馮德淦

內(nèi)容提要：無因管理中管理人致使受益人遭受損害，受益人是否可以主張損害賠償，以及對(duì)此是否需要進(jìn)行減免，理論和實(shí)踐頗有爭論。從整體構(gòu)造來看，管理人致害徘徊在合同規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則之間，既可以按照債務(wù)不履行規(guī)則處理，也可以根據(jù)侵權(quán)規(guī)則規(guī)制。合同法中的無償合同規(guī)則為一般無因管理提供了參照，侵權(quán)法中的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)規(guī)則為緊急無因管理提供了參照，這兩套規(guī)則遵循的是不同的損害賠償理論，但是都呈現(xiàn)出減輕管理人責(zé)任的趨勢?！睹穹ǖ洹穼?duì)緊急無因管理下管理人致害予以了規(guī)定，但是卻不恰當(dāng)?shù)嘏懦斯芾砣艘磺羞^失責(zé)任，解釋論上應(yīng)對(duì)此進(jìn)行限縮解釋。就管理人責(zé)任減輕的路徑選擇，侵權(quán)法所采納的責(zé)任承擔(dān)構(gòu)造模式更加具有彈性，解釋論上應(yīng)當(dāng)予以遵循，但是也不能忽視合同法路徑的作用。就管理人責(zé)任范圍，應(yīng)當(dāng)綜合考量遭受損害的利益性質(zhì)、管理人的主觀過錯(cuò)形態(tài)和實(shí)施管理時(shí)的緊迫程度等因素，在公平原則的指引下最終確定。

一、問題的提出

無因管理中管理人致受益人遭受損害之時(shí)，究竟該如何承擔(dān)賠償責(zé)任，相關(guān)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)到底該如何選擇，理論和實(shí)踐一直都未能合理界定，實(shí)證法上對(duì)此也未予以明確。學(xué)理上多認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照債務(wù)不履行或者侵權(quán)來處理，管理人在過錯(cuò)的情況下，對(duì)受益人承擔(dān)賠償責(zé)任，也即管理人需要承擔(dān)一般過失責(zé)任。而從我國《民法典》無償合同的規(guī)定來看，未獲得對(duì)價(jià)的保管人或者受托人，原則上僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。通常而言，無因管理中管理人除非實(shí)施的是職業(yè)行為，否則也無法從受益人那里獲得勞務(wù)費(fèi)。那么由此帶來的問題是，為何同為無償性付出的行為，無因管理中的管理人相較于一般無償合同中負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的債務(wù)人，承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，這是否與現(xiàn)行法存在評(píng)價(jià)上的矛盾。這種差異的存在是否具有正當(dāng)性，體系上有無重構(gòu)的必要性，均有待進(jìn)一步研究。

為了鼓勵(lì)緊急狀況下的救助行為，《民法典》第184條規(guī)定：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任?！睆奈牧x解釋來看，在緊急無因管理之時(shí)，管理人無需承擔(dān)任何責(zé)任。管理人主觀故意致害與無因管理的價(jià)值相矛盾，因而該條一般被限縮解釋為，管理人無需就一般過失和重大過失承擔(dān)責(zé)任。該種做法出發(fā)點(diǎn)是為了進(jìn)一步倡導(dǎo)救助他人，但是卻有別于比較法上主流的規(guī)定。一般無因管理中管理人致害并不減輕責(zé)任、而緊急無因管理中管理人致害大幅減輕責(zé)任的做法是否合理，值得我們進(jìn)一步反思?！睹穹ǖ洹分写嬖谠S多減輕“好人”責(zé)任的條款，這些條款分散規(guī)定在合同編和侵權(quán)責(zé)任編中，如何在體系解釋下構(gòu)造管理人致受益人損害的賠償責(zé)任，則是解釋論應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。有鑒于此，下文將從現(xiàn)有解釋和理論的梳理出發(fā)，對(duì)管理人致害的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行反思，以期最終為《民法典》的理解適用有所助益。

二、解釋的困境和理論的爭鳴

(一)既有規(guī)定的問題

按照管理情形的緊迫性，無因管理分為一般無因管理和緊急無因管理。前者指通常情形下的管理，并不存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，諸如鄰居有事離開，幫助鄰居照顧花草；后者則指特殊情形下的管理，主要是危難狀態(tài)或者緊迫情勢下，管理人不能拖延的情形，諸如不會(huì)游泳的未成年人落水，路人見義勇為實(shí)施救助。國內(nèi)學(xué)說通常對(duì)二者予以區(qū)分，分別確定管理人致使受益人遭受損害的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)一般無因管理中管理人的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，立法雖未具體明晰，但從形式上看，最直接的結(jié)論是采用債務(wù)不履行的一般過錯(cuò)原則。(1)參見王利明：《債法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第547頁。而針對(duì)緊急無因管理，新近立法釋義書認(rèn)為，管理人僅在故意下才承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上完全排除了管理人承擔(dān)責(zé)任的可能性。(2)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第603頁。該種立法選擇在解釋論上至少在三個(gè)方面存在困境，分別是無償行為之間體系的一致性、無因管理之間評(píng)價(jià)的連續(xù)性和緊急無因管理承擔(dān)責(zé)任的可能性。

首先，無償行為之間體系的一致性。民法中較為典型的三種無償行為分別是無償合同、情誼行為和無因管理。從《民法典》關(guān)于無償合同的規(guī)定來看，原則上會(huì)降低債務(wù)人的賠償責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，排除一般過失責(zé)任，僅要求債務(wù)人在故意和重大過失情形下承擔(dān)責(zé)任，有的甚至排除了重大過失責(zé)任。這些規(guī)定散見于贈(zèng)與合同、保管合同和委托合同中，如第662條第2款將贈(zèng)與人的賠償責(zé)任限定為“故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵”，第897條中的保管人責(zé)任和第929條中的受托人責(zé)任均限定為故意和重大過失?？傮w來看，《民法典》總的趨勢是給予無償承擔(dān)債務(wù)的一方以優(yōu)待，降低債務(wù)人歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。(3)參見朱廣新：《論合同法分則的再法典化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第1期。僅有的例外是客運(yùn)合同，即便是無償客運(yùn)合同，承運(yùn)人也需要對(duì)搭載的乘客承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。這主要是考慮到客運(yùn)合同本身就是以保護(hù)乘客安全為目的，其所涉及的利益主要是人身利益，且該行業(yè)也需要特許經(jīng)營，所以區(qū)別于一般無償合同規(guī)定。類似地，在無償?shù)那檎x行為中，雖然我國學(xué)者對(duì)其法律定性及法律效果的具體把握上存在分歧，但無論何種學(xué)說，都不會(huì)忽略無償性特征，主張減輕情誼行為人的責(zé)任。(4)參見張家勇：《因情誼給付所致?lián)p害的賠償責(zé)任》，載《東方法學(xué)》2013年第1期；王雷：《好意同乘中的車主責(zé)任問題》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2009年第5期。然而，在同樣為無償性的一般無因管理中，針對(duì)管理人卻采用了一般的歸責(zé)原則，即需要對(duì)一切過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，該種體系安排是否有違相同案型同等評(píng)價(jià)的原則？

