糊不清，缺乏標(biāo)準(zhǔn)，稍有不慎就會(huì)走向類推解釋的泥潭，破壞法的穩(wěn)定性。

其二，客觀解釋立場存在適用亂象。在刑法理論實(shí)踐中，為了解決現(xiàn)實(shí)中紛繁復(fù)雜的社會(huì)問題，客觀解釋立場的適用往往帶有解釋者自身的主觀傾向，導(dǎo)致的結(jié)果就是解釋者逐漸放棄了立法原意對刑法解釋的限制，在追求便宜性的同時(shí)，放棄了對根本原則的遵守，因此，在司法實(shí)務(wù)和理論上造成了一系列問題，引發(fā)了解釋結(jié)論的不確定性，侵害了法的預(yù)測可能性。例如，在“天津商販趙某某”一案中，法院根據(jù)公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》將行為人持有剛剛超出上述標(biāo)準(zhǔn)的玩具槍客觀解釋為刑法意義上的槍支⑥。但根據(jù)《中華人民共和國槍支管理法》的規(guī)定，對于槍支的認(rèn)定，要從形式技術(shù)層面與實(shí)質(zhì)層面兩方面入手，動(dòng)能超過《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》的標(biāo)準(zhǔn)只是形式技術(shù)層面的“槍支”，是否構(gòu)成刑法意義上的槍支，還取決于認(rèn)定“槍支”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即是否足以致人傷殘或者使人喪失知覺。上述僅以形式技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定槍支的做法站在了客觀解釋的立場上，過分?jǐn)U張了刑法的處罰邊界，背離了立法原意，顛覆了普通公眾對法律的崇高信仰，損害了司法正義?？陀^解釋立場的適用具有“六經(jīng)注我式”的風(fēng)險(xiǎn)，一味地強(qiáng)調(diào)適應(yīng)變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，借解釋之名行立法之實(shí)，突破立法原意對刑法解釋的限制，進(jìn)而違反罪刑法定原則。為防止客觀解釋立場帶來的解釋結(jié)論的過分?jǐn)U張，有必要對客觀解釋立場進(jìn)行限制[16]93。

其三，客觀解釋論的限制規(guī)則。根據(jù)社會(huì)契約論的基本觀點(diǎn)，個(gè)人放棄天然自由而獲得契約自由，國家應(yīng)當(dāng)保障公民的自由不受侵犯[17]19。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，公民自由的保障依賴于罪刑法定原則的嚴(yán)格遵守。但在現(xiàn)實(shí)生活中，該原則并沒有得到徹底貫徹。如上文所述《防疫意見》規(guī)定，疫情防控期間，從事囤積居奇、哄抬物價(jià)的行為可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上述價(jià)格違法行為是臭名昭著的“口袋罪”——投機(jī)倒把罪的實(shí)行行為之一，司法解釋采取客觀解釋立場，重蹈覆轍，將上述行為重新以新的“口袋罪”——非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制，可謂是“一山翻過一山攔”。該解釋違反了非法經(jīng)營罪的立法原意，過于強(qiáng)調(diào)“社會(huì)保護(hù)”而忽略了“人權(quán)保障”，違反了罪刑法定原則的要求。因此，為防止司法解釋借客觀解釋之名行立法之實(shí)，有必要對客觀解釋立場的適用進(jìn)行限制。拉倫茨在《法學(xué)方法論》中指出，在大陸法系國家，“法官造法”不被允許，法官只能在界限內(nèi)解釋法律，而不能進(jìn)行“逾越法律的法的續(xù)造”[18]250?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）第八條被稱為“法律保留”條款，規(guī)定只有全國人大及其常委會(huì)才有權(quán)規(guī)定犯罪與刑罰。司法解釋的制定不得突破《立法法》法律保留條款對立法權(quán)的限制，肆意違反罪刑法定原則，以解釋代替立法。有學(xué)者認(rèn)為，刑法解釋應(yīng)當(dāng)以立法原意為指導(dǎo)，在立法原意與社會(huì)生活發(fā)生脫節(jié)、發(fā)生具體的新類型的案件的情況下，以立法原意為補(bǔ)充[19]141。更有論者認(rèn)為，在主觀解釋論強(qiáng)調(diào)規(guī)范的正當(dāng)來源的基礎(chǔ)上，將客觀解釋論的活性理解吸收進(jìn)來[20]108。

