汪洋 劉 碩

內容提要：“定金+尾款”的預售模式業(yè)已成為當下網購促銷時的慣行做法，在預售模式下普遍設置的“定金不退”條款面臨著含義模糊、與消費者反悔權沖突、隱蔽地侵害消費者權益等問題。網購促銷預售模式中的“定金不退”條款應被認定為違約定金。該條款對消費者不甚公平合理，無法通過格式條款的效力審查。即使維持其效力，定金罰則的適用也應考慮是否構成根本違約以及參照適用違約金司法酌減規(guī)則。消費者反悔權與“定金不退”條款存在法律評價沖突，而且該條款的實際效果未必滿足商家利益和條款設立目的。

引言

時至今日，“雙11”“雙12”“618”等節(jié)日早已成為了網購狂歡的代名詞，促銷期間各大電商平臺通過價格申報、最低價格承諾①例如在《2021年淘寶網雙11招商規(guī)則》中，淘寶要求參與雙11活動的商家在申報商品價格時該價格必須滿足近30天內最低價并且在商家報名后至活動結束期間一律不準提高價格。等方式避免商家先漲后降的套路，這種商家讓利多銷、消費者獲得可觀折扣的雙贏做法推動著網購交易量的水漲船高?；仡櫋半p11”等網購促銷規(guī)則的變遷，從誕生之初簡單的“全場5折、全國包郵”演化到如今“跨店滿減、購物津貼、定金膨脹、疊加優(yōu)惠”等復雜模式，②參見《“雙11”十年：除了折扣變復雜，還有這些變化……》，載南方周末網，www.infzm.com/contents/141203，2022年2月19日訪問。其中“定金+尾款”的預售模式現(xiàn)已成為“雙11”促銷規(guī)則的主力軍。這種模式是指消費者在促銷活動期間購買商品時先行支付一筆數(shù)額不等的定金，在促銷活動正式開啟后再支付尾款，同時實際支付的定金用于折抵更大數(shù)額的商品價款，俗稱“定金膨脹”。③例如采用預售模式購買一件800元的商品，消費者可能需要支付一般不超過商品價款20%的定金，假定為100元，但消費者提前交付的100元定金往往可以折抵150元的商品價款，這樣消費者后續(xù)只需要交納650元的尾款，相當于享受了50元的優(yōu)惠，此外，如果疊加其他的“滿減優(yōu)惠、店鋪紅包”等活動，消費者所享受到的優(yōu)惠可能更多。在此預售模式中，其規(guī)則也往往會規(guī)定，消費者若因自身原因未如期支付尾款，其已付定金均不予退還，即“定金不退”條款。④參見《2021淘寶618預售招商規(guī)則》“六、交易退款規(guī)則”、《天貓預售業(yè)務管理規(guī)范》“（三）、定金規(guī)則”、《天貓國際預售業(yè)務管理規(guī)范》“第十二條 定金管理”、《京東開放平臺預售管理規(guī)則》“3.2.4”、《拼多多預售業(yè)務管理規(guī)范》“4.4定金規(guī)則”。

這一條款乍看并無問題：消費者通過給付定金獲得了額外的優(yōu)惠，理應承擔一定的責任和風險，也是合同法上定金罰則的具體適用。但是仍有幾個問題有待探討：第一，網購實踐中“定金”與“訂金”等概念常常被混淆使用，⑤參見《訂金定金難分清，優(yōu)惠規(guī)則燒腦，明天真為“剁手黨”捏把汗》，載“新京報”公眾號，https://m.sohu.com/a/203471690_391294/，2022年2月19日訪問。不同術語指涉對象究竟是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百八十六條的定金，還是預付款等其他性質的金錢質？第二，消費者可以通過支付尾款后要求退款或退貨的方式變相退還定金，⑥參見《“618”反套路攻略：交了定金的也能退！》，載“法治廈門”公眾號，https://www.sohu.com/a/470188405_121106994，2022年3月28日訪問。這不禁讓人產生疑問：可被簡單規(guī)避的“定金不退”條款實益究竟在何處？同時，“定金不退”條款能否通過傳統(tǒng)民法上的一般效力規(guī)制體系的審查以及格式條款訂入控制與內容控制階段的審查？第三，根據《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）第二十五條的規(guī)定，消費者在網購交易中享有七天無理由退貨的權利，“定金不退”條款是否與消費者無理由退貨權兼容？消費者在預售場合能否行使七天無理由退貨權？

基于上述問題，本文分為以下三部分進行探討：第一部分針對“定金不退”條款進行性質認定；第二部分從格式條款角度對“定金不退”條款進行訂立控制和內容控制的審查；第三部分分析“定金不退”條款與消費者無理由退貨權是否存在法律評價矛盾，從而對“定金不退”條款的正當性進行再考察。

二、“定金不退”條款的教義結構

合同一方當事人交付一定數(shù)額金錢給另外一方，其交付目的為何，所交付的金錢性質是什么，實為合同解釋的問題，⑦參見陳自強：《違約責任與契約解消》，元照出版公司2018年版，第216頁。也是之后判斷該條款是否有效的前提。⑧參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第268頁。本文嘗試從“定金”與“訂金”的概念辨析以及定金類型兩個方面對該條款進行解釋。

（一）“定金”抑或“訂金”？

依通常理解，定金可分為違約定金、成約定金、立約定金、解約定金、證約定金五種類型，⑨參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第511-512頁。不同定金類型的具體含義與功能各不相同，擔保債務履行、證明合同存在、解除權行使的對價等等不一而足。與此不同，訂金則并非一個一般意義上的法律概念，其性質可能類似于預付款，構成所謂金錢債務的提前履行；⑩當然在定金場合也會存在定金充抵部分價金的情況，這是網購交易中定金的常態(tài)，但這種充抵往往需要得到交付定金一方明確的意思表示甚至雙方的合意。參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2016年版，第226頁。也可能構成一種所謂的“失權約款”，比如實踐中常見的“因違約解除合同后，守約方可沒收預付款”約定就是剝奪合同解除后違約方的價款返還請求權；?還可能構成對方需履行某種義務的對價，例如飯店訂包間交付的訂金就實為飯店保留包間的一種對價，飯店對此訂金不得進行扣押。?參見李國光等：《〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第404頁?？梢娪喗鸬暮x仍需結合當事人的具體約定、交易習慣等來判斷。