其次，無因管理之間評(píng)價(jià)的連續(xù)性。德國和我國臺(tái)灣地區(qū)就一般無因管理均采用過錯(cuò)責(zé)任原則，而在緊急無因管理中則免除一般過失責(zé)任，僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。如《德國民法典》第680條規(guī)定，為了避開危險(xiǎn)而管理事務(wù)的，僅需要就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。就一般無因管理，《德國民法典》第677條規(guī)定了管理人的義務(wù)，學(xué)說上認(rèn)為管理人不履行該義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第276條以下承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，適用傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則。(5)Vgl.Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 9.Auflage, Verlag Franz Vahlen, 2019, S.73.類似地，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第175條規(guī)定，因急迫危險(xiǎn)而實(shí)施管理的，管理人僅就惡意或重大過失承擔(dān)責(zé)任。而對(duì)于一般無因管理中管理人歸責(zé)原則同樣沒有規(guī)定，解釋論上通常也認(rèn)為管理人承擔(dān)債務(wù)不履行的一般過錯(cuò)責(zé)任。(6)參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年，第323頁。且不論德國和我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于無因管理中管理人致害的歸責(zé)原則是否合理，至少從一般無因管理和緊急無因管理的內(nèi)在關(guān)系上，保持了評(píng)價(jià)的連續(xù)性，沒有出現(xiàn)斷崖式免責(zé)的情況。然而，我國《民法典》針對(duì)一般無因管理采用了一般過錯(cuò)的歸責(zé)原則，但是就緊急無因管理卻免除了一般過失和重大過失下的責(zé)任，僅需要就故意承擔(dān)賠償責(zé)任。該種斷崖式的免責(zé)規(guī)定，導(dǎo)致無因管理緊急性的判斷對(duì)責(zé)任的確定產(chǎn)生重大影響，從而直接影響管理人和受益人的利益。

最后，緊急無因管理賠償?shù)目赡苄??！睹穹ǖ洹返?84條規(guī)定：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l的立法背景是我國現(xiàn)階段頻繁發(fā)生“英雄流血又流淚”的現(xiàn)象，立法者為了進(jìn)一步鼓勵(lì)社會(huì)救助之風(fēng)，尤其在緊急情況下消除救助者后顧之憂，免除了救助者的一般過失和重大過失下的責(zé)任。(7)參見李適時(shí)主編:《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第574 頁。如果救助人主觀上對(duì)損害的發(fā)生持有故意態(tài)度，本身是否可以被評(píng)價(jià)為無因管理就存在疑問，因此我國《民法典》實(shí)際上在緊急無因管理框架下，免除了管理人的一切責(zé)任。由此帶來的問題是，緊急無因管理之下，管理人實(shí)施管理行為不受任何約束，無疑賦予了管理人過多的行為自由，對(duì)于受益人而言，可能會(huì)面臨著雙重困境，外部受到侵害的同時(shí)，自身利益也無法得到合理的保護(hù)。(8)比較法上無論是針對(duì)侵權(quán)責(zé)任還是合同責(zé)任，預(yù)先免除重大過失責(zé)任往往會(huì)被認(rèn)為是違背善良風(fēng)俗的行為。參見〔德〕克里斯蒂安·馮·巴爾、烏里?！さ铝_布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第146頁。正如有些學(xué)者所提出的那樣，在該種立法選擇之下，實(shí)踐中甚至?xí)霈F(xiàn)管理人造成的損害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受益人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，該種立法是否恰當(dāng)，值得進(jìn)一步反思。(9)參見王道發(fā)：《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑——兼論〈民法總則〉第184 條的理解與適用》，載《法律科學(xué)》2018年第1期。從立法史的角度來看，《民法總則(三審稿)》第187條規(guī)定，緊急救助行為造成受助人損害的，救助人需要就故意和重大過失承擔(dān)賠償責(zé)任。后來的《民法總則(四審稿)》試圖進(jìn)一步減輕救助人的責(zé)任，原則上認(rèn)為救助人不需要承擔(dān)任何責(zé)任，但是同時(shí)為了平衡受助人的利益，第187條規(guī)定救助人因重大過失造成受助人不應(yīng)有的重大損害的，承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。由此不難看出，立法者在價(jià)值上越來越偏向于對(duì)管理人的保護(hù)，并最終在《民法總則》和《民法典》中直接免除了管理人的責(zé)任，但是其中的合理性值得懷疑。(10)參見景光強(qiáng)：《〈民法總則〉中“好人免責(zé)條款”的評(píng)析與適用》，載《法律適用》2018年第11期；李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第870頁。

(二)學(xué)術(shù)理論的分歧

與立法者的觀點(diǎn)稍有出入，我國學(xué)術(shù)界在管理人致受益人遭受損害救濟(jì)的問題上形成了相對(duì)獨(dú)立的觀點(diǎn)。就無因管理中管理人致受益人遭受損害的救濟(jì)路徑，理論上有債務(wù)不履行，以及債務(wù)不履行和侵權(quán)競合的觀點(diǎn)。(11)債務(wù)不履行責(zé)任的觀點(diǎn)，參見崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏：《債法》，清華大學(xué)出版社2010年版，第221頁；債務(wù)不履行和侵權(quán)競合的觀點(diǎn)，參見劉凱湘：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第40頁。而就管理人致受益人損害的歸責(zé)原則，基于無因管理的不同類型，不同的學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者持二分法的觀點(diǎn)，將無因管理區(qū)分為一般無因管理和緊急無因管理：就一般無因管理，原則上管理人需要承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任；而就緊急無因管理，尤其是見義勇為行為，則降低管理人的注意義務(wù)，管理人僅在故意和重大過失的情況下才需要承擔(dān)責(zé)任。(12)參見張廣興主編：《債法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第382頁。也有學(xué)者持修正的二分法觀點(diǎn)，同樣將無因管理按照緊急性予以區(qū)分，但是在一般無因管理的處理上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)降低管理人的注意義務(wù)，管理人僅就具體過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，言外之意是以“處理自己事務(wù)之注意”作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。就緊急無因管理則與傳統(tǒng)二分法并無二致，仍然是免除了一般過失責(zé)任。(13)參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第582頁；前引〔11〕，劉凱湘書，第40頁。還有學(xué)者持三分法的觀點(diǎn)，在二分法的基礎(chǔ)上引入公益性概念，將無因管理分為一般無因管理、公益無因管理和緊急無因管理。一般無因管理仍然以債務(wù)不履行或者侵權(quán)的過錯(cuò)原則進(jìn)行歸責(zé)，緊急無因管理則免除了一般過失責(zé)任，而就公益無因管理中管理人的歸責(zé)，考慮到管理人自身的特征，采納了具體過錯(cuò)原則，以“處理自己事務(wù)之注意”作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。(14)參見邱聰智：《新訂民法債編通則》(上)，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第60頁。

上述三種學(xué)說，雖然在內(nèi)部具體構(gòu)造上存在一定的差異，但是所秉持的原則仍然是，一般無因管理按照債務(wù)不履行進(jìn)行歸責(zé)，盡管在采納具體過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)還是抽象過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，尚有一定的爭議，但對(duì)于采用過錯(cuò)責(zé)任原則并無異議。(15)參見前引〔1〕，王利明書，第545頁。而針對(duì)緊急無因管理的處理，我國主流觀點(diǎn)依然認(rèn)為，應(yīng)免除管理人一般過失下的責(zé)任，僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。與之相對(duì)的是，我國也有學(xué)者在對(duì)比侵權(quán)歸責(zé)的基礎(chǔ)上，對(duì)上述歸責(zé)架構(gòu)進(jìn)行了反思。一般侵權(quán)給他人造成損失的，加害人僅僅承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，無因管理中管理人具有管理的意思，并且管理事務(wù)之時(shí)并不違反受益人的需要和社會(huì)常識(shí)，僅僅因?yàn)楣芾硇袨榈膶?shí)施存在不當(dāng)，就需要與侵權(quán)歸責(zé)一樣采用過錯(cuò)責(zé)任原則，該種做法對(duì)于管理要求較為苛刻，難以謂之恰當(dāng)。(16)參見前引〔11〕，崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏書，第222頁。有鑒于此，有觀點(diǎn)認(rèn)為我國民法應(yīng)當(dāng)采納新的規(guī)則，即一般無因管理中管理人也僅就故意或重大過失承擔(dān)責(zé)任，一般過失給受益人造成損失的，管理人無需承擔(dān)賠償責(zé)任。(17)參見前引〔11〕，崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏書，第222頁。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者在緊急無因管理的處理上，與前述主流觀點(diǎn)保持了一致，仍然認(rèn)為除故意或重大過失之外，管理人無需承擔(dān)賠償責(zé)任。這種觀點(diǎn)對(duì)一般無因管理和緊急無因管理不加區(qū)分，在形式上并未考慮兩者的差異性，未給予緊急無因管理中管理人優(yōu)待，也存在不合理性。但是重大過失的判斷我們也會(huì)根據(jù)管理的緊迫性來綜合認(rèn)定，緊急無因管理下重大過失的認(rèn)定較之于一般無因管理要更為嚴(yán)格。不過，將所有考量因素全部納入重大過失的評(píng)價(jià)上是否妥當(dāng)，主觀標(biāo)準(zhǔn)的判斷是否具有該種張力，則仍值得進(jìn)一步檢討。

