王鶴翔

內(nèi)容提要：在《公司法》修訂的背景下，學(xué)界已經(jīng)意識到對國有企業(yè)施行公司制改革并不等同于國有企業(yè)必須接受《公司法》的調(diào)整，反而應(yīng)當(dāng)借助設(shè)立特別法的方式將國有企業(yè)剝離出《公司法》的調(diào)整范圍。這類“剝離說”是對于傳統(tǒng)的“商事公司說”矯枉過正的反思，但在立論基礎(chǔ)上同樣陷入與傳統(tǒng)觀點類似的“從屬性出發(fā)”建立國有企業(yè)與公司種屬關(guān)系的主觀性路徑，且與我國的歷史實踐相違背。在借助法律形式主義與法律工具主義、法律權(quán)威與政治權(quán)威之間關(guān)系演變的分析再度得出剝離國有企業(yè)的必然性后，對代表性剝離方案進(jìn)行系統(tǒng)地審視，發(fā)現(xiàn)《公共企業(yè)法》方案未能與“國有企業(yè)過度商事化”的問題相匹配，無法“撩開國有企業(yè)的商事面紗”；而《國有公司法》方案則因國有公司概念的解讀困境，不能滿足立法中對核心概念的規(guī)范性需求，并且可能在立法后對國有企業(yè)的國際法地位與公司制改革成果產(chǎn)生不利影響。為實現(xiàn)對傳統(tǒng)觀點、《公共企業(yè)法》方案與《國有公司法》方案的超越，提出以《國有資本投資運營公司法》的建構(gòu)為核心的全新剝離路徑，進(jìn)而以投資公司與運營公司制度的分立為基本架構(gòu)，逐次明確各主體間的法律關(guān)系、兩種公司的權(quán)限范圍及其治理結(jié)構(gòu)，并借此立法契機初步展望國有資本監(jiān)管權(quán)與國有資本所有權(quán)的分離。

國有企業(yè)制度的存在是一個普遍現(xiàn)象，即使在最為追求自由市場經(jīng)濟的美國也在聯(lián)邦法律層面設(shè)立有與國有企業(yè)相似的政府公司，(1)《美國聯(lián)邦法典》第31編下屬第91章即“政府公司”的規(guī)制專章。參見顧功耘主編：《當(dāng)代主要國家國有企業(yè)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第10頁。而在新加坡、(2)參見王懷勇、王鶴翔：《描述與重構(gòu)：國有資本投資運營公司外部董事獨立性研究》，載《商業(yè)研究》2021年第3期。法國、德國以及日本等發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家也廣泛存在著與自身經(jīng)濟基礎(chǔ)、文化氛圍以及社會需求相適應(yīng)的各類國有企業(yè)法律制度。(3)參見王保樹：《完善國有企業(yè)改革措施的法理念》，載《中國法學(xué)》2000年第2期。在我國，國有企業(yè)制度更是作為《憲法》第7條規(guī)定的“全民所有制”的實現(xiàn)方式，(4)參見李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析——以“國有財產(chǎn)”和“自然資源國家所有”的類型分析為例》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。與國有資產(chǎn)法形成“主體—客體”(5)蔣大興：《超越國企改革的觀念謬誤》，載《中國法律評論》2016年第10期，第227頁。的全民所有制法律譜系，彰顯著社會主義的理念與價值。

可以認(rèn)為，國有企業(yè)在制度層面并不面臨存在性焦慮，(6)在早期“國有”與“全民所有”關(guān)系的討論結(jié)束后，這一問題便不再出現(xiàn)在理論視野中。參見江平：《國企改制與〈公司法〉的誕生(上)》，載《中國經(jīng)濟周刊》2013年第5期。真正讓人們疑惑不定的是國有企業(yè)制度的存在方式，又或者說，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)棲身于何種法律。在《公司法》修訂的背景下，學(xué)界已經(jīng)敏銳地意識到對國有企業(yè)施行公司制改革并不必然等同于國有公司須受《公司法》調(diào)整，一種既往出現(xiàn)過的“公司法帝國”想象或難成就。以《國有公司法》、(7)《國有公司法》的提議又區(qū)分為兩種：一是純粹組織法模式(參見胡改蓉：《〈公司法〉修訂中國有公司制度的剝離與重塑》，載《法學(xué)評論》2021年第4期)；另一是綜合組織法與資產(chǎn)法的模式(參見郭富青：《論公司法與鄰近法律部門的立法協(xié)同》，載《法律科學(xué)》2021年第6期)?！豆财髽I(yè)法》(8)參見蔣大興：《公司法改革的“社會主義邏輯”》，載《中國流通經(jīng)濟》2020年第7期；蔣大興：《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。等立法動議為代表的理論觀點放棄了純粹公理式思考，不再僅僅關(guān)注以“公司”為核心的概念樹的建構(gòu)，回歸了法學(xué)應(yīng)有的實踐性與論題學(xué)取向。(9)參見舒國瀅：《尋訪法學(xué)的立場——兼論“論題學(xué)”法學(xué)的思考方式》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。是故，即使已有方家論述的珠玉在前，考慮到中國國有企業(yè)改革的恢弘歷史，仍有本土資源有待發(fā)掘和思索。本文便乘此“問題而非主義”的學(xué)界東風(fēng)，對國有企業(yè)如何走出公司法略論一二，以回答國有企業(yè)與公司法相分離的必然性并提供更加多樣的理論路徑。

一、緣何出走：剝離國有企業(yè)動機的三階思考

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，“所有制企業(yè)法與企業(yè)組織法并存”是我國企業(yè)立法體系的結(jié)構(gòu)性缺陷，(10)參見李建偉：《中國企業(yè)立法體系的改革與重構(gòu)》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第6期。尤其在公司法上，應(yīng)當(dāng)“遵守市場主體平等理念，不應(yīng)因公司資本來源的所有制不同而區(qū)別對待”(11)方流芳：《試解薛福成和柯比的中國公司之謎》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第284頁。，換言之，構(gòu)建普適平等的公司法規(guī)則，抹平國有企業(yè)緣于所有制形成的優(yōu)勢地位方能解“中國公司之謎”。這一方面要求公司法中不再有關(guān)于所有制的獨特表述，刪除國有獨資公司的特別規(guī)定；另一方面需要公司法樹立至高無上的權(quán)威，排除各類法規(guī)規(guī)章、政策文件對國有公司的行政化治理與針對性調(diào)整。然而，問題在于，國有企業(yè)雖然需要接納公司治理改革，但并不等同于必須接受公司法的調(diào)整。近年來學(xué)界便展現(xiàn)出對傳統(tǒng)觀點的反思，并提出了反公司法帝國的呼吁，建議新設(shè)單行法對國有企業(yè)進(jìn)行單獨規(guī)制。這類“剝離說”的立論基礎(chǔ)是對我國現(xiàn)實情形的體察與肯認(rèn)，邁出了構(gòu)建回應(yīng)型國有企業(yè)法律制度的關(guān)鍵一步。但其對我國國企改革的認(rèn)識較多關(guān)注制度表象，未能注意到制度選擇背后的深層動因，為公司法對國有企業(yè)的再度捕捉留下了空間。是故，尚需借助對剝離動機的進(jìn)一步追問，得出剝離的必然性。