就網購交易而言，判斷當事人交付的金錢屬于上述的“訂金”還是“定金”時，首先可以倚仗的是合同的文字詞句，因為文義解釋是合同解釋的出發(fā)點。?當事人使用“定金”這一表述時可傾向于將其認定為法律意義上的定金，而當事人在合同中若表達為“訂金”，將其解釋為法律上的定金則需更為慎重?，F(xiàn)實中，市場參與者未必能夠認識到“定金”一詞背后的法律意義，對于處于弱勢地位的消費者來說尤其如此；?參見李貝：《定金功能多樣性與定金制度的立法選擇》，載《法商研究》2019年第4期。而許多時候商家使用“定金”替代“訂金”的表述，并非是認識到兩者之間的差別，而是為了符合市場監(jiān)管總局有關《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第九條?《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第九條：“網絡集中促銷組織者不得采用格式條款設置訂金不退、預售商品不適用七日無理由退貨、自行解釋商品完好、增加限退條件等排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定?！彼M行的一種法律規(guī)避行為。當事人約定的是“定金”，但其具體表述則更接近于其他的保證金、失權約款等，也不能將其視作法律上的定金。?參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020年版，第794-795頁。可見，真正區(qū)分的關鍵仍在于當事人就所應交付的特定錢款所作出的約定是否能體現(xiàn)定金的本質特征，即區(qū)別于其他金錢質的定金罰則：?參見前引?，李國光等書，第403頁。交付定金一方不履行合同債務時，無權要求返還定金；收受定金一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。如果合同雙方約定內容體現(xiàn)不出上述定金罰則，一般不能認為其構成法律上的定金。?需要說明的是，此處的定金應該限定為“違約定金”，因為就其他的諸如解約定金、立約定金等來說，其未必存在定金罰則的適用空間，但鑒于實踐中一般比較容易混淆的是違約定金和其他的訂金、保證金等，此處專以違約訂金進行論述。對于其他定金類型來說，如果能夠認識到它們的具體含義也可比較容易做出區(qū)分，后文也會對此進行分析。由于所有采取預售模式的網絡購物格式合同都會明確寫明“消費者若不按期支付尾款定金不予退還，商家若不按時發(fā)貨定金加倍返還”，因此應當認定為法律意義上的定金。

（二）何種定金類型？

一般認為，定金可分為違約定金、成約定金、立約定金、解約定金、證約定金五種類型，不同定金類型所起到的功能各不相同，例如違約定金通過沒收所交付的定金或雙倍返還定金的定金罰則起到了擔保債務履行的功能，而解約定金則是以喪失定金為代價從合同的約束中擺脫出來，并無擔保功能。

網購預售中的“定金”是哪種定金類型？首先需要判斷網絡購物合同在定金交付之時是否成立，也就是說，合同成立的時點是提交訂單之時、交付定金之時、交付尾款之時還是商品發(fā)貨之時？根據《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第四十九條的規(guī)定，電子商務經營者發(fā)布的商品或服務信息符合要約條件的，用戶提交訂單成功合同便成立，當事人另有約定的除外，同時不得以格式合同等方式約定消費者支付價款后合同不成立。可見，無論商家所發(fā)布的商品或服務信息構成要約抑或要約邀請，?關于電子商務經營者使用自動信息系統(tǒng)發(fā)布的商品或服務信息應當被視為要約還是要約邀請，實踐中爭議極大。認為應當被視為要約邀請的觀點可參見孫良國：《合同成立時點的確定與合同法的價值判斷——“以夏偉訴亞馬遜卓越擅自刪除訂單案”為例》，載《華東政法大學學報》2018年第2期；薛軍：《電子合同成立問題探析》，載《法律適用》2021年第3期。認為應當被視為要約的觀點可參見蔡立東、關悅：《網絡消費者惡意締約的司法應對》，載《吉林大學社會科學學報》2020年第5期。也有觀點認為，至少在消費者合同中此種商品或服務信息應被推定為有約束力的要約，參見電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2018年版，第150頁。也不論當事人是否另有約定，消費者網絡購物合同的成立時點均不得晚于消費者支付價款之時。實踐中為了避免爭議，大部分電商平臺在服務協(xié)議中都會就合同成立時點做出明確的約定，一般也是以買家支付價款為準。?具體可參見《拼多多用戶服務協(xié)議》4.3、《唯品會服務條款》8.合同成立、《當當交易條款》2.合同的訂立、《京東用戶注冊協(xié)議》三、3。此外，淘寶、天貓等阿里系網購平臺雖沒有就合同成立時點做出明確規(guī)定，但根據《淘寶網超時說明》《天貓交易時效規(guī)定》《天貓物流時效管理規(guī)范》，買家在提交訂單后一定時間內未付款交易則自動關閉，此時買賣雙方都未受該訂單約束，合同尚未成立；而買家付款后賣家如果未按時發(fā)貨將負有額外的超時賠償，此時并無額外的商家確認訂單的流程，認為合同已經成立更加合理。但是預售場合下消費者事先支付的定金并非商品貨款的全部，此時定金可否被理解為《電子商務法》第四十九條的價款？如果不將定金解釋為“價款”，則在消費者交付定金時買賣合同并未成立，此時所成立的應為買賣合同的預約。如果做此理解將會面臨兩方面困難：第一，消費者在交付定金時成立的是買賣合同的預約，如果消費者之后又支付尾款的話，那么商家發(fā)出訂立本約的意思表示體現(xiàn)在整個交易過程的哪個階段呢？最有可能的是商家發(fā)布支付尾款頁面可被解釋為商家發(fā)出訂立本約的意思表示，消費者隨后支付尾款則成為消費者訂立本約的承諾。但這樣也會面臨新的問題，即此時定金只能被理解為立約定金，從其性質上來說屬于預約的違約定金，而預約中雙方當事人所負義務應為訂立本約的義務，那么，此時立約定金也應是針對訂立本約的義務設置定金罰則，這與針對消費者支付尾款義務與商家按時發(fā)貨義務的“定金不退”條款明顯不符。第二，如果認為交付定金時買賣合同尚未成立，那么整個交易流程就存在一個預約、一個本約以及四個意思表示，這遠比直接認定買賣合同已經成立復雜得多，并無任何實益。因此，當消費者就所欲購買商品向商家交付定金時認為商品買賣合同已經成立更為合理，那么此時所交付的定金就不可能是為了擔保合同成立的立約定金。