新近學(xué)術(shù)界在侵權(quán)損害賠償討論的背景下對(duì)完全賠償原則展開了激烈的檢討，有學(xué)者認(rèn)為完全賠償原則過于僵硬，不能體現(xiàn)個(gè)案自身的特征，因而主張突破完全賠償原則，借助于比例原則對(duì)損害賠償原理予以重新構(gòu)造。(18)參見王磊：《完全賠償原則與侵權(quán)損害賠償之反思及構(gòu)筑》，載《法律科學(xué)》2019年第4期；鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，載《法學(xué)》2017年第12期。有觀點(diǎn)主張，在無因管理中，管理人在實(shí)施緊急管理之時(shí)造成受益人損害的，完全賠償和完全不賠償都不具有正當(dāng)性。對(duì)此，可引入彈性賠償模式，借助于比例原則實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，而管理人存在重大過失也僅僅是承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)考量因素，并不必然需要承擔(dān)責(zé)任，具體責(zé)任的承擔(dān)還需要結(jié)合其他考量因素綜合確定。這一觀點(diǎn)實(shí)際上已經(jīng)跳出了以傳統(tǒng)過錯(cuò)劃分來確定最終責(zé)任承擔(dān)的路徑，轉(zhuǎn)而開始全盤考量個(gè)案的具體情況，以多個(gè)考量因素來確定最終需要承擔(dān)的責(zé)任。這些學(xué)者進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“比例原則中的手段與目的是否構(gòu)成相當(dāng)?shù)谋匾耘c均衡性，需要裁判者依據(jù)個(gè)案的具體情形，作出綜合的判斷。如果違反了比例原則，即使救助人在主觀上沒有重大過失，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”(19)前引〔9〕，王道發(fā)文，第127頁。。從直接的效果上來看，彈性賠償模式既有加重管理人責(zé)任的可能，又有減輕管理人責(zé)任的可能，該種可能性的實(shí)現(xiàn)完全交由法官在個(gè)案中予以具體衡量。從實(shí)踐的具體展開來看，我國法官一直都秉持倡導(dǎo)社會(huì)救助的理念，減輕或者免除管理人責(zé)任的適用情形會(huì)較為常見。不過，突破完全賠償原則的方法也存在過于彈性的缺點(diǎn)，現(xiàn)階段許多學(xué)者對(duì)其彈性已經(jīng)展開了批判，如何對(duì)其予以適當(dāng)控制，這可能也是未來研究的主題之一。

(三)初步總結(jié)和反思

從上面關(guān)于條文的解釋以及理論的梳理我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于無因管理中管理人致害時(shí)的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)仍然存在較大的爭議。現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究將關(guān)注重點(diǎn)主要集中在緊急無因管理之上，解釋論上也就此不斷降低管理人的注意義務(wù)，希望借此避免給實(shí)施緊急管理的人帶來負(fù)擔(dān)。除此之外，還有學(xué)者關(guān)注到一般無因管理行為的無償性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別于無關(guān)聯(lián)接觸的侵權(quán)行為，從整體上降低管理人的注意義務(wù)，限制管理人歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。就此來看，雖然對(duì)降低管理人責(zé)任的范圍和方式不同的學(xué)說存在不同的觀點(diǎn)，但是就適當(dāng)降低管理人責(zé)任的趨勢，似乎并沒有太大的爭議。(20)比較法上許多國家的法律都為管理人責(zé)任的減免提供了依據(jù)。參見〔德〕克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(第五卷至第七卷)，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第119頁。從降低管理人責(zé)任的方法來看，現(xiàn)階段主要有兩種，一種是以主觀標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行構(gòu)造，另一種則是彈性化賠償標(biāo)準(zhǔn)。就主觀標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造而言，通常情況下采用三分法，分別是故意、重大過失和一般過失，如果要降低債務(wù)人的注意義務(wù)，要么免除某些主觀狀態(tài)下的責(zé)任，要么改變某些主觀狀態(tài)的認(rèn)定方式。就彈性化賠償標(biāo)準(zhǔn)而言，該種損害賠償確定的方式突破了傳統(tǒng)理論全有全無的完全賠償原則，不僅僅將管理人的主觀狀態(tài)納入考量，還要考慮管理時(shí)的其他因素，甚至連管理之外的雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況也需要被加以考量。(21)參見前引〔18〕，鄭曉劍文。

如何合理地控制管理人的責(zé)任，既可以達(dá)到對(duì)社會(huì)互助行為的倡導(dǎo)，同時(shí)也可以在無因管理內(nèi)部起到區(qū)分作用，應(yīng)當(dāng)是未來立法和解釋的重點(diǎn)。當(dāng)然，一國立法和解釋的選擇不能脫離既有的法律傳統(tǒng)，怎樣在既有的規(guī)范性文件中尋找到適合自己的路徑，才是理論研究者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)。上述兩種降低管理人責(zé)任的方法，即以主觀標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行構(gòu)造和彈性化賠償標(biāo)準(zhǔn)，哪一種方法更加適合我國，或者我們是否需要尋找一條新的路徑，這些還需要回歸既有法律規(guī)定，基于體系的考量來綜合確定。綜合來看，沒有得到合法的授權(quán)而對(duì)他人事務(wù)進(jìn)行干涉，本來屬于侵權(quán)行為，但是法律鼓勵(lì)人們的互助精神，因而賦予適法無因管理以阻卻違法的功能。(22)參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論》，法律出版社2011年版，第505頁。一旦管理人實(shí)施管理行為不當(dāng)，自然也就不能再被阻卻違法所涵蓋，其有可能構(gòu)成侵權(quán)行為。(23)參見前引〔12〕，張廣興主編書，第382頁。除此之外，無因管理在德國法上一直被稱為“無委任之事務(wù)管理”，其所涉及的權(quán)利和義務(wù)，諸如管理人支出的必要費(fèi)用、遭受的損害，以及管理人和受益人的其他權(quán)利義務(wù)，都需要參照相關(guān)合同予以確定，一定程度上也揭示了無因管理和合同制度的關(guān)系。有鑒于此，為了不忽視制度之間的體系關(guān)聯(lián)性，下文將在合同和侵權(quán)規(guī)則之間探尋管理人致害的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