(一)表象：國有企業(yè)與公司的種屬關(guān)系之爭

“清晰界定國有企業(yè)的法律屬性是相關(guān)法學(xué)理論研究的起點?！?12)何源：《國有企業(yè)法律屬性的困境與出路》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第1期，第125頁。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為國有企業(yè)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“商事公司”，甚至就是“股份有限公司”。(13)參見王保樹：《國有企業(yè)走向公司的難點及其法理思考》，載《法學(xué)研究》1995年第1期。這種認(rèn)識下，國有企業(yè)自然被包含于公司，由之納入，并受公司法調(diào)整。這實際反映的是市場經(jīng)濟建立之初，法學(xué)家對市場中的國有企業(yè)的期待，并因之作出了符合時代需求的理論貢獻(xiàn)。同時，從目前的實定法來看，國有企業(yè)也確實幾乎盡數(shù)委身于公司之下，其法律構(gòu)造是沿著“民事主體—法人—營利法人—公司—國有公司”的邏輯理路梳整而出的，公司在形式上是國有企業(yè)的上位概念，國有企業(yè)被公司所規(guī)定。為此，傳統(tǒng)觀點中的其他制度建議，如實現(xiàn)兩權(quán)分離、政企分開，實際便是對這一種屬關(guān)系的具體落實。

但在近年來“后市場經(jīng)濟時代”的語境下，學(xué)界開始重拾國企的公共性價值，形成了“特殊公司法人說”、(14)參見顧功耘、胡改蓉：《國企改革的政府定位及制度重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期。“公共企業(yè)說”(15)參見前引〔8〕,蔣大興文，《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》。與“私法化的行政組織說”(16)參見前引〔12〕，何源文。等彰顯國企公共面向的法律屬性理論。迥異的法學(xué)主張背后反映的是不同的社會現(xiàn)實：一方面國企分類改革產(chǎn)生的公益類國有企業(yè)使得“商事公司”的構(gòu)想獨木難支；另一方面自由市場經(jīng)濟走下神壇，使得國有企業(yè)的公共性，或稱社會性，再度得到學(xué)界的理解與支持。新的關(guān)于國有企業(yè)本質(zhì)的觀點將國有企業(yè)與公司法中的公司平行，因而為“剝離說”創(chuàng)造了基礎(chǔ)?！皠冸x說”的其余論據(jù)，如公司法的私法性質(zhì)，也是該平行關(guān)系的延伸而已。

“剝離說”所依仗的“平行論”確實更能回應(yīng)國企改革的本土性。但一方面，其與傳統(tǒng)觀點依靠的“包含論”相同，來源于法學(xué)家對某種經(jīng)濟體制與公司法理想的情愫，具有一定的主觀性，不能客觀確證國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)獨立于公司法。另一方面，我國公司法的歷史也不為“平行論”背書。眾所周知的是，我國第一部《公司法》是為國企改革服務(wù)的，立法目的在于使國企從計劃經(jīng)濟下的政企合一體制轉(zhuǎn)向適于在市場經(jīng)濟中生存與發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)。這種“為他人做嫁衣裳”的基因仍保留于現(xiàn)今的《公司法》中，《公司法》第3條規(guī)定的“法人財產(chǎn)權(quán)”即是與國家分享的雙重所有權(quán)中的下階所有權(quán)。(17)參見前引〔6〕，江平文?？梢哉J(rèn)為，《公司法》至少在核心的產(chǎn)權(quán)安排上，仍然由人們對國有企業(yè)的認(rèn)知來定義著。這便從歷史的角度對“平行論”的真值性提出了質(zhì)疑。因此，“從屬性出發(fā)”的理論路徑確實可以對傳統(tǒng)觀點提出挑戰(zhàn)，為國有企業(yè)剝離公司法提供可能，但不能確證其必然性。

(二)追問：法律工具主義與法律形式主義的歷史演變

隱藏在種屬關(guān)系之爭背后的是兩種立法模式之間的矛盾：一種被稱為法律工具主義，指代法律不能獨立于政策甚至應(yīng)當(dāng)與之等同的立法思想。(18)參見郭銳：《抽象理論與現(xiàn)實關(guān)懷——以法人概念研討和中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型為例》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期。如前文所述，《公司法》的制定實際上就是相關(guān)經(jīng)濟社會政策在法律方面的落實，《公司法》中的公司實際由政策構(gòu)劃的國有企業(yè)所定義著。另外一種被稱為法律形式主義，本意是指不考慮立法目的與適用后果而僅僅應(yīng)用邏輯推理來進(jìn)行司法審判的法律適用方法。(19)參見陳銳：《法理學(xué)中的法律形式主義》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。但也被學(xué)者用以描述使法律與政策相分離的立法思想，如“一旦把企業(yè)看作是法人，法律必須保障企業(yè)的這些特征。保障企業(yè)的獨立性與黨和國家的政策關(guān)系不大，而是出于法人概念本身的需求”(20)前引〔18〕，郭銳文，第111頁。。這種意義上的法律形式主義源自人們對現(xiàn)代法律的呼喚，認(rèn)為現(xiàn)代法律自有其目的，即“使人類行為服從于一般性規(guī)則的指導(dǎo)和控制”(21)〔美〕富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第170頁。。

傳統(tǒng)觀點萌生的時代，正是法律工具主義退場、法律形式主義來臨的立法區(qū)間。彼時學(xué)界更多關(guān)注既有法律因與計劃經(jīng)濟政策的緊密關(guān)聯(lián)而缺乏主體性與現(xiàn)代性的顯著缺陷，期待借助私法的邏輯體系對之予以矯治?！吧淌鹿菊f”就是對“公司實際被國有企業(yè)定義”的對癥施治，期待以前者容納后者的方式實現(xiàn)《公司法》的純潔性。但隨著《公司法》在幾次修訂中不斷完善，尤其是2005年的修訂對國有公司產(chǎn)權(quán)安排、設(shè)立規(guī)則、融資規(guī)則的修正與刪除，(22)參見前引〔7〕，胡改蓉文?！豆痉ā芬讶恍纬奢^為完備的自治體系，政策的色彩已經(jīng)不再濃厚，傳統(tǒng)觀點期待法律形式主義的前提已然不復(fù)存在。也是在這一時期，功能主義、(23)參見馬姝：《論功能主義思想之于西方法社會學(xué)發(fā)展的影響》，載《北方法學(xué)》2008年第2期?；貞?yīng)型法(24)參見圖依布納、矯波：《現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素和反思要素》，載《北大法律評論》1999年第2期。等關(guān)注法律實效與社會需求的法律思想開始被學(xué)界接受。同時，隨著私法立法的熱潮褪去，諸多重要的經(jīng)濟單行法與行政部門法推行，人們也不再認(rèn)為私法品格是現(xiàn)代法律的唯一選擇，“剝離說”的理論與現(xiàn)實論據(jù)逐漸充分，期望通過構(gòu)建特別法滿足國企治理的現(xiàn)實需要，服務(wù)于國有企業(yè)的改革走向。如果認(rèn)為《公司法》確實因為歸屬于私法而有必要保留邏輯至上的法律形式主義的立法模式，那么一部具有工具主義傾向，獨立于《公司法》的特別法便是調(diào)整國有企業(yè)所必需的，國有企業(yè)的剝離也因而具備了必要性。