該定金是否是成約定金呢？兩者結構上確有相似之處：如果定金并未交付，那么合同也就不能成立。但是，成約定金作為德國法上的固有制度，參見前引⑨，史尚寬書，第511頁。實質上屬于合同的成立要件，將其作為一種定金的獨立類型卻并無定金罰則等規(guī)范可供適用，此種認定意義較小不做過多討論。而該定金是否有可能是解約定金呢？解約定金從表面上看適用定金罰則，但雙方當事人以喪失給付的定金或雙倍返還定金為代價來行使解除權，實質上應看作雙方約定解除權的行使條件，此時定金罰則的適用與合同當事人是否違約無關，但網購預售模式下定金罰則的適用明顯以買方違約（未按時給付尾款）或賣方違約（未按時發(fā)貨）為前提，因此這里所說的定金應當屬于違約定金。

三、“定金不退”條款的效力審查及適用限制

總體而言，民法的效力規(guī)制手段可分為適用于全私法的一般效力規(guī)制手段和適用于特別領域的特殊效力規(guī)制手段。本文首先就傳統(tǒng)民法上的一般效力規(guī)制體系對“定金不退”條款展開效力審查，隨后從格式條款規(guī)制角度對“定金不退”條款進行訂入控制和內容控制審查。

（一）傳統(tǒng)民法上的一般效力規(guī)制體系

傳統(tǒng)民法奉意思自治、合同自由為圭臬，當事人的意思表示真實、無瑕疵，其內容法律一般不進行過多干涉，其有限干涉手段體現(xiàn)在公序良俗原則、誠實信用原則、強制性規(guī)范及暴利行為規(guī)則等等。具體到我國法上，民法一般體系中進行效力規(guī)制的手段主要有公平原則（《民法典》第六條）、誠實信用原則（《民法典》第七條）、欺詐脅迫等意思表示瑕疵（《民法典》第一百四十六條至一百五十一條）、強制性規(guī)定（《民法典》第一百五十三條第一款）、公序良俗（《民法典》第一百五十三條第二款）等。首先就欺詐瑕疵等意思表示瑕疵事由而言，欺詐與脅迫的構成要求較為嚴格，在正常的網購交易中一般不會出現(xiàn)，消費者通常更不會與商家進行通謀虛偽或惡意串通之行為。

就顯失公平而言，從條文表述、立法機關意見參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（上）》，法律出版社2020年版，第299頁。以及學界的有力觀點參見曾大鵬：《論顯失公平的構成要件與體系定位》，載《法學》2011年第3期。來看，既考慮主觀要件又要考慮客觀要件的“二元說”成為主流觀點，即顯失公平需要一方當事人利用自身優(yōu)勢或利用對方劣勢，同時還需最終達成的結果構成顯失均衡的狀態(tài)，此處的“優(yōu)勢”包括“結構優(yōu)勢”與“個體優(yōu)勢”，參見賀劍：《〈合同法〉第54條第1款第2項（顯失公平制度）評注》，載《法學家》2017年第1期。而商家相對于消費者在信息、知識、經濟地位等方面具有天然性的結構優(yōu)勢。結構優(yōu)勢相較于個體優(yōu)勢的特殊性在于可以進行“事實推定”，否則“利用優(yōu)勢”需體現(xiàn)為當事人一方明知其所具有的優(yōu)勢并有意利用這一點，換句話說，合同內容的“不均衡”實際上是判斷當事人有無“利用”行為的標志。參見[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·瓦爾克：《德國民法總論》，中國人民大學出版社2019年版，第162頁。在消費者與經營者的交易過程中，經營者對其優(yōu)勢狀況一般知情，因此如果雙方達成的合同內容不公平可被合理認為構成顯失公平。但是此時適用顯失公平規(guī)則并不妥當，因為“定金不退”條款屬于格式條款，格式條款的內容規(guī)制手段可被視為顯失公平規(guī)則的進一步具體化制度，參見前引，賀劍文。適用更加具體特殊的格式條款規(guī)制手段要遠比適用更為一般化的顯失公平規(guī)則的論證負擔小。同理，較之顯失公平更為抽象的公序良俗、公平原則、誠實信用原則也不應直接適用。

“定金不退”條款是否違反強制性規(guī)定？《民法典》第一百五十三條作為轉介條款，將公法管制內容引入私法關系之中，用以實現(xiàn)整個法律秩序的和諧統(tǒng)一。參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉介條款的比較與操作建議》，載《人大法律評論》2010年卷。市場監(jiān)管總局關于《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定，網絡集中促銷組織者不得采用格式條款設置訂金不退、預售商品不適用七日無理由退貨、自行解釋商品完好、增加限退條件等對消費者不公平、不合理的規(guī)定。但是這一文件性質上屬于部門規(guī)章，并不屬于《民法典》第一百五十三條的“法律、行政法規(guī)”，而且目前業(yè)已失效。參見《國家市場監(jiān)督管理總局關于廢止部分規(guī)章的決定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第29號）。并且本條提到的是“訂金”而非“定金”，市場監(jiān)管總局對此一直有意識地進行區(qū)分，例如在《市場監(jiān)管總局等部門關于印發(fā)2018網絡市場監(jiān)管專項行動（網劍行動）方案的通知》（國市監(jiān)市〔2018〕67號）中就明確提到：“認真及時查處混淆‘定金’與‘訂金’的違法行為。”不存在擴大解釋的可能性。