根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，客觀解釋論的適用，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下限制規(guī)則。一方面，客觀解釋論的適用應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的限制。在具體的法律適用過程中，罪刑法定原則必須得到嚴(yán)格遵守。以問題為出發(fā)點(diǎn)，適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀解釋，很有可能導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的非典型性問題與罪刑法定原則的沖突，進(jìn)而違反該原則。在適用刑法解釋時(shí)，要嚴(yán)格區(qū)分類推解釋與客觀解釋，防止以客觀解釋為名的類推解釋沖毀罪刑法定原則的堤壩[21]167。刑法解釋是在解釋規(guī)則而非創(chuàng)造規(guī)則，規(guī)則制定是狹義法律的職能。具體而言，根據(jù)德國刑法學(xué)者羅克辛的基本觀點(diǎn)，應(yīng)在考慮刑法規(guī)范用語可能具有含義的基礎(chǔ)上解釋法律，嚴(yán)格遵守“是否超出刑法規(guī)范用語的射程”“是否超出了國民的預(yù)測可能性”來劃分根據(jù)客觀解釋立場得出的擴(kuò)大解釋結(jié)論與類推解釋之間的界限[22]86。例如，2019年11月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》立足于客觀解釋立場規(guī)定的行為類型，并不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，違背了罪刑法定原則的要求。在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中通過立法的方式創(chuàng)設(shè)新的罪刑關(guān)系，將上述行為納入“高空拋物罪”的保護(hù)范圍，符合罪刑法定原則的要求。具體到本案中，根據(jù)罪刑法定原則的要求，行為是否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，取決于行為是否符合具體的犯罪構(gòu)成。另一方面，客觀解釋立場的適用應(yīng)當(dāng)受到立法原意的限制?！读⒎ǚā返谝话倭闼臈l對司法解釋權(quán)進(jìn)行了限制，表明最高司法機(jī)關(guān)做出的司法解釋不得違反立法原意。這要求司法解釋的制定必須探求立法原意，考察當(dāng)時(shí)的立法背景與立法會(huì)議記錄。由此可得，司法解釋不得以現(xiàn)實(shí)需要為名，違背立法原意，肆意擴(kuò)張各罪的罪刑邊界，一味擴(kuò)大解釋甚至類推解釋。在根據(jù)客觀解釋得出的擴(kuò)大甚至類推解釋結(jié)論與根據(jù)主觀解釋得出的結(jié)論明顯不同時(shí)，應(yīng)選擇符合立法原意的主觀解釋所得出的結(jié)論。自此，國家在立法層面便對客觀解釋進(jìn)行了限制。立法者在充分考慮社會(huì)矛盾的基礎(chǔ)上進(jìn)行造法，是不斷協(xié)調(diào)各方利益的過程。立法者的立法原意不僅僅是針對某一法條而言，更是涉及各個(gè)法條之間的邏輯關(guān)聯(lián)以保持整個(gè)法律文本內(nèi)在的邏輯自洽。采用客觀解釋立場進(jìn)行法律解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循法條之間的邏輯關(guān)聯(lián)，所得出的結(jié)論不得破壞各法條之間的邏輯聯(lián)系。例如，在本案中行為是否構(gòu)成“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，在采用客觀解釋論進(jìn)行解釋時(shí)，也應(yīng)遵循體系解釋的要求，注意考慮其與故意毀壞財(cái)物罪的法條之間的競合關(guān)系。

四、刷單炒信行為應(yīng)區(qū)別定性

（一）虛假廣告罪

正向刷單炒信行為可構(gòu)成虛假廣告罪。如上文所述，正向刷單炒信行為是一種虛假交易行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》等法律明令禁止了通過虛假交易的方式損害消費(fèi)者合法權(quán)益和公平競爭秩序的虛假宣傳行為。本文認(rèn)為行為人正向刷單炒信的行為可能會(huì)構(gòu)成虛假廣告罪，理由如下：