(三)真相：法律權(quán)威與政治權(quán)威之間的協(xié)調(diào)

不同的立法思想為國有企業(yè)走出公司法提供了論據(jù)，但仍然與具有決定性的立法動機有一定距離。在法律形式主義與法律工具主義背后，分別是法律權(quán)威與政治權(quán)威(25)此處采取的是周永坤教授對兩種立法模式與兩種權(quán)威之間關(guān)系的認(rèn)識。參見周永坤：《論中國法的現(xiàn)代性十大困境》，載《法學(xué)》2006年第6期。在發(fā)揮實際作用。即使近現(xiàn)代法學(xué)已經(jīng)不再將權(quán)威視作法之為法的唯一條件，但在我國，“法律是主權(quán)者的命令”的經(jīng)典論述仍然具有解釋力。如《公司法》便是立法機關(guān)的命令，并憑借立法機關(guān)的權(quán)威得以施行，其對于法律邏輯的崇尚與其說是法律形式主義使然，不如認(rèn)為是立法機關(guān)的權(quán)威使其得以與政策相獨立。與之相對，國有企業(yè)改革的決策者是黨的領(lǐng)導(dǎo)集體，作為一種有別于傳統(tǒng)認(rèn)識中的主權(quán)者的領(lǐng)導(dǎo)者，其命令發(fā)揮著實際效力。這正是《公司法》對國有企業(yè)的調(diào)整屢屢面臨“外部沖擊”的真實原因。在這種政治權(quán)威的領(lǐng)導(dǎo)下，調(diào)整國有企業(yè)的法律必然與政策更加親密。

傳統(tǒng)觀點在根本上是希望借助《公司法》對國有企業(yè)無差別的調(diào)整樹立法律權(quán)威至高無上的地位。但正如學(xué)者總結(jié)出的，具有中國特色的立法過程是“一群學(xué)者的執(zhí)著堅守、一次對立學(xué)派的絕地反擊、一位領(lǐng)導(dǎo)人的重要指示，然后是一場曠日持久的學(xué)術(shù)爭論的偃旗息鼓”(26)周大偉：《追憶：佟柔先生與中國民法學(xué)》，載《南方周末》2007年3月8日，第D29版。，立法中發(fā)揮決定性作用的仍然是政治權(quán)威，尤其在國有企業(yè)制度領(lǐng)域，“政治規(guī)制與法律規(guī)制”的競爭殊為明顯。(27)參見陳曉華：《國有企業(yè)法律規(guī)制與政治規(guī)制：從競爭到融合》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期。為此，如何用一種立法方案協(xié)調(diào)存在于《公司法》中的兩種權(quán)威的矛盾，便是理論界對“中國公司之謎”的新解。是故，只有剝離國有企業(yè)，使其走出公司法的調(diào)整范疇，用單獨的法律承載政治權(quán)威的命令，才是最為合適的出路。

二、國有企業(yè)走出公司法的既有方案及其評述

在堅實的立法思想指引下，國有企業(yè)走出公司法才終于擁有必然性。而學(xué)術(shù)界目前提出的剝離方案中，以《公共企業(yè)法》與《國有公司法》方案最為體系化與完善，對兩種方案予以評述，一方面證明該提議本身具有可證偽性，符合證偽主義中對科學(xué)性的判斷與要求，因而具有理論價值；(28)參見張華夏：《波普爾的證偽主義和進(jìn)化認(rèn)識論》，載《自然辯證法研究》2003年第3期。另一方面有助于進(jìn)一步開拓視野，在法律可能性的范圍內(nèi)尋找更加符合改革目的的剝離路徑。

(一)《公共企業(yè)法》方案評述

我國學(xué)術(shù)話語中的“公共企業(yè)”可分別指向兩種不同的企業(yè)。一是以產(chǎn)品屬性為界定標(biāo)準(zhǔn)，“為社會提供具有公共性質(zhì)的產(chǎn)品與服務(wù)”(29)胡改蓉：《論公共企業(yè)的法律屬性》，載《中國法學(xué)》2017年第3期，第145頁。的公用企業(yè)。(30)參見孫晉：《競爭性國企市場支配地位取得與濫用以及規(guī)制的特殊性》，載《法學(xué)評論》2016年第1期。二是以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的公營企業(yè)，“是指所有權(quán)或控股權(quán)歸屬于政府，并受其直接控制，具有企業(yè)法人地位的經(jīng)濟實體”(31)朱柏銘編著:《公共經(jīng)濟學(xué)理論與應(yīng)用》(第 2 版)，高等教育出版社 2013 年版，第 259 頁。，實際上就是我國的國有企業(yè)。而《公共企業(yè)法》方案指向的實際是前一種含義——“制定統(tǒng)一的《公共企業(yè)法》，統(tǒng)一規(guī)范私營與國有的公共企業(yè)”，并進(jìn)一步利用該法構(gòu)建了公共企業(yè)的各項制度，包括厘定非營利目標(biāo)、建立嚴(yán)格的審批設(shè)立程序、采納公共董事與商事董事的混合治理、適用財務(wù)監(jiān)管與信息披露并在退出機制上施行聽證解散制度。(32)參見前引〔8〕，蔣大興文，《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》?？梢哉J(rèn)為，這一方案代表著學(xué)界對國有企業(yè)商事性質(zhì)定位的反思與公共性價值的重拾，然而，正是因為該方案將公共企業(yè)解讀為公用企業(yè)，使得作為問題的“國有企業(yè)商事化”與作為答案的《公共企業(yè)法》之間產(chǎn)生了口徑的偏離。

1.商業(yè)性國有企業(yè)何去何從

為“撩開國企的商事面紗”，就必須對全部存在過度商事化的國有企業(yè)進(jìn)行調(diào)整與矯正。但在“公用企業(yè)”的實質(zhì)意蘊下，學(xué)者設(shè)計的《公共企業(yè)法》卻無法與這一需求相匹配。具體而言，自從國有企業(yè)實施分類改革以來，國有企業(yè)便區(qū)分為商業(yè)性(或競爭性)與公益性兩類。如果切實設(shè)立《公共企業(yè)法》，那么礙于公共企業(yè)的概念取向在于產(chǎn)品屬性而非所有制，會使得那些在行為與產(chǎn)品屬性上并未體現(xiàn)公共性，但又在治理結(jié)構(gòu)與產(chǎn)權(quán)安排等方面極為特殊的商業(yè)類國有企業(yè)仍交由《公司法》進(jìn)行調(diào)整。也正因如此，在《公司法》內(nèi)外會繼續(xù)廣泛存在著兩種權(quán)威之間的沖突，無法實現(xiàn)“剝離說”的立法使命，凸顯了該方案的未竟之功。