市場監(jiān)管總局的《網絡交易監(jiān)督管理辦法》第二十一條還規(guī)定，網絡交易經營者不得作出免除或部分免除對其所提供的商品或服務應當承擔的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務費用、賠償損失等責任。這里的“退還貨款”可否包含消費者所給付的定金？結合上下文，這應指合同解除后的給付返還義務，而違約定金具一種損害賠償?shù)念A定，兩者在性質上屬于不同的概念。通過對傳統(tǒng)民法上一般效力規(guī)制手段的審查，可發(fā)現(xiàn)“定金不退”條款可通過其中的大部分規(guī)制手段，而其他存疑的規(guī)制手段因其性質而不適合用于此處，一般效力規(guī)制體系在面對“定金不退”條款時較為無力。

（二）格式條款的效力規(guī)制體系

網購合同都是由商家與電商平臺預先擬定好的格式合同，在各種網購節(jié)日與促銷活動進行前，電商平臺會事先制定好活動方案，明確具體的玩法規(guī)則，商家可視自己的情況決定是否報名，這些玩法規(guī)則實際上也將構成后續(xù)活動期間所達成的各種買賣合同的具體內容，商家只是就具體的優(yōu)惠幅度、商品價格等進行申報修改。適用特殊的效力規(guī)制手段，而格式條款的規(guī)制體系可分為訂入控制和內容控制，參見汪洋：《消費者合同中價格條款的法律規(guī)制》，載《華東政法大學學報》2017年第5期。需要逐一審查。

1.“訂入控制”

“訂入控制”對格式條款提供者施加了提示說明義務，未履行提示說明義務的格式條款不應成為合同內容，現(xiàn)行法規(guī)范包括《民法典》第四百九十六條第二款和《消費者權益保護法》第二十六條。具體來說，提示義務指格式條款提供方應以合理方式提請對方注意到格式條款的存在，是否構成“合理方式”一般認為需要考慮外觀、提醒注意的方法、清晰明白程度、提醒注意時間以及提醒注意程度等因素具體判斷；參見蘇號朋：《定式合同研究》，載《比較法研究》1998年第2期。說明義務則是格式條款提供者應相對方的要求進行說明，使其能夠正確理解格式條款內容，如果對方未提出要求，則并無此義務。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與使用（一）》，人民法院出版社2020年版，第242頁。

網購交易往往在私人場所進行，思考時間較為充裕，同時并無導購人員施加現(xiàn)實上的心理壓力，消費者似乎更能從容地閱讀合同的相關內容。但不容忽視的是，網購頁面本身極其繁雜，廣告、商品信息以及合同其他相關條款往往充斥其中，要想分辨出其中的格式條款頗為不易，電子屏幕本身尺寸較小客觀上也增加了閱讀難度。雖然沒有導購人員所給予的心理壓力，但各大電商平臺往往會采用“限時秒殺”“前100位支付尾款者獲額外優(yōu)惠”等方法給消費者帶來一種“我如果不馬上付款就會吃虧”的感覺，消費者無暇閱讀相關條款內容。此外，人們操作鼠標或手指點擊屏幕上的“我同意”，與現(xiàn)實交易中簽字或掏出現(xiàn)金相比，從事后種行為往往更為慎重。See Robert A.Hillman & Jeffrey J.Rachlinski,“Standard-Form Contracting in the Electronic Age”,New York University Law Review,vol.77,no.2(2002),pp.477-486.上述特征構成了網購交易與現(xiàn)實交易的重要區(qū)別，意識到網購交易與現(xiàn)實交易的區(qū)別的同時還應認識到這種區(qū)別往往具有相對性，即隨著人們的生活越來越離不開網絡的時候，人們對網絡世界的接受程度會逐漸提高，甚至與現(xiàn)實生活幾乎無差別，這意味著隨著信息技術的進步，對網購交易的規(guī)制程度可能會越來越趨向于與現(xiàn)實世界保持一致。但至少在今天，這種區(qū)別還是客觀存在的。意味著在判斷網絡商家是否合理履行提示義務時，要結合網購交易的特殊性。

商家是否盡到合理的提示義務實際上是格式條款的呈現(xiàn)方式是否妥當?shù)膯栴}，可具體分為字體要求、所處頁面位置、瀏覽是否為必經程序、特別提醒等幾個方面。就字體要求來看，商家常常會將重要的格式條款進行加粗、下劃線標識、不同顏色標注等處理，安徽省宿州市中級人民法院（2021）皖13民轄終38號民事裁定書；河南省新鄭市人民法院(2021)豫0184民初4250號民事裁定書；北京互聯(lián)網法院(2020)京0491民初23781號民事裁定書；杭州互聯(lián)網法院(2019)浙0192民初962號民事判決書。目的在于使費者在瀏覽相關信息時能夠較為容易地有所注意；如果整個協(xié)議大部分內容都進行了加黑、下劃線處理，則不得認為已合理履行提示注意義務。北京市昌平區(qū)人民法院(2017)京0114民初2286號民事裁定書。在網購促銷期間，商品詳情頁面與購買頁面相較于平時充斥著更多的不同顏色顯示的廣告、促銷消息，五彩斑斕的界面下“定金不退”條款很難與其他內容區(qū)分。關于所處頁面位置，部分商家將相關格式條款置于商品詳情內容的末尾，河南省新安縣人民法院(2020)豫0323民初1964號之一民事裁定書。但許多消費者在網絡購物時并不會完整瀏覽商品的所有信息，相關格式條款被忽略的可能性較大，筆者認為將“定金不退”條款放置于定金價格旁邊顯著位置方為妥當。