三、管理人致害的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

(一)以合同規(guī)則作為參照

除非是職業(yè)行為，否則無因管理中的管理人通常情況下僅能主張必要費(fèi)用，并不能向受益人主張相應(yīng)的報(bào)酬，因而在對(duì)價(jià)的問題上，無因管理屬于無償行為，與合同法中的無償合同具有一定的類似性。(24)我國主流學(xué)者也強(qiáng)調(diào)無因管理中的管理人不應(yīng)當(dāng)享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。參見前引〔1〕，王利明書，第553頁。一如上文所述，我國《民法典》中較為典型的無償合同(贈(zèng)與、保管和委托)與無因管理在內(nèi)涵上具有一定的聯(lián)系，尤其是委托合同與無因管理具有很強(qiáng)的相似性。(25)《民法典》第984條規(guī)定：“管理人管理事務(wù)經(jīng)受益人事后追認(rèn)的,從管理事務(wù)開始時(shí)起,適用委托合同的有關(guān)規(guī)定,但是管理人另有意思表示的除外?！边@一規(guī)定一定程度上在立法層面揭示了無因管理和委托合同的關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹返?62條將委托合同限定為無償合同，就受托人履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，《德國民法典》并未區(qū)別于一般債務(wù)不履行單獨(dú)規(guī)定，因而受托人需要對(duì)一般過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。德國學(xué)者在無因管理的處理上，一般類推適用委托合同的相關(guān)規(guī)定，以保持體系上的一致性。就管理人致害的賠償問題，根據(jù)《德國民法典》第677條和第280條，管理人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。(26)參見前引〔5〕，Wandt書, 第71頁。以此來看，德國法至少在形式上對(duì)一般無因管理和無償合同采取了相同的處理，保持了體系上的一致性。日本法較之于德國法有所不同，其雖然以無償委托合同作為原則，但是也例外地承認(rèn)可以約定為有償。就受托人的注意義務(wù)，《日本民法典》第644條統(tǒng)一規(guī)定為，受托人在處理委任事務(wù)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡到善良管理人的注意。日本法就一般無因管理同樣要求管理人根據(jù)事務(wù)的性質(zhì)，以最適于受益人利益的方法進(jìn)行管理。由此來看，日本法中無因管理同樣與委托合同保持了一致。(27)參見〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義：債權(quán)各論》(下卷一)，冷羅生等譯，中國法制出版社2008年版，第27頁。在此基礎(chǔ)上，為了更進(jìn)一步保護(hù)緊急無因管理下的管理人，德國法和日本法都降低了緊急情況下管理人的注意義務(wù)，管理人僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。(28)參見前引〔27〕，我妻榮書，第27頁。

從上述德國法和日本法的規(guī)定來看，兩國在委托合同和無因管理上保持了一致，這主要是委托合同在兩國原則上都是無償合同，其與一般無因管理較為相似，一般無因管理以無償委托作為參照具有一定的正當(dāng)性。我國《民法典》并沒有將委托合同限定為無償合同，在立法上肯定了有償委托和無償委托?！睹穹ǖ洹返?29條第1款前段規(guī)定，在有償委托合同中，受托人在處理事務(wù)之時(shí)如果存在過錯(cuò)，使得委托人遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第929條第1款后段規(guī)定，在無償委托合同中，受托人在處理事務(wù)之時(shí)僅就故意和重大過失承擔(dān)賠償責(zé)任。以此來看，《民法典》實(shí)際上確立了有償委托中受托人的一般過錯(cuò)責(zé)任原則，而無償委托中，受托人僅就故意和重大過失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因而，如果對(duì)無因管理參照合同規(guī)則予以處理，那么一般無因管理中的管理人滿足無償性的要求，應(yīng)當(dāng)僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。以此為基準(zhǔn)，如果要在緊急無因管理中，進(jìn)一步偏向于對(duì)管理人的保護(hù)，此時(shí)較為直接的做法就是免除管理人一般過失和重大過失下的責(zé)任，僅在主觀故意的情形下才承擔(dān)責(zé)任。在不討論價(jià)值實(shí)質(zhì)合理性的前提下，從形式構(gòu)造而言，無因管理類推適用委托合同的相關(guān)規(guī)定，似乎并沒有立法論層面的障礙，某種意義上反而更加迎合了我國《民法典》的規(guī)定。(29)我國學(xué)者在論證緊急救助之時(shí)，往往會(huì)強(qiáng)調(diào)“無法定及約定義務(wù)而救助他人的行為，系無償行為，類似于無償委托，區(qū)別僅在于前者無義務(wù)、后者有約定之義務(wù)而已，在責(zé)任承擔(dān)上不應(yīng)因義務(wù)有無發(fā)生根據(jù)而有區(qū)別”。前引〔10〕，李宇書，第872頁。

(二)以侵權(quán)規(guī)則作為參照

適法的無因管理不具有違法性，通常排斥侵權(quán)規(guī)則的適用，但是即便具有適法性，如果不恰當(dāng)?shù)貙?shí)施了管理行為，侵權(quán)規(guī)則仍有介入的可能性。(30)參見房紹坤、張玉東：《論緊急救助情形下救助人不承擔(dān)責(zé)任的條件——以〈民法總則〉第184 條為分析對(duì)象》，載《比較法研究》2018年第6期。我國有學(xué)者也認(rèn)為，管理人如果在管理中過錯(cuò)侵害了受益人的權(quán)利，會(huì)發(fā)生債務(wù)不履行責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，因而侵權(quán)法規(guī)則對(duì)于管理人致害具有很強(qiáng)的參考性。(31)參見前引〔11〕，劉凱湘書，第40頁。就侵權(quán)歸責(zé)原則，我國《民法典》第1165條和第1166條分別確立了過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，后者以法律特別規(guī)定作為前提，前者則具有一般適用的特征。(32)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第5頁。無因管理人實(shí)施的管理行為，一般情況下并不符合無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。如此一來，管理人需要就所有過錯(cuò)致害承擔(dān)賠償責(zé)任，就等于將帶有很強(qiáng)社會(huì)互助性質(zhì)的無因管理行為和通常的侵權(quán)行為等同視之，這對(duì)于管理人要求可能過于苛刻，在管理人和受益人的利益衡量上難以謂之妥當(dāng)。不過侵權(quán)法針對(duì)“好人辦壞事”也有自己的特殊規(guī)則，最為典型的就是防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，其中《民法典》第181條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！钡?82條第3款規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！?/p>

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了避免不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，主要是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，通常是指實(shí)施防衛(wèi)行為不符合比例原則，對(duì)加害人造成了額外的損害?？紤]到加害人畢竟實(shí)施了加害行為，正當(dāng)防衛(wèi)之時(shí)情形相對(duì)緊急，所以不能過于苛責(zé)防衛(wèi)人，因而侵權(quán)法只規(guī)定防衛(wèi)人承擔(dān)適當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任。(33)參見陳甦主編：《民法總則評(píng)注》(下冊(cè))，法律出版社2017年版，第1298頁。緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)存在一定的區(qū)別，主要是為了自己或他人生命、身體、自由以及財(cái)產(chǎn)上的緊迫危險(xiǎn)，不得已實(shí)施的加害他人的行為。(34)參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第333頁。正當(dāng)防衛(wèi)主要是為了保護(hù)自己或他人的利益免受加害人的侵害，直接針對(duì)加害人或加害人之物實(shí)施的“攻擊”行為，緊急避險(xiǎn)則是針對(duì)第三人或第三人之物實(shí)施的“攻擊”行為，從正當(dāng)性程度上來看正當(dāng)防衛(wèi)要強(qiáng)于緊急避險(xiǎn)。因而，如果構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，那么就不需要對(duì)防衛(wèi)相對(duì)人給予賠償，只有防衛(wèi)過當(dāng)才需要給予適當(dāng)賠償，緊急避險(xiǎn)則更為嚴(yán)格，即便是正當(dāng)?shù)木o急避險(xiǎn)造成損害的，也需要給予受害人公平性質(zhì)的適當(dāng)補(bǔ)償，如果避險(xiǎn)過當(dāng)則也需要承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任，后一種是損害賠償責(zé)任。(35)參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第120頁。上述行為都具有緊急性的特征，緊急無因管理同樣具有緊急性的特征，而且緊急無因管理是為了救助受益人的利益免遭侵害，最終因?yàn)榉椒ɑ蛘叻绞讲磺‘?dāng)導(dǎo)致受益人的損害，其正當(dāng)性一般要高于緊急避險(xiǎn)，與正當(dāng)防衛(wèi)難分伯仲。既然侵權(quán)法在緊急情形下的避險(xiǎn)過當(dāng)和防衛(wèi)過當(dāng)，都采用了“承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任”規(guī)則，緊急無因管理似乎也有遵循的可能性。