2.私營性公共企業(yè)規(guī)制障礙

同時，也是由于公共企業(yè)的概念取向，《公共企業(yè)法》方案不得不將私營性公共企業(yè)納入調(diào)整范圍，并一概取用國有公共企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，這將面臨一系列問題與障礙。如一律需要“向各級人大報告其運營狀況”，并在解散時“經(jīng)過各級人大或其常委會核準(zhǔn)”，這對于國有企業(yè)是極其妥善的制度建設(shè)，有利于減少國有企業(yè)的代理鏈條與代理成本，(33)參見蔣建湘：《委托代理視角下國企公司治理的改進(jìn)》，載《法律科學(xué)》2014年第6期。但同時要求私營公共企業(yè)履行這一義務(wù)便存在法理上的障礙，至少與前者義務(wù)的實質(zhì)——接受“人大股東”的監(jiān)督——絕不相同。再如設(shè)立不予分配利潤的目標(biāo)，這對于國有企業(yè)確實能夠減少內(nèi)部人私分利潤的渠道，但對于私營公共企業(yè)而言無疑等同于扼殺舉辦人與投資人的創(chuàng)辦熱情，不利于其發(fā)展。再如引入政府機構(gòu)指派的公共董事的措施，在國企中既是司空見慣的事實，也是制度建設(shè)的方向，但在私營公共企業(yè)中尚有討論余地，并非理所應(yīng)當(dāng)，完全可以借鑒日本公共企業(yè)中第三方社會組織監(jiān)督的做法。(34)參見陳美穎：《日本公共企業(yè)經(jīng)營治理的制度改革及其啟示》，載《現(xiàn)代日本經(jīng)濟》2019年第5期?？偠灾谶@一點上，再度體現(xiàn)出《公共企業(yè)法》方案存在明顯的“對象錯誤”。

(二)《國有公司法》方案之評述

《公共企業(yè)法》方案的核心是利用與商事公司相異的公共企業(yè)的概念重塑國有企業(yè)，但卻未能考慮到其與國有企業(yè)或是國有公司是實質(zhì)平行的關(guān)系，因而調(diào)整范圍對內(nèi)無法融入商業(yè)性國有企業(yè)，對外錯誤納入了私營性公共企業(yè)。這提供了一個啟示——應(yīng)當(dāng)盡量以國有企業(yè)或是國有公司本身為核心概念構(gòu)建剝離的法律路徑。在這一點上，《國有公司法》確實是更加匹配的立法方案，但也存在無法解決的立法疑難與不可低估的立法影響。

1.何為“國有公司”：立法技術(shù)的疑難

什么是“國有公司”？這是《國有公司法》方案需要首先回答的問題。如果首先將國有公司等值轉(zhuǎn)換為公司型的國有企業(yè)，那么問題也將等值轉(zhuǎn)換為“什么是國有企業(yè)”。對此，實定法尚未“認(rèn)真對待過”(35)前引〔5〕，蔣大興文，第227頁。?！秶泄痉ā贩桨笇χ扇×思骖櫋八袡?quán)”與“控制權(quán)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“國有資本直接或間接持股半數(shù)以上，以及雖然持股比例少于半數(shù)，但對公司享有實際控制權(quán)的”(36)前引〔7〕，胡改蓉文，第138頁。企業(yè)，便是國有企業(yè)。該種界定符合目前的制度實踐，也與理論主流觀點保持一致。但對之仔細(xì)觀察，便能發(fā)現(xiàn)該種界定標(biāo)準(zhǔn)面臨邊界不清的適用困境。

(1)國際性難題：國有企業(yè)的“控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”

《國有公司法》方案認(rèn)為對企業(yè)享有的實際控制權(quán)主要是指“對公司主要事項具有重要影響力，如企業(yè)重大事項的決策、半數(shù)以上董事會與監(jiān)事會人員的任免等”，這一標(biāo)準(zhǔn)可以識別實質(zhì)的國有企業(yè)，但難以回答如下追問：首先，實際控制權(quán)的邊界在何處？即究竟怎樣判斷該企業(yè)已經(jīng)被國家或出資人代表機構(gòu)控制？如果按照“對主要事項具有重要影響力”的內(nèi)涵界定方式，怎樣區(qū)分“主要事項”與“非主要事項”、“重要影響力”與“一般影響力”？如果按照類型劃分的方式，在掌握重大事項決策權(quán)、董事會與監(jiān)事會人事權(quán)以外，還有哪些典型的類型？立法是否能夠周延地規(guī)定這些類型？其次，對實際控制權(quán)的判斷是個案的還是普遍的？如企業(yè)的某次決策、某項人事任命被國家或出資人代表機構(gòu)控制，是否可以認(rèn)為其掌握了該公司的實際控制權(quán)？最后，實際控制權(quán)判斷的邏輯是“后于行為的”，但《國有公司法》的適用邏輯是“先于行為的”，也即實踐中只能依據(jù)國家以及企業(yè)已經(jīng)作出的行為及其效果認(rèn)定是否被實際控制，但《國有公司法》的適用卻要求首先確定企業(yè)是否為國有，這之間的時差矛盾如何處理？

如何判斷被國家或政府實際控制不僅困擾中國學(xué)術(shù)界，域外學(xué)者對之的態(tài)度也十分消極。在美國，表面上僅存在所有權(quán)界定標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦層面的《政府公司控制法》規(guī)定的“政府公司”僅包括政府混合所有權(quán)與政府全資公司兩類，(37)參見《美國聯(lián)邦法典》第31編第4卷第91章第一節(jié)；前引〔1〕，顧功耘主編書，第10頁。但實際上也存在大量私人所有，并接受政府支持(sponsor)的實質(zhì)“政府公司”。一般而言，這種支持非常模糊，其形式也十分多樣，其中最為典型的一類，如著名的房地美與房利美公司，(38)參見繆因知：《從國企到公共企業(yè)的法律調(diào)整與所有權(quán)調(diào)整》，載《交大法學(xué)》2017年第3期。會接受政府提供的隱性債務(wù)擔(dān)保，從而大幅減少融資成本，但其經(jīng)營方針也必須與政府的政策協(xié)調(diào)一致。因此，美國學(xué)界一般稱美國政府是這些公司的擔(dān)保人(guarantor)。(39)See Micheal Froomkin,Reinventing the Government Corporation，47(3)University of Illinois Law Review 543(1995).可以看出，這一類實際控制便十分脫離人們對控制權(quán)的典型認(rèn)識，以至于美國學(xué)者指出，(美國)政府公司的存在遠(yuǎn)比外界觀察到的更普遍。(40)參見前引〔39〕,Micheal Froomkin文。此外，在國際法領(lǐng)域，如何判斷某機構(gòu)(包括企業(yè))受該國政府的實際控制也是莫衷一是，眾說紛紜。并不僅僅考慮“政府擁有多數(shù)股權(quán)”的“政府控制說”，認(rèn)為“政府官員在該實體的董事會中任職、政府能夠控制該實體行為、該實體響應(yīng)政府政策或利益追求”是認(rèn)定實質(zhì)控制的關(guān)鍵要素。而“政府權(quán)力說”則認(rèn)為只有該機構(gòu)被賦予了政府權(quán)力，才形成“有意義的控制”。(41)參見陳衛(wèi)東：《中美圍繞國有企業(yè)的補貼提供者身份之爭：以WTO相關(guān)案例為重點》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期。綜上可見，“實際”“控制”這兩種本身含義模糊的概念所組成的偏正短語必然難以得到細(xì)致的解釋。