首先，在電子商務(wù)背景下，線上交易具有虛擬性，消費(fèi)者對電商提供的商品和服務(wù)的理解和選擇主要通過“銷量”“好評率”“搜索排名”等因素實(shí)現(xiàn)，上述因素發(fā)揮著線下消費(fèi)的廣告的作用。所謂“廣告”，即廣而告之，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，應(yīng)對廣告做擴(kuò)大解釋，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行了規(guī)定，包括了通過互聯(lián)網(wǎng)媒介直接或間接對商品與服務(wù)進(jìn)行宣傳的行為。筆者認(rèn)為，廣告不僅包括廣告主直接對商品和服務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行介紹的行為，廣告主借助消費(fèi)者“口口相傳”的方式也可間接實(shí)現(xiàn)廣告的作用。將“消費(fèi)者評價(jià)”理解為廣告并沒有超出一般消費(fèi)者對廣告的樸素理解。網(wǎng)絡(luò)電商通過發(fā)布虛假商品銷量與評價(jià)，對商品或者服務(wù)作令人誤解的宣傳，足以使一般人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于虛假廣告的范疇。其次，網(wǎng)絡(luò)電商正向刷單炒信的行為違反了國家規(guī)定，通過“刷”好評、銷量的方式，提高自身的搜索權(quán)重，本質(zhì)是對商品或者服務(wù)的虛假宣傳，違反了《中華人民共和國廣告法》中的相關(guān)規(guī)定。行為人通過虛假交易提高自身信譽(yù)的行為，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)和其競爭對手公平競爭的權(quán)益，違反了國家規(guī)定。最后，虛假廣告罪是結(jié)果犯，行為是否構(gòu)成該罪，還要判斷行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為還破壞了網(wǎng)絡(luò)市場的信息管理秩序、網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)的真實(shí)性與安全性，虛假廣告罪侵犯了超個(gè)人法益，不能單純通過消費(fèi)者遭受損失的程度來判斷行為是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為侵犯的新型法益[23]118。

（二）損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪

反向刷單炒信行為可構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。《中華人民共和國刑法》第二百二十一條規(guī)定了損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。本罪侵犯的法益在于他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)與正常的市場秩序。本罪的客觀構(gòu)成要素表現(xiàn)為捏造并散布與真實(shí)事實(shí)不符的行為，包括完全不實(shí)、部分不實(shí)的情況。在惡意好評式刷單炒信一案中，行為人通過故意大量買進(jìn)并予以好評的行為引發(fā)了電子商務(wù)平臺(tái)對其競爭對手進(jìn)行的搜索降權(quán)、下架商品等處罰，是否構(gòu)成該罪，理論界有爭議，本文認(rèn)為可以構(gòu)成該罪，理由如下：首先，行為人惡意大量買進(jìn)并予以好評的行為屬于捏造并散布虛偽事實(shí)，該罪的不法行為主要體現(xiàn)在散布虛偽信息上，讓平臺(tái)和消費(fèi)者誤以為其競爭對手從事刷單行為，勢必對其商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)造成損害。其次，行為人主觀方面出于惡意打擊競爭對手的故意。再次，行為人反向刷單炒信的行為與危害結(jié)果具有因果關(guān)系，行為人利用電子商務(wù)平臺(tái)的自律措施對被害人進(jìn)行懲罰，行為人的行為與電子商務(wù)平臺(tái)的行為與被害人遭受損失之間具有重疊的因果關(guān)系。行為人同時(shí)成立損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的實(shí)行犯與間接正犯。最后，行為是否構(gòu)成該罪，還取決于行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