(三)相關(guān)可能路徑的分析

無因管理作為債的發(fā)生原因之一，其在構(gòu)造之上與合同和侵權(quán)相并列，有自己獨(dú)立的適用規(guī)則。然而，無因管理本身兼具了合同和侵權(quán)的某些特征，其雖然不存在意思表示，但確實(shí)也是為他人管理事務(wù)；雖然具備違法性阻卻的特征，但確實(shí)也是在干預(yù)他人生活。因此，在具體無因管理規(guī)則設(shè)置，或者構(gòu)造相應(yīng)法效果之時(shí)，我們需要綜合考量合同規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則。通過上文對(duì)合同規(guī)則的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)一般無因管理和無償合同具有一定的相似性，尤其是在符合受益人可推知的意思之時(shí)，而且無因管理還是發(fā)揚(yáng)社會(huì)互助之風(fēng)，因而其與無償合同沒有加以區(qū)分規(guī)制的正當(dāng)性。既然我國在無償合同的處理上通常降低債務(wù)人的注意義務(wù)，尤其是在與無因管理較為相似的無償委托之上，要求受托人僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任，那么無因管理中管理人的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)似乎應(yīng)當(dāng)與之保持一致，否則有違我國民法鼓勵(lì)社會(huì)互助的價(jià)值取向。同樣，通過上文對(duì)侵權(quán)規(guī)則的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)緊急無因管理和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)具有一定的內(nèi)在聯(lián)系，當(dāng)事人在實(shí)施相關(guān)行為之時(shí)都具有緊迫性，管理人沒有合理的實(shí)施管理造成損害的，也與防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)具有一定的相似性。既然我國在防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)奶幚砩弦螽?dāng)事人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任，那么管理人似乎也應(yīng)當(dāng)遵循上述規(guī)定，以保持體系上的一致性。

由此一來，如果從體系角度出發(fā)，分別考量合同規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則，我們得出的結(jié)論如下：首先，如果參照無償合同的規(guī)定，一般無因管理中，管理人造成受益人損害的，管理人應(yīng)當(dāng)免除一般過失的責(zé)任，僅在故意和重大過失的情況下承擔(dān)賠償責(zé)任；其次，如果參照侵權(quán)中緊急行為的規(guī)定，緊急無因管理中管理人造成受益人損害的，管理人雖然需要承擔(dān)賠償責(zé)任，但僅需在綜合考量下承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。上述結(jié)論是在外部規(guī)則體系考量下得出的，如果回歸無因管理制度內(nèi)部的體系考量，我們可以發(fā)現(xiàn)，緊急無因管理也屬于無因管理，由于其管理情形的緊迫性，對(duì)于管理人注意義務(wù)的要求應(yīng)當(dāng)更低。因而，在雙層借鑒合同規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則的前提下，如果要保證合同規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則內(nèi)部體系的一致性，則需要對(duì)某一賠償規(guī)則再進(jìn)行限定。由于合同規(guī)則采用的是借助于主觀標(biāo)準(zhǔn)分類來構(gòu)造責(zé)任，技術(shù)上對(duì)此予以限定的可能性并不大，所以只能對(duì)侵權(quán)規(guī)則中的“承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任”予以再解釋。該種適當(dāng)?shù)呢?zé)任應(yīng)當(dāng)排除掉一般過失下的責(zé)任，為了體現(xiàn)對(duì)緊急無因管理人的特殊保護(hù)，即便在重大過失情形下，管理人也僅承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。實(shí)際上我國《民法總則(四審稿)》第187條正是采用了上述規(guī)定，不過到底是“有心栽花”還是“無心插柳”則不得而知。

當(dāng)然，上面綜合借鑒合同規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則的結(jié)論，也僅僅是一種可能路徑，并不是唯一的可能性。(36)德國有學(xué)者注意到無因管理中的規(guī)定和侵權(quán)規(guī)定的差異，主張無因管理中對(duì)管理人主觀上的優(yōu)待，可以類推適用到侵權(quán)歸責(zé)中，以此來保證無因管理和侵權(quán)的協(xié)調(diào)。Vgl.Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil,14., neu bearbeitete Auflage, Verlag Franz Vahlen, 2019, S.366.在邏輯上至少還有兩種相對(duì)獨(dú)立的可能性，一種是將合同規(guī)則推廣至緊急無因管理，另一種則是將侵權(quán)規(guī)則推廣至一般無因管理。正如上文所述，如果將合同規(guī)則推廣至整個(gè)無因管理中，借助于主觀歸責(zé)要件來劃分責(zé)任是唯一的出路，既然無償委托中受托人僅需就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任，一般無因管理中的管理人也應(yīng)當(dāng)遵循上述價(jià)值，僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。緊急無因管理中的管理人應(yīng)當(dāng)較之于一般無因管理中的管理人獲得更多優(yōu)待，因而最直接的結(jié)論是進(jìn)一步放寬主觀要件。在主觀三分法的前提之下，免除緊急無因管理人一般過失和重大過失下責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是形式上最直接的結(jié)論。如上文所述，這正是我國《民法典》第184條所采用的版本。由此可以看出，我國現(xiàn)有《民法典》關(guān)于無因管理的規(guī)定，在很大程度上是參照合同規(guī)則進(jìn)行設(shè)計(jì)的。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)看到侵權(quán)規(guī)則也有獨(dú)立推廣的可能性，侵權(quán)規(guī)則并沒有嚴(yán)格按照主觀標(biāo)準(zhǔn)的劃分來構(gòu)造責(zé)任承擔(dān)，而是采用了相對(duì)彈性的規(guī)則，緊急無因管理采用上述規(guī)則，解釋上并無太大的障礙。同時(shí)，“適當(dāng)?shù)呢?zé)任”的表述本身具有極強(qiáng)的彈性，可以納入諸多考量因素，因而推廣至一般無因管理之中，也并沒有任何解釋上的難題，僅有的注意事項(xiàng)是如何適當(dāng)控制其具有的彈性，以便貫徹好比例原則，合理平衡管理人和受益人利益。

四、未來民法典解釋論的展開

(一)管理人責(zé)任減輕

我國民法上諸多理論繼受自德國法，無因管理中管理人致害問題也不例外，學(xué)者們通常認(rèn)為，緊急無因管理中應(yīng)當(dāng)降低管理人的注意義務(wù)，管理人僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任，而針對(duì)一般無因管理，管理人需要根據(jù)債務(wù)不履行承擔(dān)責(zé)任，言外之意，需要就一切過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。我國有些學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)定過于嚴(yán)苛，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)施社會(huì)互助行為一般管理人的保護(hù)，學(xué)者們?cè)诮忉屔咸岢隽恕疤幚碜约菏聞?wù)之注意標(biāo)準(zhǔn)”，該種歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)典型的代表是《德國民法典》第277條。(37)我國學(xué)者在引入“處理自己事務(wù)之注意標(biāo)準(zhǔn)”之時(shí)，主要還是擔(dān)心對(duì)管理人課以嚴(yán)重的責(zé)任，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)要求過高。參見前引〔13〕，魏振瀛主編書，第582頁。然而該條在德國法上的解釋存在諸多困境，“自己事務(wù)之注意標(biāo)準(zhǔn)”究竟是什么，很難簡單地?cái)喽?，甚至有德國學(xué)者直接主張將之解釋為免除一般輕過失。(38)參見〔德〕迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第304頁。我國實(shí)證法并無該種注意標(biāo)準(zhǔn)，囿于比較法上針對(duì)該條存在的爭論，解釋論上是否需要遵循還有待進(jìn)一步檢討。不過，雖然所選擇的方法存在爭論，但是也可以看出我國理論上有減輕一般管理人責(zé)任的傾向。除此之外，我國還有學(xué)者主張直接將一般無因管理中管理人的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)限定為故意和重大過失，也即直接排除了一般過失承擔(dān)責(zé)任的可能性。(39)參見前引〔11〕，崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏書，第222頁。結(jié)合緊急無因管理和一般無因管理來看，在緊急無因管理中，降低管理人注意義務(wù)，除了在如何降低上存在分歧，學(xué)界并不存在其他爭論，但是就一般無因管理降低管理人的注意義務(wù)，學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，我國既有支持者，同時(shí)也存在反對(duì)者。綜合來看，適當(dāng)減輕一般無因管理中管理人責(zé)任有其正當(dāng)性，具體理由有如下三點(diǎn)：