有關瀏覽是否為必經程序，指的是顯示相關格式條款是否是完成整個網絡購物流程的必經環(huán)節(jié)。例如，消費者在部分網購平臺進行注冊時，一種情況是可以通過點擊超鏈接訪問到相關用戶協(xié)議的具體內容（Browsewrap），這意味著消費者即使不瀏覽用戶協(xié)議也可完成注冊，用戶協(xié)議的具體內容有很大概率被忽視掉。湖南省婁底市婁星區(qū)人民法院(2020)湘1302民初63號民事裁定書；河北省武邑縣人民法院（2020）冀1122民初745號民事裁定書；廣東省揭陽市揭東區(qū)人民法院(2016)粵5203民初13351號民事裁定書。另一種情況則是消費者必須要瀏覽完相關用戶協(xié)議的內容并點擊“我同意”的選項后才可以進行下一步的操作（Clickwrap），上海市徐匯區(qū)人民法院(2017)滬0104民初8272號民事裁定書。相比之下，后者則為必經程序?！岸ń鸩煌恕睏l款應放置在消費者完成購物的必經程序中，實踐中許多商家會將其顯示在商品詳情頁面或確認訂單頁面，例如淘寶將“我已同意定金不退等預售協(xié)議”相關內容放置在確認訂單頁面之中。參見《剛剛！工商總局回應雙11預售“定金不退”霸王條款要查處》，載搜狐網，https://www.sohu.com/a/204494657_99916761，2022年3月28日訪問。如果對其提示注意義務施加更高的要求，也可采取單獨彈窗確認同意的方式進行。其他的特別提醒諸如“如您對協(xié)議有任何疑問，可向平臺咨詢”“請務必審慎閱讀、充分理解各項內容”等說明，福建省廈門市集美區(qū)人民法院(2020)閩0211民初3395號民事裁定書；廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2017)粵0606民初12703號民事裁定書。屬于商家對提示注意義務有更高要求，法律可不去過多干涉。參見薛軍：《電商的法律規(guī)制：原則與思路》，載《光彩》2016年第12期。

2.內容控制

“定金不退”條款性質上是附隨條款，即使盡到足夠的注意說明義務，消費者因為短視心態(tài)等認知局限，往往只會關注商品的價格與性質而忽略此種遠期風險條款，因此就需要“內容控制”派上用場。格式條款的“內容控制”就其規(guī)范對象來說一般適用于附隨條款而非核心給付條款。參見解亙：《格式條款內容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學研究》2013年第2期。在網購合同中，消費者所主要關注的中心往往集中于商品價格、折扣力度、商品性質與質量等，對于其所交付的定金后續(xù)是否退還的風險往往并未過多關注。故此條款應歸入附隨條款之列而受到內容審查。

《民法典》第四百九十七條、《消費者權益保護法》第二十六條強調，不允許制定對消費者來說違背誠實信用原則的明顯不利的條款。參見賈東明主編：《消費者權益保護法解讀》，中國法制出版社2013年版，第116頁。但無論是《民法典》的“排除對方主要權利、不合理地免除或減輕自身責任等條款”，還是《消費者權益保護法》的“不公平、不合理規(guī)定”，本身都過于抽象。學界有力觀點認為可以發(fā)揮任意性規(guī)范的范式作用，看格式條款內容是否過于背離相關任意性規(guī)范的實質性內容太遠。參見杜景林：《合同規(guī)范在格式條款規(guī)制上的范式作用》，載《法學》2010年第7期?？深H為棘手的是，我國現(xiàn)行法上并無針對網絡購物合同的任意性規(guī)范。有學者認為，可以根據合同當事人類型、合同類型、所限制的當事人權利、義務、責任是否決定合同性質、影響合同目的的實現(xiàn)、商業(yè)慣例、所影響權益的重要性、風險控制因素、第三人利益考量等若干因素來判斷。參見馬一德：《免除或限制格式條款的效力認定》，載《法學》2014年第11期；馬寧：《保險格式條款內容控制的規(guī)范體系》，載《中外法學》2015年第5期；賀栩栩：《〈合同法〉第40條后段（格式條款效力審查）評注》，載《法學家》2018年第6期。

首先，預售模式下的網購合同屬于消費者合同，鑒于消費者在信息獲取、談判能力等處于結構性的弱勢地位，合同本身的合意度并不高，因此對于合同均衡度的要求應遠高于其他商事合同。參見前引，解亙文。其次，違約定金在現(xiàn)實交易中往往起到擔保債務履行的功能，但這種保障力對雙方當事人來說天然存在強弱之別：接受定金一方可以憑借其所收定金來實現(xiàn)或部分實現(xiàn)其債權，就定金這一部分不用擔心對方出現(xiàn)喪失償債能力的情況；而給付定金一方若要保障自己債權防范違約，則需倚仗定金罰則的威懾作用，但在對方出現(xiàn)破產、責任財產不夠清償?shù)惹闆r時債權仍可能無法實現(xiàn)。參見崔建遠：《“擔保辯”——基于擔保泛化弊端的思考》，載《政治與法律》2015年第12期。這一不均衡的情況具體到網購合同中，則對作為給付定金一方的消費者本身就含有不公平的因子。并且，商家在“雙11”等網購節(jié)期間達成替代交易更為輕松，此時商品往往也并未包裝或運輸，消費者不付尾款導致交易結束對商家并不會造成實際損失，沒收消費者給付的定金無異于加重了消費者的責任。綜上，“定金不退”條款對消費者來說不甚公平合理，其效力不應予以維持。

（三）有效場合前提下“定金罰則”的適用限制

“定金不退”條款無效這一結論與實踐中的通常做法具有較大出入，以此來宣布每年數(shù)以億計的網購合同中“定金不退”條款統(tǒng)統(tǒng)無效，其變革成本也不容忽視。比起大刀闊斧地統(tǒng)統(tǒng)清除，另有一種比較溫和的辦法則是在堅持“定金不退”條款有效的前提下，借助其他手段來限制“定金罰則”的適用，實現(xiàn)商家與消費者的地位平等。