(2)本土性疑慮：國有企業(yè)的所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)《國有公司法》方案中“持股半數(shù)”的規(guī)定，國有企業(yè)將包括國有獨資公司、國有全資公司與國有控股公司，而不包括國有參股公司。這是對出資人權(quán)利與出資人份額等比例相關(guān)的法律常理的遵從，但卻面臨國有企業(yè)治理制度的質(zhì)疑。如最近推出的《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》就將國有金融機構(gòu)的穿透式管理對象界定為“各級控股及參股企業(yè)”。雖然在該稿總則部分將國有金融機構(gòu)類型化為國有獨資、全資、控股與實際控制四種，(42)參見《國有金融資本管理條例(征求意見稿)》(2020)第2條。但無疑在上述“穿透式管理制度”的具體規(guī)定中，參股企業(yè)被納入到了特殊治理規(guī)則下，實際上已然是國有企業(yè)。(43)參見王懷勇、王鶴翔：《國有金融機構(gòu)穿透式管理之見疑》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2022年第3期。與中央法規(guī)層面經(jīng)常以“分則與總則”打架的方式將國有參股企業(yè)實質(zhì)認(rèn)定為國有企業(yè)不同，地方出資人代表機構(gòu)往往更直接地規(guī)定國有參股企業(yè)歸屬于國有企業(yè)行列，諸多地方文件對國有參股企業(yè)的董事會與監(jiān)事會人選、(44)參見《海口市國有及國有控股、國有參股企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員管理暫行規(guī)定》。股東權(quán)益保護(hù)、(45)參見上海市《章程示范條款(國有參股股東權(quán)益保護(hù))》(滬國資委法規(guī)﹝2018﹞371號)。企業(yè)決策規(guī)則與財務(wù)管理(46)參見《萍鄉(xiāng)市人民政府關(guān)于印發(fā)萍鄉(xiāng)市國有參股公司管理暫行規(guī)定的通知》(萍府發(fā)〔2018〕12號)。等事項進(jìn)行的特殊規(guī)定，使之與國有企業(yè)無異。面對上述這些超出所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的實踐，《國有公司法》應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？若仍然排除國有參股企業(yè)，或許很難得到中央層面出資人代表機構(gòu)與相關(guān)部委的支持，進(jìn)而導(dǎo)致在中國獨特的部委立法體制下，《國有公司法》很有可能只停留于理論的構(gòu)想。

2.過于特殊的國有公司：立法影響的疑慮

(1)對國際法地位的影響：《國有公司法》與《私有公司法》的分立

《國有公司法》方案對公司型國有企業(yè)進(jìn)行特別調(diào)整，極有可能影響這類國企的國際法地位。從目前國際貿(mào)易仲裁的實踐來看，該舉有可能使國有企業(yè)被識別為WTO《補貼與反補貼措施協(xié)議》中的“公共機構(gòu)”(public body)，從而被直接認(rèn)定為補貼提供者，在調(diào)查與爭端解決中處于極其被動的地位。具體而言，該協(xié)議認(rèn)為補貼提供者有三類：政府、公共機構(gòu)與私營機構(gòu)。(47)參見劉雪紅：《“國家資本主義論”下的國企投資者保護(hù)——基于投資協(xié)定革新的視角》，載《法學(xué)》2018年第5期。但礙于國際法對“公共機構(gòu)”缺乏明確的定義，國家或政府全資或控股的企業(yè)如何定性仍然未形成統(tǒng)一做法。在美國多主張運用的“五要素分析法”中，“是否依據(jù)法律成立，以及依據(jù)何種法律成立”(48)前引〔41〕，陳衛(wèi)東文，第21頁。具有重要的判斷作用。如果確實頒布《國有公司法》，將使得原《公司法》成為實質(zhì)上的“私營公司法”，一“公”一“私”形成強烈對比，加之五要素分析法中的其他四項，即“政府所有權(quán)”“政府官員在該實體的董事會中任職”“政府能夠控制該實體行為”“該實體響應(yīng)政府政策或利益追求”，國有企業(yè)多數(shù)占盡，其如“希臘船方訴中國案”中被認(rèn)定為公共機構(gòu)(49)參見劉紀(jì)鵬、曾斌：《從“希臘船方訴中國案”看國資改革的基本模式》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期?；?qū)⒊蔀槌B(tài)。

(2)對公司制改革的影響：脫離《公司法》的“保護(hù)”

《國有公司法》方案對國有企業(yè)的另一影響，是有可能阻礙其公司制改革。此前由《公司法》作為調(diào)整公司型國有企業(yè)基本法的做法，雖然造成了諸多矛盾，但也正是因為《公司法》的轄制，國有企業(yè)的公司制改革獲得了法制保障，即使在部分領(lǐng)域受到了外部規(guī)范性文件的侵襲，進(jìn)行改革的國有企業(yè)仍然保持了公司的基本要素，形成了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)代企業(yè)基本架構(gòu)，與“新三會”為代表的公司治理結(jié)構(gòu)。出資人代表機構(gòu)欲伸展權(quán)力，加強行政性治理，始終不得不忌憚《公司法》的制度剛性。但如果將公司型國有企業(yè)盡數(shù)剝離，在特別法內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，就很難繼續(xù)維持這一局面。在我國特別的部委立法體制下，行政權(quán)力很大程度上與立法權(quán)力有所重合，由出資人代表機構(gòu)草擬或參與的《國有公司法》，勢必體現(xiàn)其對公司型國有企業(yè)的治理理念。這一點在國資委起草的《公司法》建議稿中就有所體現(xiàn)，該稿建議賦予國資委對二級以下國企的穿越式監(jiān)管權(quán)力以及國企內(nèi)部的特別調(diào)查權(quán)力，(50)參見國務(wù)院國資委法規(guī)局撰寫的《公司法》修改建議稿(內(nèi)部資料)。轉(zhuǎn)引自前引〔7〕，郭富青文。這就很大程度上已經(jīng)突破了基于“出資—被出資”形成的股東與公司之間的層級關(guān)系。由此，面對維持公司制改革的正確方向、保留公司制改革成果的立法任務(wù)，《國有公司法》或難承其重。