其一，從法政策角度考量，應(yīng)當(dāng)提倡社會(huì)互助行為，避免阻礙具有積極社會(huì)價(jià)值的行為。人雖然是獨(dú)立的個(gè)體，但是依然是社會(huì)中的人，我們生活在復(fù)雜的社會(huì)之中，互相依靠、互相幫助、見義勇為等等，對(duì)于維持和促進(jìn)社會(huì)和平和穩(wěn)定具有積極的意義。我國學(xué)者也強(qiáng)調(diào)法律對(duì)無償行為持有寬容的態(tài)度，并且主張貫徹“法律寬恕無償奉獻(xiàn)者的精神”。(40)參見前引〔11〕，崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏書，第446頁。無因管理行為有利于社會(huì)發(fā)展，符合共同利益的需要，也是社會(huì)道德的內(nèi)在要求，民法規(guī)范對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)和褒揚(yáng)。如果法律仍然規(guī)定按照一般過錯(cuò)原則承擔(dān)責(zé)任，雖然受益人未必一定會(huì)主張損害賠償，但是該種責(zé)任會(huì)潛在影響實(shí)施無因管理的積極性。(41)對(duì)無因管理中管理人的優(yōu)待不僅僅體現(xiàn)在管理人致受益人損害的賠償上，在無因管理人自己遭受損害的救濟(jì)之上，我們同樣應(yīng)當(dāng)給予其優(yōu)待。參見馮德淦：《論無因管理中管理人遭受損害的救濟(jì)》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第6期。

其二，從利益平衡角度考量，無因管理行為的無償性也要求對(duì)管理人減輕責(zé)任。除非是職業(yè)行為，諸如醫(yī)生實(shí)施救助，通常情況下無因管理具有無償性，管理人實(shí)施管理行為只能主張必要費(fèi)用和對(duì)固有風(fēng)險(xiǎn)下的損害進(jìn)行主張，并不能向受益人主張報(bào)酬。無因管理行為的無償性表明管理人是在為了受益人利益實(shí)施管理行為，因而只有通過減輕管理人執(zhí)行管理事務(wù)所致?lián)p害的賠償責(zé)任，才能平衡雙方當(dāng)事人利益?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編就好意同乘減輕施惠者責(zé)任的做法，一定程度上也能為此提供支撐。(42)我國學(xué)者常常會(huì)將無因管理和情誼行為放置在一起討論。參見王雷：《情誼行為基礎(chǔ)理論研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第3期。對(duì)于不為自己利益而造成損害承擔(dān)責(zé)任的減輕也有例可尋，諸如《瑞士債法典》第99條第2款和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第220條第2款。

其三，基于無因管理與典型的無償合同的相似性，需要對(duì)管理人的責(zé)任予以減輕。我國《民法典》關(guān)于典型的無償合同的構(gòu)造，采用了降低無償債務(wù)人責(zé)任的方式，諸如贈(zèng)與人、無償保管人和無償受托人，都獲得了減輕責(zé)任的優(yōu)待。學(xué)理上我們一直將無因管理看作準(zhǔn)合同，并且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)類推適用委托合同的某些規(guī)定。(43)《民法典》亦將無因管理設(shè)置在準(zhǔn)合同分編下，其中第984條更是認(rèn)為經(jīng)過追認(rèn)的無因管理可以適用委托合同的規(guī)定，一定程度上認(rèn)可了無因管理和委托合同之間的關(guān)系。無因管理和無償合同有諸多相似性，從價(jià)值體系一致性角度考量，管理人致害之時(shí)應(yīng)當(dāng)獲得責(zé)任承擔(dān)上的優(yōu)待，這也有利于管理人在必要之時(shí)積極地實(shí)施管理行為，避免后顧之憂。

不過，我國亦有學(xué)者指出，無因管理中管理人畢竟沒有經(jīng)過受益人同意，就對(duì)受益人的事務(wù)予以干涉，與委托合同存在較大的區(qū)別，因而不應(yīng)當(dāng)降低管理人的責(zé)任。(44)參見易軍：《論中國法上“無因管理制度”與“委托合同制度”的體系關(guān)聯(lián)》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第6期。持該觀點(diǎn)的學(xué)者主要強(qiáng)調(diào)，無因管理本質(zhì)上是無法律權(quán)源干預(yù)他人事務(wù)，這與委托合同存在本質(zhì)區(qū)別，因而沒有辦法將委托合同的規(guī)定類推適用。但是該種觀點(diǎn)值得商榷。無因管理分為適法無因管理和不適法無因管理，針對(duì)不適法無因管理，因?yàn)檫`背受益人的真實(shí)意思，通常沒有類推適用委托合同規(guī)定的可能性。而針對(duì)適法無因管理，法律上以符合受益人可推知的意思作為前提，因而與典型的委托合同具有很強(qiáng)的相似性。我國《民法典》降低無償受托人的責(zé)任，其基本考量亦是無償性這一要素，并非來源于當(dāng)事人之間的意思聯(lián)絡(luò)。(45)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》(下冊(cè))，中國法制出版社2020年版，第1339頁。這一點(diǎn)亦可以從體系解釋中得出，即有償委托并未降低受托人的責(zé)任，依然按照債務(wù)不履行來處理，這恰恰說明了減輕責(zé)任無法從基于當(dāng)事人意思的信賴中得出。從弘揚(yáng)社會(huì)互助的角度更有降低管理人責(zé)任的必要性。此外，以比較法上一般無因管理的規(guī)定來否認(rèn)降低管理注意標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，忽視了比較法國家關(guān)于委托合同的規(guī)定，并沒有注意到我國實(shí)證法與之存在的差異。綜合來看，將委托合同中降低無償受托人責(zé)任的規(guī)定，延續(xù)到無因管理中管理人致害的情形中，更加符合內(nèi)在價(jià)值體系統(tǒng)一的要求。(46)無因管理、無償合同和情誼行為一直被學(xué)者們放在一起討論，其中的責(zé)任確定也存在許多關(guān)聯(lián)。Vgl.Stefan Witschen, Haftung und Versicherung bei Gef?lligkeiten, AcP 2019, S.301ff.

(二)具體模式的選擇

一如上文分析，減輕管理人責(zé)任的方式，主要有兩種基本方法：一種是以合同規(guī)則作為參照，另一種則是以侵權(quán)規(guī)則作為出發(fā)點(diǎn)。與之相對(duì)應(yīng)，比較法上同樣存在兩種做法：一種是從主觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，通過提高歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，排除責(zé)任人在特定主觀狀態(tài)下的責(zé)任，較為典型的是排除一般過失或者輕微過失下的責(zé)任；另一種是考慮“當(dāng)事人間法律關(guān)系”，并以之作為減輕侵權(quán)人責(zé)任的考量因素，從而建立起無償行為導(dǎo)致侵權(quán)的責(zé)任減輕制度，如《荷蘭民法典》第6:109條規(guī)定，法官得斟酌責(zé)任類型、當(dāng)事人間的關(guān)系以及雙方的給付能力而酌減賠償額。(47)參見前引〔4〕，張家勇文。通常情況下只要操作得當(dāng)，上述兩種做法并不會(huì)導(dǎo)致顯著的差異，往往會(huì)殊途同歸地對(duì)管理人的責(zé)任予以限制。不過從本質(zhì)上看，兩種做法在方法論上仍然存在區(qū)別，該種差異主要表現(xiàn)為彈性的不同。具體而言，體現(xiàn)在如下兩點(diǎn)上：首先，兩種做法減輕責(zé)任的邏輯不一樣。第一種做法是在責(zé)任構(gòu)成上限制責(zé)任成立，第二種做法則是在責(zé)任承擔(dān)上限制責(zé)任范圍。其次，兩種做法適用的限度存在差別。第一種做法是在“全有全無”的完全賠償原則下展開，重大過失下要么完全承擔(dān)責(zé)任，要么完全不承擔(dān)責(zé)任，只能采用極端的處理，第二種做法則更加具有彈性，即便在管理人重大過失的情況下，仍然可以減輕管理人的責(zé)任。我國《民法典》合同編采納了第一種做法，侵權(quán)責(zé)任編則采納了第二種做法。我國的理論研究和立法實(shí)踐似乎偏向于采納第一種做法，但新近在對(duì)完全賠償原則反思的思潮下，也開始有學(xué)者主張采納第二種做法。(48)參見前引〔9〕，王道發(fā)文。