有效確定定金類型是定金罰則適用的基礎。參見張忠野：《論私法自治下定金罰則的有限適用》，載《政治與法律》2012年第9期。如前所述，網購預售模式下所交付的定金應為違約定金，原則上應適用定金罰則。司法實務中，大多數(shù)案例為消費者給付定金后因商家違約而請求雙倍返還定金，包括貨物質量不符合合同約定、四川省江安縣人民法院（2019）川1523民初909號民事判決書；河南省中牟縣人民法院（2019）豫0122民初10168號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民終6904號民事判決書。未按期發(fā)貨、北京互聯(lián)網法院（2020）京0491民初19112號民事判決書；浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院（2020）浙0802民初2766號民事判決書；遼寧省撫順市中級人民法院（2020）遼04民終38號民事判決書；北京互聯(lián)網法院（2019）京0491民初14554號民事判決書；北京互聯(lián)網法院（2020）京0491民初5229號民事判決書。商家采取措施導致消費者無法付款、廣州互聯(lián)網法院（2020）粵0192民初33690號民事判決書。商家違反價格承諾北京互聯(lián)網法院（2020）京0491民初5435號民事判決書。等，也有部分案例為消費者給付定金后因自身原因無法受領或未支付尾款等而仍請求返還定金。廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初19907號民事判決書；北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初18264號民事判決書；廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2020）粵0303民初43461號民事判決書。從已有的司法案例來看，消費者因自身原因違約仍請求返還已支付定金的未見法院反對，當然此種情況本身訴至法院的數(shù)量就偏少，其原因可能是因為消費者與商家在私下協(xié)商的過程中商家出于維護聲譽、快速解決糾紛的考慮往往愿意退回定金，還可能是因為各大電商平臺內部的爭議解決機制已經化解了大部分此類糾紛。甚至連商家違約消費者請求雙倍返還定金的，法院也頗為慎重，往往以定金數(shù)額過分大于實際損失、定金約定未采書面形式甚或不說明理由而直接判決返還原付定金。實際上，違約定金的定金罰則并非針對所有違約行為都一體適用，至少對于一些輕微的違約行為，例如晚發(fā)貨1分鐘等，對買賣雙方未造成實質影響的，并不適用定金罰則。參見前引，黃薇主編書，第1137-1138頁。在決定是否適用定金罰則時，除了判斷業(yè)已存在的違約行為是否在定金條款所涵蓋的范圍之外，還需判斷違約行為是否已構成根本違約。具體而言，如果違約行為是遲延履行、拒絕履行的，視違約是否構成根本違約決定是否適用定金罰則：如果違約行為是不完全履行，未構成根本違約的不適用定金罰則、構成部分根本違約的部分適用定金罰則、構成全部根本違約致使合同目的根本無法實現(xiàn)的才完全適用定金罰則。參見前引，張忠野文。

在網購預售場合下，消費者所給付的定金可以充抵部分商品價款，此時消費者所負債務應為按時支付尾款，未按時支付尾款屬于遲延履行，需要判斷其是否構成根本違約。對于像“雙11”“618”這樣的網購節(jié)來說，其支付定金與支付尾款的時間都有嚴格的限制，消費者在支付定金后往往需要在特定的某一天之內完成尾款支付，但其可能因為自身原因忘記及時支付尾款，事后想起時支付通道已經關閉，此時消費者的遲延支付若未超過合理的期限，很難對商家構成實際損失，大量交易頻繁發(fā)生的促銷節(jié)日中個別交易的遲延也在預料之中，因此消費者遲延履行若未超過合理期限并不構成根本違約，無定金罰則的適用空間。

如果消費者在支付定金后并無支付尾款的打算，在違約形態(tài)上屬于拒絕履行，鑒于價金支付義務是主給付義務，此時可認為構成根本違約，原則上適用定金罰則。但法院仍不愿意適用定金罰則的考量可能是認為消費者未支付尾款對商家并不構成實際損失，此筆交易失敗后商家在促銷期間可以輕松地轉賣給其他消費者。違約定金本身具有損害賠償額預定的性質，當實際損失過低甚至不存在損失時，還可類推適用違約金司法酌減規(guī)則，法院可根據商家損失情況來決定是否酌減以及酌減多少。參見姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評注》，載《法學家》2017年第5期。此時申請酌減需要債務人承擔舉證責任，參見前引，姚明斌文。商家并無較高的證明負擔，一定程度上對雙方的利益進行了平衡，不至于過分偏袒消費者而忽視商家利益。

綜上所述，“定金不退”條款的效力審查需經過合同法上的一般效力審查與專門的格式條款效力審查。合同法上的一般效力規(guī)制體系在面對“定金不退”條款時較為無力，而從格式條款的效力規(guī)制體系出發(fā)，“訂入控制”手段基于線上交易的區(qū)別對商家的提示說明義務提出了特殊的要求；在“內容控制”方面，基于消費者合同對均衡度的傾斜、定金保障力度的天然強弱之別以及商家實際損失與消費者承擔責任的不對等等理由，可以合理地認為“定金不退”條款未通過格式條款的效力審查，應為無效。如果認為無效的變革成本過大，另外一條可供采取的路徑則是在承認“定金不退”條款有效的前提下限制定金罰則的適用。在消費者遲延支付尾款未超過合理期限時，因不構成根本違約不可適用定金罰則；在消費者無意支付尾款的情況下，原則上可適用定金罰則，但因為此時商家并無過多損失，可類推適用違約金司法酌減規(guī)則予以調整。

四、“定金不退”條款的正當性再思考

如果將視野放在整個消費者權益保護法體系下，可以發(fā)現(xiàn)《消費者權益保護法》賦予消費者的反悔權與“定金不退”之間存在法律評價的矛盾和沖突。這種沖突可否被化解？商家與網購平臺設置“定金不退”條款時有其目的與考量，這些目的與考量可否站得住腳？