綜上所述，《國有公司法》方案確實更加切題，是對國有企業(yè)法律調(diào)整模式改革的有益嘗試。但一方面國有公司與國有企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性使得該方案無法滿足立法中確立核心概念的規(guī)范性需求，另一方面該方案也或?qū)⒃斐刹焕趪衅髽I(yè)發(fā)展的立法影響，故而不能稱作是剝離路徑的最優(yōu)設(shè)計。國有企業(yè)如何走出公司法，仍然可以有其他的回答。

三、執(zhí)兩用中：針對國有資本投資運營公司的有限剝離與適度重構(gòu)

國有企業(yè)走出公司法，一是需要回歸問題的本源，成功協(xié)調(diào)法律權(quán)威與政治權(quán)威之間的矛盾，完成“剝離說”的立法使命，從而對傳統(tǒng)觀點與《公共企業(yè)法》方案實現(xiàn)超越；二是必須克服或是避免《國有公司法》方案在核心概念規(guī)范性方面的力有不逮與立法影響方面的無心之失。這并非是理論不能勝任的構(gòu)想，在授權(quán)經(jīng)營體制改革的背景下，針對國有資本投資運營公司進(jìn)行的有限剝離與適度重構(gòu)是為最佳的立法路徑。

(一)《國有資本投資運營公司法》方案的提出

所謂《國有資本投資運營公司法》方案，是指構(gòu)建特別法，專門調(diào)整國家直接出資的國有資本投資運營公司，同時搭配對普通國有企業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的清理，刪去《公司法》關(guān)于國有獨資公司的特殊規(guī)定，使之僅受《公司法》中普適的組織規(guī)則與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中的資產(chǎn)規(guī)則的調(diào)整。這一方案絕非故意標(biāo)新立異。一方面，在國際上，對國家直接出資企業(yè)施行特別法管控，而對這些企業(yè)下屬的國家間接出資企業(yè)通過普通商事企業(yè)法進(jìn)行調(diào)整的做法非常普遍。如美國《政府公司控制法》中的“政府公司”便僅指政府直接出資設(shè)立的混合所有權(quán)公司與全資公司。(51)參見前引〔1〕，顧功耘主編書，第10-13頁。再如加拿大法律中的“國有企業(yè)”雖然同時指代“國有企業(yè)母公司”及其“全資子公司”，但也同時要求對子公司的調(diào)整必須符合其章程，此外也僅有內(nèi)閣總理有權(quán)力要求某全資子公司直接適用國有企業(yè)的特殊規(guī)定。(52)參見前引〔1〕，顧功耘主編書，第71頁。這是對全資子公司適用國有企業(yè)特殊規(guī)定的雙重限制，致使其在一般情況下只被認(rèn)定為普通公司。再如新加坡也在《憲法》中明確，受到特殊規(guī)制的僅包括列明的政府直接出資的國有控股平臺企業(yè)，如著名的淡馬錫控股有限公司等，這些公司下屬的企業(yè)則依照商業(yè)規(guī)則與普通公司法施行自治。(53)參見前引〔2〕，王懷勇、王鶴翔文。另一方面，該方案確實具有超越《公共企業(yè)法》與《國有公司法》方案的可能，并且其本質(zhì)就是對新一輪授權(quán)經(jīng)營體制改革的實現(xiàn)。

1.對《公共企業(yè)法》方案的超越

《國有資本投資運營公司法》方案創(chuàng)造了國有資本投資運營公司(以下簡稱“平臺公司”)這一法律概念，并借助規(guī)范性文件的清理與梳整，使組織法意義上的公司型國有企業(yè)概念消弭于《公司法》之中。新增的平臺公司概念歸屬于特別法，并不因為采取公司制而受到《公司法》調(diào)整，這就使得平臺公司可以與《公司法》的私法屬性保持距離，不需要在資本制度、治理結(jié)構(gòu)、決策規(guī)則等方面與《公司法》中的公司發(fā)生糾纏，保留政治權(quán)威的介入空間。同時，《公司法》也不必再因為包含所有制成分而飽受政治權(quán)威的侵?jǐn)_，得以借助法律權(quán)威的力量塑造符合市場經(jīng)濟邏輯的理想公司，實現(xiàn)本次《公司法》修訂中“為中國企業(yè)的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)保駕護(hù)航，提升國際化的競爭力”的立法目標(biāo)。這種剝離方案一方面與傳統(tǒng)觀點有所關(guān)聯(lián)，徹底消除了國家間接出資的國有企業(yè)的特殊地位，有助于實現(xiàn)國有企業(yè)向現(xiàn)代企業(yè)轉(zhuǎn)型；另一方面也避免了《公共企業(yè)法》方案仍然陷于兩種權(quán)威糾葛的立法結(jié)果，為兩種權(quán)威之間的協(xié)調(diào)提供了路徑，實現(xiàn)了“剝離說”的立法使命。

2.對《國有公司法》方案的超越

平臺公司作為三級授權(quán)經(jīng)營體制改革的中間一級，其識別標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)明確，不會出現(xiàn)類似國有企業(yè)的界定難題，因此滿足立法中對核心概念的規(guī)范性需求。平臺公司由國家直接出資設(shè)立，在立法中完全可以將“國家直接出資”作為其核心規(guī)定。同時，出于授權(quán)經(jīng)營體制改革仍在繼續(xù)，既有兩級體制(出資人代表機構(gòu)—國有企業(yè))在部分領(lǐng)域有所保留，為與這些領(lǐng)域中的國家直接出資企業(yè)相區(qū)別，還需要將平臺公司特殊的功能定位納入定義。其中國有資本投資公司的功能是對于市場失靈、社會民生以及重要戰(zhàn)略領(lǐng)域通過產(chǎn)業(yè)投融資，實現(xiàn)政府的政策性目標(biāo)；國有資本運營公司的功能則是通過資本運作與資本整合相結(jié)合的方式，在市場機制中推動國有資本的保值與增值。(54)參見何小鋼：《國有資本投資、運營公司改革試點成效與啟示》，載《經(jīng)濟縱橫》2017年第11期。借助國家出資方式與功能定位的雙重標(biāo)準(zhǔn)，平臺公司概念便可擁有明確的指向，《國有資本投資運營公司法》的調(diào)整范圍也較為穩(wěn)定。