當(dāng)然，如果將目光回溯到《民法典》中的一些新規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)上述責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任承擔(dān)限制的模式也存在雜糅的趨勢。典型如《民法典》第1217條規(guī)定：“非營運(yùn)機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)減輕其賠償責(zé)任，但是機(jī)動(dòng)車使用人有故意或者重大過失的除外。”就該條的規(guī)定來看，主要有兩層含義：其一，從責(zé)任構(gòu)成角度來理解，不管是一般過失，還是故意和重大過失，加害人均需要承擔(dān)賠償責(zé)任；其二，從責(zé)任承擔(dān)角度來理解，故意和重大過失的加害人需要對(duì)造成的全部損害承擔(dān)責(zé)任，而如果是一般過失，則可以減輕加害人賠償責(zé)任。就好意同乘致害責(zé)任的承擔(dān)，我國學(xué)者一直以來都存在爭論，具體是否要減輕責(zé)任以及如何減輕責(zé)任，不同的學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。但是綜合學(xué)者的觀點(diǎn)來看，針對(duì)好意行為或者無償行為，無論是理論研究還是具體的實(shí)踐，通常均有適當(dāng)減輕責(zé)任的傾向，而具體選擇責(zé)任構(gòu)成模式還是責(zé)任承擔(dān)模式，依然存在不同的觀點(diǎn)。(49)參見前引〔4〕，張家勇文。立法層面的多元使用，無疑使具體規(guī)則的解釋構(gòu)造存在一定的難度。

上述第二種做法以彈性化著稱，避免依靠主觀標(biāo)準(zhǔn)來限定責(zé)任的單一弊端，為比較法上許多國家所采納。就損害賠償彈性模式，我國學(xué)者存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種是直接在責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任承擔(dān)一體把握之上來理解，另一種則是在責(zé)任構(gòu)成之后的責(zé)任承擔(dān)之上來理解。前者是直接在責(zé)任構(gòu)成上考量，突破傳統(tǒng)責(zé)任構(gòu)成要件理論，并不嚴(yán)格遵循過錯(cuò)、損害、因果關(guān)系和違法性要件；后者則是在責(zé)任承擔(dān)上考量，原則上先依據(jù)責(zé)任構(gòu)成要件判斷責(zé)任是否成立，再在此基礎(chǔ)上對(duì)責(zé)任范圍予以限定。(50)前一種觀點(diǎn)參見前引〔18〕，鄭曉劍文；后一種觀點(diǎn)參見馮德淦：《侵權(quán)損害完全賠償原則之新闡釋》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。前者顛覆性的重塑損害賠償法，操作不當(dāng)有可能落入自由法學(xué)，增加法官裁判的任意性，不利于當(dāng)事人固有利益和行為自由的保護(hù)。(51)參見周友軍：《我國侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實(shí)現(xiàn)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第2期。后者在責(zé)任構(gòu)成的基礎(chǔ)上，通過責(zé)任承擔(dān)來實(shí)現(xiàn)減輕的效果，一定程度上既遵循了責(zé)任構(gòu)成的理論，同時(shí)也可以引入其他考量因素來確定損害范圍。最為關(guān)鍵的是，管理人的主觀狀態(tài)，諸如輕過失、一般過失、重大過失均可以作為損害范圍確定的因素，因而該種做法實(shí)際上可以涵蓋合同規(guī)則所確立的方法，即以主觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)、通過提高歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)減輕管理人的責(zé)任承擔(dān)，而且較之于合同規(guī)則更加具有彈性和包容性。比較法上諸如《意大利民法典》第2030條、《法國民法典》第1374條都規(guī)定在確定具體損害的前提下，法官可以根據(jù)具體情況減輕管理人的責(zé)任。(52)參見前引〔33〕，陳甦主編書，第1317頁。該種方案可以兼采合同規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則的優(yōu)勢，筆者認(rèn)為我國解釋論上也應(yīng)當(dāng)遵循該種做法。(53)比較法上許多國家都設(shè)置了責(zé)任減輕條款，認(rèn)為在例外情況下法官可以適當(dāng)減少特定民事主體的責(zé)任，參見前引〔8〕，克里斯蒂安·馮·巴爾、烏里?！さ铝_布尼希書，第136頁。

具體而言，在確定具體損害賠償之時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)以責(zé)任構(gòu)成作為前提判斷，只有管理人的行為和受益人所遭受的損害之間存在因果關(guān)系的情況下，才會(huì)進(jìn)一步判斷管理人所需承擔(dān)責(zé)任的范圍。就管理人責(zé)任范圍的確定，不同的學(xué)者可能會(huì)提出不同的因素，但是筆者認(rèn)為重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)考慮如下三個(gè)因素：遭受損害的利益性質(zhì)、管理人的主觀過錯(cuò)形態(tài)和實(shí)施管理時(shí)的緊迫程度。首先，無因管理中管理人致受益人遭受損害，可以分為財(cái)產(chǎn)利益和人身利益。通常情況下，法律對(duì)人身權(quán)益的保護(hù)力度要強(qiáng)于財(cái)產(chǎn)利益。其次，管理人主觀過錯(cuò)形態(tài)分為一般過失和重大過失，如果再精細(xì)一點(diǎn)劃分，可以分為輕微過失、一般過失和重大過失三種形態(tài)。過失程度越高可歸責(zé)性也就越高，原則上輕微過失和一般過失不承擔(dān)賠償責(zé)任，只有在例外情況下才承擔(dān)一定的責(zé)任。最后，關(guān)于實(shí)施管理時(shí)的緊迫程度，德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)都在構(gòu)造上區(qū)分了一般無因管理和緊急無因管理，我國立法者則確立一般無因管理和見義勇為二分法，雖然在表述上并不嚴(yán)謹(jǐn)，但是解釋論上同樣可以認(rèn)為我們是按照緊迫程度進(jìn)行區(qū)分。原則上，情形越緊迫，對(duì)管理人的要求也就越低，同等情況下承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)越少；如果情形并不緊迫，甚至有足夠的時(shí)間準(zhǔn)備，此時(shí)即便是無償性的行為，承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于或者至少接近有償性的行為。

(三)民法典解釋適用

在《民法通則》時(shí)代，我國實(shí)證法對(duì)無因管理的規(guī)定相對(duì)粗糙，并未對(duì)管理人致使受益人遭受損害問題予以明文規(guī)定。理論上主要借助于比較法上的規(guī)定和學(xué)說，構(gòu)造起我國法上的適用規(guī)則，在一定程度上也忽略了我國實(shí)證法上既有的其他制度的規(guī)定。《民法典》為了提倡見義勇為，避免實(shí)踐中頻發(fā)的“英雄流血又流淚”，在第184條明確規(guī)定：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。”(54)參見王利明：《〈民法總則〉的本土性與時(shí)代性》，載《交大法學(xué)》2017年第3期。該條以見義勇為為立法想象，但實(shí)質(zhì)上確立起我國緊急無因管理下，管理人致受益人遭受損害的賠償規(guī)則。不過該條較為極端，在文義上直接限定為“救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”，言外之意管理人除了具有主觀故意，原則上無需就所有過失承擔(dān)責(zé)任。(55)參見前引〔10〕，李宇書，第871頁。上述規(guī)定在司法實(shí)踐中并沒有得到完全貫徹，如有裁判認(rèn)為該條雖然是免責(zé)規(guī)定，但是針對(duì)違法行為和重大過失行為，仍然需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。(56)參見遼寧省阜新市中級(jí)人民法院(2018)遼09民終237號(hào)民事判決書。針對(duì)一般無因管理中管理人致害，《民法典》第979條以下并未具體規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)，解釋論上有多種可能性，分別是適用一般的債務(wù)不履行規(guī)則、適用一般的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和類推適用無償合同規(guī)則，如何恰當(dāng)?shù)剡x擇是民法解釋的難題。上文已經(jīng)為我國解釋論的具體選擇提供了基本方向，但是如何結(jié)合我國既有的實(shí)證法的規(guī)定具體展開，則還需要借助價(jià)值平衡來合理解釋確定。