（一）“定金不退”條款與消費者反悔權的關系

《消費者權益保護法》第二十五條針對遠程交易所達成的買賣合同賦予了消費者反悔的權利，此權利也被學者稱為“反悔權”“撤回權”“無理由退貨權”“后悔權”或“任意解除權”。筆者認為，“反悔權”的表述比較符合該制度的目的，故采用此表述。消費者有權自收到商品七日內退回商品、解除合同且無需說明理由，經營者應自收到退回商品之日起七日內返還消費者已支付價款。假設一種情形：消費者A于“雙11”之際在網購平臺上向商家B購買了一件衣服，給了定金100元，在定金交付之后尾款支付日之前又不想要這件衣服了，A是否可以依據消費者反悔權要求商家退還定金？

要解決這一問題，首先需要判斷的是消費者反悔權是否適用于網購預售領域。從《消費者權益保護法》第二十五條的文義來看，反悔權適用的場合本來就是網絡、電視、電話等遠程交易領域，未就網絡預售進行額外的規(guī)定，而且各地市場監(jiān)管部門就預售領域適用無理由退貨制度表達了堅決的支持立場，例如《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第九條提到，“網絡集中促銷組織者不得設置預售商品不適用七日無理由退貨的格式規(guī)定”；此外，《武漢市工商行政管理局關于印發(fā)〈武漢市第三方網絡交易平臺經營行為規(guī)范指引〉的通知》、《重慶市〈電子商務平臺落實法定責任行為規(guī)范〉的通知》等也有類似的規(guī)定。所以網購預售場合消費者應享有反悔權。反對觀點參見劉凱湘：《論電子商務合同中的消費者反悔權——以〈消費者權益保護法〉第25條的理解與司法適用為重點》，載《法律適用》2015年第6期。然而依其定義，消費者反悔權的行使期間應當自收到商品之日起計算，消費者可否在收到商品之前或是商品發(fā)貨前行使反悔權呢？有學者明確指出消費者反悔權應當于商品買賣合同履行完畢后才能行使，參見楊立新：《非傳統(tǒng)銷售方式購買商品的消費者反悔權及其適用》，載《法學》2014年第2期。就立法意旨來看，反悔權主要是為了解決在遠程交易領域信息不對稱、不真實所導致的消費者選擇權遭受侵害的問題。參見李適時主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第346頁。部分學者也認為，在遠程交易中各種不當?shù)纳虡I(yè)實踐以及消費者信息上的弱勢地位使得消費者的意思形成自由受到實質性影響，但是區(qū)分哪些是受影響的消費者和哪些不是受影響的消費者極為困難，因而賦予所有遠程交易中的消費者無理由解除合同的權利。參見王洪亮：《消費者撤回權的正當性基礎》，載《法學》2010年第2期；孫良國：《消費者何以有撤回權》，載《當代法學》2011年第6期；董新凱、夏瑜：《冷卻期制度與消費者權益保護》，載《河北法學》2005年第5期。針對消費者反悔權也有反對觀點，反對者主要認為消費者反悔權會扼殺消費者與商家之間的自主善意行為、鼓勵沖動性消費、誘發(fā)消費者機會主義行為等等。參見白江：《對消費者撤回權立法模式的反思》，載《法學》2014年第4期；靳文輝：《消費者撤回權制度的反思與重構——基于法經濟學的分析》，載《法商研究》2017年第3期。這種與實際真實意思的不符合不僅僅只在收到商品之后才能意識到，消費者完全可能在交付商品價款后就從其他信息渠道得到了更多的真實情況，因此沒有理由將反悔權限制在收到商品之后行使。歐盟關于消費者保護的最新指令，便是將服務合同場合下的消費者反悔權規(guī)定自合同簽訂之日起計算。See Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights.另外，消費者還可以在支付尾款收到貨物后退貨，此時定金與尾款一同歸還到消費者手里，“定金不退”條款實際上無法阻止消費者請求退還定金。如果消費者可以在商家發(fā)貨之前行使反悔權，雙方的交易即告終結，節(jié)省了商家的包裝費用、運費等成本，對商家來說未必不利。同時，應當規(guī)定反悔權行使期間自合同簽訂之日起算，截止到消費者收到商品之后的第七天，這也符合實踐中的通常做法。例如，根據《淘寶超時說明》的相關規(guī)定，買家如果已經付款，等待賣家發(fā)貨，此時買家申請退款的話，對于除虛擬、定制等特殊商品外，交易記錄較為誠信的買家且數(shù)額不超過500元的，退款立即成功；除此以外，賣家可以選擇拒絕，而此時買家也可以再次提出申請或請求淘寶客服介入。實際上，商家在大多數(shù)情況下也會支持買方的退款要求。因此消費者通過預售模式交付定金后，可以借助無理由退貨制度解除交易關系，拿回已付的商品價款?！岸ń鸩煌恕睏l款與消費者反悔權存在明顯沖突，而消費者反悔權除法律規(guī)定與當事人就某些性質上不適宜無理由退貨的商品進行明確約定外，不得加以排除，參見葛江虬：《論消費者無理由退貨權——以適用〈合同法〉條文之解釋為中心》，載《清華法學》2015年第6期。在未被排除反悔權的領域內，“定金不退”條款的效力不應維持。