在立法影響的維度，《國有資本投資運營公司法》方案沒有改變間接出資國有企業(yè)受《公司法》調(diào)整的現(xiàn)狀，同時削弱了《公司法》的所有制色彩，不會影響其國際法地位，也不會使國有企業(yè)的公司制改革成果付之東流。因此，相比《國有公司法》，一部針對國有資本投資運營公司進(jìn)行有限剝離的法律更接近“剝離說”的最優(yōu)設(shè)計。

3.新授權(quán)經(jīng)營體制改革：《國有資本投資運營公司法》方案的實質(zhì)

以平臺公司為紐帶，連接出資人代表機構(gòu)與國有企業(yè)的三級授權(quán)經(jīng)營體制存在“出資人代表機構(gòu)與國有資本投資運營公司之間”“國有資本投資運營公司與國有企業(yè)之間”的兩組法律關(guān)系。對于前者的性質(zhì)，學(xué)界仍然莫衷一是，而對于后者，則一致認(rèn)為屬于股權(quán)關(guān)系。(55)參見趙旭東、王莉萍、艾茜：《國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營法律結(jié)構(gòu)分析》，載《中國法學(xué)》2005年第4期。《國務(wù)院關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》(國發(fā)〔2015〕63號)指出國資委通過授權(quán)的形式將政府授予國資委的“出資人職責(zé)”向平臺公司授出，而平臺公司對于下屬國有企業(yè)僅行使股東權(quán)利。這便表明，在授權(quán)經(jīng)營體制改革的頂層設(shè)計中，對后一種關(guān)系的認(rèn)識與學(xué)界保持了一致意見，而前一種關(guān)系則被認(rèn)為是一種有別于信托、代理等私法法律關(guān)系，更具有公共特征的特殊法律關(guān)系。因此，抹去普通國有企業(yè)的特殊性，統(tǒng)一交由《公司法》調(diào)整，使其解脫于傳統(tǒng)的行政治理，只由國有資本投資運營公司進(jìn)行股權(quán)管理，便是對頂層設(shè)計中股權(quán)關(guān)系的確認(rèn)與落實；而把國有資本投資運營公司從《公司法》的管轄下剝離出來，借助特別法承載特殊的法律關(guān)系，也是實現(xiàn)授權(quán)經(jīng)營體制改革的題中之意?！秶匈Y本投資運營公司法》方案絕非毫無基礎(chǔ)的“萬丈高樓平地起”，更不是簡單宣介域外經(jīng)驗的“?？驼勫蕖?，而是實現(xiàn)授權(quán)經(jīng)營體制改革的必要途徑。

(二)《國有資本投資運營公司法》方案的基本架構(gòu)

方案的兩方面中，對普通國有企業(yè)法律調(diào)整模式的塑造并不復(fù)雜，僅需要刪除《公司法》中的國有獨資公司條款，以及排除包括《企業(yè)國有資產(chǎn)法》在內(nèi)的其他規(guī)范性文件中對國有企業(yè)組織規(guī)則的規(guī)定即可。較為困難并充滿爭議的是《國有資本投資運營公司法》的構(gòu)建，為此需要進(jìn)一步闡明該法的基本線索與重點問題。

1.國有資本投資公司制度與國有資本運營公司制度的分立

兩種公司制度應(yīng)當(dāng)分立還是統(tǒng)合，是《國有資本投資運營公司法》需要首先解決的問題?，F(xiàn)實中，許多地方籌建了統(tǒng)一的平臺公司。然而在相關(guān)政策文件的頂層設(shè)計中，兩種公司的功能迥異。其中，投資公司專注于實現(xiàn)政府的政策性目標(biāo)，克制市場失靈、保障社會民生、扶持戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)；運營公司則是借助市場機制實現(xiàn)國有資本的交換價值，促進(jìn)國有資本的保值增值。(56)參見前引〔54〕，何小鋼文。顧耕耘教授也曾判斷：“政府也可以對這兩種公司實行必要的分工，比如一個重點投資公共領(lǐng)域，一個重點投資競爭領(lǐng)域?！?57)顧功耘：《論國資國企改革的政策目標(biāo)與法治走向》，載《政治與法律》2014年第11期，第85頁。如果對兩種公司制度統(tǒng)合立法，勢必再次在同一制度、同一類組織中重現(xiàn)國有企業(yè)普遍存在的經(jīng)濟性與公共性之間的經(jīng)典矛盾。(58)參見前引〔14〕，顧功耘、胡改蓉文。也正是這種屬性之間的差異，為兩種公司的制度構(gòu)建與權(quán)責(zé)配置提供了“他治”與“自治”的立法指引。

2.在分立的基礎(chǔ)上明確法律關(guān)系

明確兩類公司分立后，還需要明確出資人代表機構(gòu)與平臺公司之間的法律關(guān)系。對于此前學(xué)界盛行的“委托代理”說，已有學(xué)者指出其僅是經(jīng)濟學(xué)話語的復(fù)述，只關(guān)注代理人與被代理人之間的內(nèi)部合意，遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬泛于法律中的代理。(59)參見前引〔55〕，趙旭東、王莉萍、艾茜文。而更符合法學(xué)口味的“信托關(guān)系說”(60)參見前引〔55〕，趙旭東、王莉萍、艾茜文。一方面并未得到官方政策文件的承認(rèn)，與現(xiàn)實有著嚴(yán)重的背離；另一方面也仍然是傳統(tǒng)觀點“商事公司說”的延續(xù)，旨在構(gòu)建政府與國有企業(yè)之間平等的私法關(guān)系。實際上，國有企業(yè)的法律改革并不排斥行政監(jiān)管，人們忌憚的是這種監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)混為一體時展現(xiàn)的非中立性。而兩種公司的設(shè)立目的就在于將經(jīng)營權(quán)分離出來，使監(jiān)管權(quán)恢復(fù)公平的本色。為此，可以將國資委與平臺公司之間的法律關(guān)系界定為規(guī)制法意義上的監(jiān)管與被監(jiān)管關(guān)系。考慮到運營公司更加具有商業(yè)性，國資委對之的監(jiān)管可以秉持一種“包容審慎”的理念，采取正面列舉的方式縮小監(jiān)管范圍，并在監(jiān)管方式上更強調(diào)柔性的指導(dǎo)與勸誡；而投資公司的公共性則要求國資委對之施加更加嚴(yán)格的“行為監(jiān)管”，對投資公司的重要決策實施覆蓋，在監(jiān)管方式上著重加強前端的審批與控制。