（三）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

網(wǎng)絡(luò)組織刷單炒信行為可構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。《中華人民共和國刑法修正案（九）》增加了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，旨在防止行為人通過速度快、受眾廣的互聯(lián)網(wǎng)散布違法信息。該罪共有三種行為方式，其中第二項(xiàng)和第三項(xiàng)屬于預(yù)備行為的實(shí)行化，只有發(fā)布違法犯罪信息屬于相應(yīng)犯罪的預(yù)備行為，并且達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，才成立犯罪。適用該兩項(xiàng)條款，對組織刷單炒信行為規(guī)制的門檻較高，只有當(dāng)正向刷單炒信與反向刷單炒信行為情節(jié)嚴(yán)重的情況才可適用，不利于精準(zhǔn)打擊組織刷單炒信行為，因此，本文認(rèn)為該罪第一種行為方式“設(shè)立實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的”更為契合組織刷單炒信的行為方式。例如，上述“李某某組織刷單炒信”一案中，李某某正是通過設(shè)立網(wǎng)站發(fā)布虛假交易的信息，造成眾多法益侵害，屬于網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的范疇。

（四）一罪與數(shù)罪

首先，行為人為實(shí)施違法犯罪行為設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的行為，可構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。具體到本案中，行為人設(shè)立刷單平臺(tái)組織實(shí)施刷單炒信的行為除構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之外，還有可能構(gòu)成具體犯罪的幫助犯。例如，李某設(shè)立刷單網(wǎng)站吸納網(wǎng)絡(luò)電商為會(huì)員，發(fā)布虛假交易信息，組織刷單炒信，當(dāng)不法電商進(jìn)行虛假交易構(gòu)成虛假廣告罪或者從事反向刷單炒信行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪時(shí)，李某為不法電商提供刷單人員與信息等物理性的幫助，可構(gòu)成上述各罪的幫助犯與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪構(gòu)成想象競合犯，應(yīng)擇一重處斷。其次，若行為人出于相同的犯罪故意，以設(shè)立發(fā)布刷單信息的群組為手段，又參與到后來的犯罪活動(dòng)中，則可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與具體各罪的牽連犯，屬于手段行為與目的行為之間的牽連，若手段行為與目的行為的關(guān)聯(lián)性較高應(yīng)從一重罪處斷。例如，行為人從事的刷單炒信行為僅可通過建立網(wǎng)絡(luò)刷單平臺(tái)的方式實(shí)施，本文認(rèn)為這種情況下，建立網(wǎng)絡(luò)刷單平臺(tái)就是進(jìn)行刷單炒信的必要前提，手段行為與目的行為的關(guān)聯(lián)性高，具有必然的伴隨關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。若關(guān)聯(lián)性較低，例如，刷單炒信行為不必然在網(wǎng)絡(luò)刷單平臺(tái)上實(shí)施，脫離網(wǎng)絡(luò)刷單平臺(tái)組織刷單行為依然可以順利進(jìn)行，手段行為與目的行為的牽連性較低，則應(yīng)數(shù)罪并罰。最后，當(dāng)行為人出于不同的犯罪故意，不僅通過虛假交易的手段實(shí)施正向刷單炒信行為，還通過惡意刷單的行為損害其競爭對手的商業(yè)信譽(yù)與商品聲譽(yù)，則可構(gòu)成虛假廣告罪與損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)刷單炒信行為本質(zhì)上是一種以虛假交易的方式實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)重?fù)p害了各方的合法權(quán)益，如同一顆“毒瘤”，阻礙了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，危害嚴(yán)重。對刷單炒信行為的刑法規(guī)制不能一刀切，而應(yīng)在堅(jiān)持刑法根本原則的基礎(chǔ)上，綜合考慮刷單炒信行為構(gòu)造與分類，以主觀解釋立場為基礎(chǔ)輔之以必要的客觀解釋，分析各罪的規(guī)范保護(hù)目的與罪刑構(gòu)造，分而治之，以促進(jìn)電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的平穩(wěn)運(yùn)行，維護(hù)各方合法權(quán)益。

注釋：

①南京市雨花臺(tái)區(qū)人民法院（2015）雨刑二初字第29號(hào)。

②杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110刑初00726號(hào)。

③內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥卓爾市中級人民法院（2017）內(nèi)刑08再1號(hào)。

④吉林市中級人民法院（2018）吉02刑終224號(hào)。

⑤金華市中級人民法院（2018）浙07刑終602號(hào)。

⑥天津市第一中級人民法院（2017）津刑終41號(hào)。