從利益衡量的角度來看，我國現(xiàn)有立法針對(duì)緊急無因管理偏向?qū)芾砣说谋Ｗo(hù)，而在一般無因管理上，則又偏向?qū)κ芤嫒说谋Ｗo(hù)。緊急無因管理中免除管理人一切過失責(zé)任，雖然有彰顯社會(huì)救助之風(fēng)，消除救助人后顧之憂的功能，但若不加約束放任管理人隨意救助，反而會(huì)適得其反，有時(shí)造成的損害比本來的損害還要大。同時(shí)，《民法典》第184條的解釋不應(yīng)忽視侵權(quán)法中類似制度的規(guī)定，諸如防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)都給緊急無因管理致害提供了參照，尤其是防衛(wèi)過當(dāng)尚要承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任，管理人更無優(yōu)待的必要性。以此來看，《民法典》第184條在規(guī)定上存在漏洞，我們需要對(duì)該條做限縮解釋。該條規(guī)定實(shí)際上只是表明緊急情形下，管理人在重大過失之下仍有不承擔(dān)責(zé)任的可能，并不當(dāng)然的解釋為管理人無需就一切過失承擔(dān)責(zé)任。與緊急無因管理存在立法明確規(guī)定稍有不同，就一般無因管理中的致害問題，我國實(shí)證法則并未具體明晰。一如前文所述，主流學(xué)者認(rèn)為，一般無因管理應(yīng)當(dāng)按照債務(wù)不履行或者侵權(quán)來處理，這要求管理人管理他人事務(wù)之時(shí)要管理得當(dāng)，否則有承擔(dān)責(zé)任的可能性，該種做法不利于鼓勵(lì)社會(huì)互助，與我國法價(jià)值存在一定的沖突。未來解釋上，我們應(yīng)當(dāng)重新審視體系解釋因素，盡量與我國《民法典》中關(guān)于無償合同的規(guī)定保持統(tǒng)一，但是在考量因素上不限于主觀標(biāo)準(zhǔn)，還需要納入利益類型等其他因素予以共同考量。

綜合而言，無論是緊急無因管理，還是一般無因管理，《民法典》關(guān)于管理人致使受益人遭受損害的賠償責(zé)任規(guī)定，仍然存在許多有待完善之處。司法實(shí)踐亦有將裁量權(quán)交由法官的傳統(tǒng)，按照特定的比例確定相應(yīng)的賠償額。但是在具體論證之時(shí)，司法實(shí)踐則表現(xiàn)得較為單薄，有時(shí)甚至借助于因果關(guān)系來確定具體的賠償額，這給司法實(shí)踐的統(tǒng)一適用帶來了巨大的困難。為了有效限制司法實(shí)踐中的任意性，在具體解釋適用之時(shí)，我們可以為賠償額的確定限定一個(gè)基本框架。具體而言，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合遭受損害的利益性質(zhì)、管理人的主觀過錯(cuò)形態(tài)和實(shí)施管理時(shí)的緊迫程度等因素進(jìn)行衡量，確定具體的賠償額。首先，考慮到無因管理行為的無償性，我國又有鼓勵(lì)社會(huì)救助的傳統(tǒng)，因而管理人輕微過失導(dǎo)致的損害，無論管理是否具有緊迫性，也不論侵害利益的類型，管理人并不需要承擔(dān)責(zé)任。其次，如果管理人侵害的利益是財(cái)產(chǎn)利益，而且管理并不具有緊迫性，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照合同法中關(guān)于無償合同的規(guī)定，免除輕微過失和一般過失下管理人的責(zé)任。如果管理具有緊迫性，那么原則上管理人仍然僅就故意或者重大過失承擔(dān)責(zé)任，不過重大過失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。如果情形特別緊迫，也可以減輕重大過失下的責(zé)任承擔(dān)，管理人僅需承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。最后，如果管理人侵害的利益是人身利益，而且管理并不具有緊迫性，管理人原則上需要就輕微過失之外的所有過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。(57)比較法上，各個(gè)國家對(duì)于人身利益的保護(hù)，一般要強(qiáng)于對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，許多國家的學(xué)者都認(rèn)為不能事先免除對(duì)人身造成傷害的責(zé)任。參見前引〔8〕，克里斯蒂安·馮·巴爾、烏里?！さ铝_布尼希書，第132頁。如果管理具有緊迫性，那么管理人原則上僅就故意和重大過失承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，上述基本輪廓也有修正的可能性，基于公平原則的考量，管理人自己舉證證明存在其他需要考量的減免事由的，法官得在綜合考量其他因素的基礎(chǔ)上，對(duì)上述結(jié)論予以適當(dāng)修正。(58)參見前引〔4〕，張家勇文。

上面主要分析的是受益人的事務(wù)確實(shí)需要管理，只不過管理人在實(shí)施管理行為之時(shí)，存在一定的過錯(cuò)造成損害的情形。除此之外，如管理人錯(cuò)誤地以為他人事務(wù)需要管理，此時(shí)是否可以適用責(zé)任減輕的規(guī)定？在一般無因管理中，由于管理情形并不具有緊迫性，管理人可以充分了解情況再實(shí)施管理，如果錯(cuò)誤地進(jìn)行管理，通常情況下過錯(cuò)程度較高，可以依照侵權(quán)規(guī)則和不當(dāng)?shù)美?guī)則進(jìn)行處理，并不需要給予管理人優(yōu)待。然而，在緊急無因管理中，如果管理人錯(cuò)誤地認(rèn)為存在緊急的危險(xiǎn)，此時(shí)減輕規(guī)則是否需要予以適用，解釋論上存在較大的爭論。(59)參見前引〔36〕，Looschelders書，第370頁。我國主流學(xué)者認(rèn)為，只有存在真正的緊迫危險(xiǎn)之時(shí)，才可以適用減輕規(guī)則。(60)我國學(xué)者認(rèn)為，若現(xiàn)實(shí)情形非屬緊急情形，而救助人因其自身原因誤認(rèn)為緊急情形的，并無第184 條的適用。參見前引〔30〕，房紹坤、張玉東文；前引〔12〕，張廣興主編書，第382頁。比較法上大部分文獻(xiàn)和法院判決同樣遵循這一觀點(diǎn)。(61)Vgl.MüKoBGB/Sch?fer, 7.Aufl.2017, § 680, Rn.7; OLG Koblenz NJW 1962, 1515; OLG Bamberg VersR 1976, 997.從《民法典》第184條文義表達(dá)來看，并不能將之直接適用于誤以為存在緊迫危險(xiǎn)的情形，但是第184條的規(guī)范目的是對(duì)緊急容易出錯(cuò)的救助行為加以保護(hù)，這就意味著該條有擴(kuò)張解釋的可能性。(62)參見前引〔5〕，Wandt書，第75頁。誤以為存在緊迫風(fēng)險(xiǎn)予以管理，管理人并不是為了自己的利益，而是為了他人的利益，管理人很難在緊迫的情形下，做出是否管理的合理決定，解釋論上不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)苛要求。根據(jù)案件的具體情況，適當(dāng)減輕責(zé)任符合法價(jià)值的要求。(63)我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為誤信緊迫危險(xiǎn)而管理，可以減輕管理人的注意義務(wù)。參見前引〔6〕，王澤鑒書，第329頁。