3.在分立的基礎(chǔ)上明確兩種公司的權(quán)限范圍

依據(jù)頂層設(shè)計的安排，平臺公司承接的是從國有資本監(jiān)管權(quán)中剝離出來的國有資本經(jīng)營權(quán)。(61)參見王志強：《基于“保持距離型”理論的“管資本”為主的國資監(jiān)管新框架》，載《江西社會科學(xué)》2019年第5期。為此，國有資本經(jīng)營權(quán)的范圍就是平臺公司的權(quán)限范圍。國務(wù)院2019年頒布的《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》圍繞戰(zhàn)略規(guī)劃和主業(yè)管理、選人用人和股權(quán)激勵、工資總額和重大財務(wù)事項幾方面對國有資本投資運營公司進(jìn)行了授權(quán)規(guī)劃，但卻未進(jìn)行分類授權(quán)安排。具體而言，投資公司必須實現(xiàn)公共性，國家對之投入的資本是為公益性國有資本，因此在權(quán)限范圍上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)受到監(jiān)管權(quán)限制而表現(xiàn)出的保守，與基于對下屬公益性國有企業(yè)管理的需要體現(xiàn)出的擴張。因此，應(yīng)當(dāng)取消其在戰(zhàn)略規(guī)劃與主業(yè)管理方面的權(quán)限，加大其對下屬國有企業(yè)委派董事與監(jiān)事的力度，并將公司工資總額備案制恢復(fù)為審批制。而運營公司更加偏向商業(yè)性，國家對之投入的資本則是商業(yè)性國有資本，其經(jīng)營權(quán)范圍以及公司權(quán)限范圍則應(yīng)當(dāng)與投資公司相反，體現(xiàn)出對“上”偏強，對“下”偏弱。是故，應(yīng)當(dāng)限制甚至取消其對于下屬國有企業(yè)強制委派董事與監(jiān)事的規(guī)則，交由下屬公司股東會按照《公司法》規(guī)則自行決定；同時擴展更多授權(quán)范圍，使運營公司的資本制度、決策規(guī)則與治理結(jié)構(gòu)更符合市場經(jīng)濟的要求。

4.在分立的基礎(chǔ)上區(qū)分建立治理結(jié)構(gòu)

作為公司制企業(yè)，投資公司與運營公司應(yīng)當(dāng)具備公司治理的制度基礎(chǔ)，由董事會掌握決策權(quán)、監(jiān)事會掌握監(jiān)督權(quán)、經(jīng)理層掌握具體執(zhí)行的權(quán)利。在這種共同的基本架構(gòu)下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩種公司不同的屬性作出區(qū)別式的安排。對于投資公司應(yīng)當(dāng)建立治理重心更加偏向“外部”的治理結(jié)構(gòu)，保證其盡職盡責(zé)地實現(xiàn)公共性職能。這首先要求在董事會中建立外部董事占多數(shù)的結(jié)構(gòu)，并進(jìn)一步在外部董事中引入更多由出資人代表機構(gòu)選出、并對之負(fù)責(zé)的股東董事，(62)關(guān)于政府董事的概念參見肖海軍：《政府董事：國有企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)重建的切入點》，載《政法論壇》2017年第1期。保障決策權(quán)不因內(nèi)部人控制而異化；其次，強化董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督職能，保證以經(jīng)理層為實質(zhì)治理中心的夾層主義不在投資公司中出現(xiàn)；(63)關(guān)于“夾層主義”的概念參見蔣大興：《公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實主義的邏輯》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期。再次，恢復(fù)對投資公司設(shè)立外派監(jiān)事會的規(guī)定，強化來自出資人代表機構(gòu)的監(jiān)督；最后，充分落實黨組織對投資公司治理結(jié)構(gòu)的嵌入，構(gòu)建黨委會職能的確權(quán)路徑，保障黨委會在投資公司中擔(dān)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)核心。對于運營公司，則必須尊重其自治需要，建立治理中心偏向“內(nèi)部”的治理結(jié)構(gòu)。這首先需要運營公司在董事會的外部董事中為既獨立于出資人代表機構(gòu)，又獨立于公司內(nèi)部的獨立董事(64)關(guān)于此處獨立董事的概念參見前引〔2〕，王懷勇、王鶴翔文。保留更多席位，通過決策權(quán)的獨立使自己不被出資人代表機構(gòu)與內(nèi)部人掌控；其次，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加大經(jīng)理層的社會化程度，拓展其權(quán)限范圍；再次，明確要求運營公司設(shè)立內(nèi)部監(jiān)事會，結(jié)束政策變動后運營公司內(nèi)部監(jiān)管權(quán)力空白的局面；(65)參見蔣大興：《國資監(jiān)管職能的重組——如何應(yīng)對國企外派監(jiān)事會的取消》，載《南開學(xué)報》2019年第3期。最后，指出黨組織在運營公司中所發(fā)揮的領(lǐng)導(dǎo)作用偏向政治維度，不對公司的日常經(jīng)營與商業(yè)決策進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)。

5.以修法為契機促進(jìn)國有資本監(jiān)管權(quán)與所有權(quán)的分離

將其他國家機構(gòu)引入國有企業(yè)與國有資本治理領(lǐng)域的提議始終不絕于耳，如“公共企業(yè)說”中認(rèn)為公共企業(yè)負(fù)有向人民代表大會報告的義務(wù)。(66)參見前引〔8〕，蔣大興文，《國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋》。另有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)建立與人民代表大會同性質(zhì)的人民代表股東會制度從而減少國有企業(yè)代理成本。這不禁引人追問，這些機構(gòu)參與對國有企業(yè)的治理的權(quán)利基礎(chǔ)是什么？

與此同時，理想構(gòu)型下的平臺公司承擔(dān)國有資本經(jīng)營權(quán)，而以國資委為代表的監(jiān)管機構(gòu)則掌握國有資本監(jiān)管權(quán)，這便使得應(yīng)然層面的國有資本權(quán)力鏈條產(chǎn)生了斷裂，由誰來行使本源性的權(quán)利——國有資本所有權(quán)？將兩種問題綜合考慮，不難發(fā)現(xiàn)，人民代表大會或是人民代表股東會與國有資本的真正所有者——人民——距離最近，由之代理產(chǎn)生的鏈條最短、成本最低，這是政府機關(guān)永遠(yuǎn)無法比擬的優(yōu)勢，因而是最為適宜的國有資本所有權(quán)代理者。然而，目前國有資本改革的實際情況是國資委被授予的出資人職責(zé)中混合了監(jiān)管權(quán)與所有權(quán)，使得整個國有資本權(quán)力的分布呈現(xiàn)兩點一線的線狀結(jié)構(gòu)——國資委權(quán)力過重，而平臺公司受到國資委單方面的管控，有產(chǎn)生行政異化的風(fēng)險。是故，應(yīng)當(dāng)借《國有資本投資運營公司法》建構(gòu)的契機，正式在法律中規(guī)定國有資本所有權(quán)及其歸屬，形成國有資本權(quán)力的三角結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，在具體規(guī)定形式上可以有所折衷，僅要求平臺公司在部分事項上對所有權(quán)代理機構(gòu)負(fù)責(zé)，而非向國資委負(fù)責(zé)即可，以換得立法過程的平穩(wěn)進(jìn)行。在具體代理機構(gòu)的選擇上，新設(shè)國家機構(gòu)的做法成本或許過高，涉及《憲法》與我國根本體制的調(diào)整，因此仍然以既存的人民代表大會為最佳。