（二）商家與網購平臺的動機與利益質疑

既然“定金不退”條款可被消費者通過另外一種方式（即支付定金與尾款后要求退貨返還全款）規(guī)避，而且實踐中商家出于店鋪聲譽等考慮通常也愿意退還定金，那么商家與網購平臺設置“定金不退”條款的動機與利益為何？就網購平臺而言，其核心訴求是提高網購促銷活動期間總的交易額，這是各大平臺之間激烈競爭的生存需要使然，同時網購平臺也依據交易額多少來按比例收取服務費，交易量越大自然費用也越高。因此，各大網購平臺有動力拉長促銷戰(zhàn)線、創(chuàng)造更多的網購節(jié)日，預售模式能夠滿足它們的需求。對于商家而言，預售策略帶來的好處主要有以下幾點：首先，預售模式將促銷活動期間延長，會刺激更多的消費需求；其次，網購節(jié)日對于商家來說不僅是價格戰(zhàn)，更是品牌地位的攻防戰(zhàn)，預售模式會將已被定金圈住的消費者變成另一種形式的推廣者，從而提高品牌的關注度與曝光度；參見《“雙11”的數(shù)學題為什么越來越復雜》，載南方周末網，www.infzm.com/contents/195146，2022年3月28日訪問。再次，預售模式本身屬于復雜促銷規(guī)則中的一環(huán)，這種促銷規(guī)則客觀上會造成一定的價格歧視，參見《蓋樓鄙視鏈走紅，“雙11”的套路能不能簡單點》，載南方周末網，www.infzm.com/contents/162890，2022年3月28日訪問。即熟練掌握規(guī)則并花費時間的消費者享受到的折扣會更多，而其他對規(guī)則不甚熟悉或不愿意花精力浪費在研究這些規(guī)則的消費者們往往會直接下單，為商家?guī)砀嗬麧?；最后，更為重要的是，預售模式讓商家可以通過定金數(shù)量來比較精準地預估不同商品的需求量，更加合理地備貨，降低庫存風險。參見儲紅艷、張欽紅：《定金預售模式下網絡零售商定金與訂貨量決策研究》，載《上海管理科學》2018年第2期。因此，“定金不退”條款的作用體現(xiàn)在即使消費者在交付尾款后仍有權退貨，但是該條款本身就構成一種潛在的威懾力，使得這部分購買意愿不強烈的消費者擔心失去定金不會在此時選擇放棄交易，當他實際收到貨物后，可能又改變主意不會選擇退貨，交易在這種拉鋸中得以完成。

但是，筆者對“定金不退”條款能否發(fā)揮這樣的作用存疑，主要原因是：一是，借助“定金不退”的潛在威懾力完成的部分交易能夠給商家?guī)硪欢ɡ麧櫍瑫r不能忽視那些發(fā)貨后仍堅持退貨退款的消費者給商家造成的包裝倉儲物流等成本，前者未必一定高于后者；二是，“定金不退”條款能夠促成交易的前提是消費者在收到貨物之后對貨物本身的性質、功能等回心轉意，只是一種美好的愿景，實際也可能是消費者對貨物更加失望，交易無法挽回；三是，根據“雙11”等促銷活動的基本規(guī)則，預售模式往往適用于第一階段的促銷，預售結束后往往是第二階段的直接打折促銷，這樣整個促銷活動期間就可以前后被分為預售活動期間與正?；顒悠陂g。商家需要憑借第一階段預售活動期間整體的交易量來預估第二階段正?；顒悠陂g的需求量，從而精準備貨。但是這種預估同時需要考慮消費者毀單的風險，包括發(fā)貨前消費者退款的風險與到貨后消費者退貨的風險?！岸ń鸩煌恕睏l款的設置使得商家在第一階段中獲取的交易量數(shù)據排除了消費者退款的風險，從而其預估極有可能出現(xiàn)失真的情況，除非消費者在第二階段也同樣排除這種退款風險，即發(fā)貨前一律不準退款，但是商家出于店鋪聲譽、同行競爭等考量是斷然不會這么做的。因此，“定金不退”條款對商家利益維護來說并不重要，即使沒有該條款的存在對商家利益來說也不會造成影響。

結論

市場規(guī)制法針對網絡市場的規(guī)制方案可分為準用模式、改良模式和重建模式，分別代表了完全照搬、部分調整與推倒重建三種不同的路徑，宋亞輝：《網絡市場規(guī)制的三種模式及其適用原理》，載《法學》2018年第10期。具體調整對象的不同意味著調整手段也應隨之有所變化。當經營者與消費者之間的交易由線下轉移到線上時，這不僅是交易場所發(fā)生了變更，雙方的締約能力、商業(yè)模式等也會顯現(xiàn)出全新的面貌。傳統(tǒng)民法中的一些制度如果不區(qū)分適用場景直接照搬到網絡領域，可能會造成對消費者權益的深層次不公，定金制度即是一個例證。更好的思路是應該立足于具體的調整場景，仔細辨析其與傳統(tǒng)情景的區(qū)別，以決定是否有必要改變已有的法律規(guī)制手段。

網購促銷場合下“定金”根據其具體內容應定性為違約定金。在上述解釋的基礎上，“定金不退”條款并無違反合同法上一般效力審查手段的情況，但是就格式條款效力規(guī)制體系而言，因消費者合同對均衡度的傾斜、定金保障力度的天然強弱之別以及商家實際損失與消費者承擔責任的不對等等原因，可以認為其不符合消費者領域格式合同的實質正義要求，效力審查并不過關。如果不堅持無效，另一條路徑為定金罰則的適用應視消費者違約行為是否影響合同目的實現(xiàn)，同時也要結合經營者的具體損失來決定是否予以適當酌減。此外，“定金不退”條款的正當性考察還需從消費者后悔權以及經營者的動機利益等角度進行再探討。如果依據其規(guī)范意旨將消費者反悔權起算點前移至合同簽訂之后，從而將整體期間延長，那么，在支付尾款前允許消費者退回定金比到貨后退貨退款更加具有效率。對于商家來說，其維持“定金不退”條款主要的動力在于該條款構成一種潛在的威懾力，防止購買意愿不強烈的消費者放棄交易。但是，借助“定金不退”的潛在威懾力完成的部分交易所帶來的利潤未必大于商家因其他失敗交易所付出的交易成本，該條款的作用也可能只是一種美好的幻想，而且還會導致商家對預售第二階段需求量的錯誤預估?！岸ń鸩煌恕睏l款的效力，至少在網購促銷場合下不應被維持。