郭富青

(西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院，西安 100063)

提要： 股權(quán)隱名投資人為地造成投資權(quán)益與股權(quán)持有的分離，與公司法要求的顯名投資相比，是一種高風(fēng)險(xiǎn)的次優(yōu)選擇，對此立法應(yīng)秉持謙抑立場。股權(quán)隱名投資在性質(zhì)上屬于復(fù)合法律關(guān)系，既要適用合同法又要接受公司法評判。單純強(qiáng)調(diào)意思自治，無論是依據(jù)股權(quán)歸屬的約定，還是按照實(shí)際出資人已履行出資義務(wù)并行使股權(quán)的事實(shí)，確認(rèn)實(shí)際出資人享有股權(quán)，排除公司法外觀主義規(guī)則的適用，否定股權(quán)登記的公示公信力，必將妨害交易安全；而將股權(quán)外觀主義原則絕對化則會(huì)激勵(lì)虛假的掛名或冒名投資行為。司法解釋采取“適用分離主義”將股權(quán)隱名投資區(qū)分為委托投資合同和直接投資法律關(guān)系，前者適用合同法判斷效力，后者以公司法確定股權(quán)歸屬，裁判思路清晰、簡約，可操作性強(qiáng)。但是未能將同一思維模式和股權(quán)歸屬的標(biāo)準(zhǔn)貫徹始終，致使解釋體系自相矛盾，產(chǎn)生權(quán)利沖突，應(yīng)當(dāng)予以糾正和完善。另外，使股權(quán)隱名投資法律關(guān)系復(fù)雜的解釋方法無助于解決糾紛，應(yīng)深刻反思和檢討。

股權(quán)隱名投資指由隱名投資人提供出資，以他人名義向目標(biāo)公司投資，并以他人名義登記為股東持有股權(quán)(股份)從而實(shí)現(xiàn)投資目的的投資方式。該投資方式充分體現(xiàn)了意思自治理念。具體可區(qū)分為：隱名委托投資、搭股投資、借名投資、冒名投資和虛構(gòu)名義投資。隱名委托投資是指隱名投資人出資并委托受托人作為顯名投資人向公司投資并作為股東行使股東權(quán)利，隱名投資人依據(jù)約定通過名義股東享有投資權(quán)益的投資方式；搭股投資是隱名委托投資的一種特殊形式。借名出資是指經(jīng)他人同意以他人的名義向公司投資，冒名投資是投資人未經(jīng)他人同意而擅自以他人名義向公司出資。虛構(gòu)名義投資是以子虛烏有的虛構(gòu)主體的名義向公司投資。無論何者，其中被借名、冒名者或被虛構(gòu)者均為掛名股東，并不實(shí)際行使股權(quán)，股權(quán)由隱身其后的實(shí)際出資人行使或操控。盡管隱名投資種類繁雜，但其共同特征是人為地將股東權(quán)利與投資權(quán)益相分離，實(shí)際出資人因未登記為股東，公司法并不認(rèn)可其股東身份，只有通過名義股東才能獲得投資收益；而納入登記的名義股東雖然持有受公司法保護(hù)的股權(quán)，但是卻不是股權(quán)收益的終極擁有者。

在隱名委托投資關(guān)系(股權(quán)代持)中，一般涉及委托投資人(隱名出資人/實(shí)際出資人)—受托投資人(名義股東)—目標(biāo)公司(或其他股東)三方當(dāng)事人及其利害關(guān)系，并由委托投資人與受托投資人之間訂立的委托投資合同和受托投資人與公司(或其他股東)之間訂立股權(quán)認(rèn)購合同連環(huán)構(gòu)成投資鏈條，法律關(guān)系異常復(fù)雜。因?yàn)橄鄬τ诠蓹?quán)直接投資，隱名投資增加了投資環(huán)節(jié)，而且不同環(huán)節(jié)的主體不同，法律關(guān)系的性質(zhì)各異，形成復(fù)雜的組合投資關(guān)系。對此，由于學(xué)說不同，理解各異，司法解釋的裁判思路不統(tǒng)一和股權(quán)歸屬的認(rèn)定搖擺不定，致使股權(quán)隱名投資糾紛頻發(fā)，紛繁復(fù)雜，異彩紛呈，曾有學(xué)者歸納為八類糾紛[1]131。本文試圖變換視角，從法律方法論角度解讀和評判理論和司法實(shí)踐對股權(quán)隱名投資立場和性質(zhì)的認(rèn)識，以期能對該類糾紛的解決和裁判提供妥適的思路借鑒。

一、前置問題：對股權(quán)隱名投資規(guī)制應(yīng)秉持的法律立場

立場決定觀點(diǎn)，有什么樣的觀點(diǎn)又決定采用什么樣的方法去解決問題。對股權(quán)隱名投資關(guān)系的法律規(guī)制立場和法律方法的選擇，亦是如此。因此首先有必要明確對股權(quán)隱名投資規(guī)制的法律立場。筆者認(rèn)為，對股權(quán)隱名投資應(yīng)當(dāng)秉持謙抑的立場和態(tài)度，根據(jù)股權(quán)隱名投資鏈條中不同的法律關(guān)系，采取“各安其位，各謀其政”“區(qū)分法律適用”的方法，維護(hù)、協(xié)調(diào)既有的法律秩序，平衡保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，必須對以尊重當(dāng)事人意思自治之名，一味地傾向慫恿股權(quán)隱名投資行為，無原則地?cái)U(kuò)大對隱名出資人保護(hù)的立場及其法律思維定式，進(jìn)行深刻的反思和檢討，有效地制止股權(quán)隱名投資風(fēng)險(xiǎn)和糾紛急劇擴(kuò)大和持續(xù)增長的勢頭。

(一)法律對股權(quán)隱名投資規(guī)制應(yīng)持不鼓勵(lì)立場

有學(xué)者明確主張對股權(quán)隱名投資應(yīng)以不鼓勵(lì)為基本出發(fā)點(diǎn)，不支持規(guī)避法律、法規(guī)及規(guī)章的股權(quán)隱名投資行為[2]。還有學(xué)者認(rèn)為隱名投資人通過訴訟要求顯名，不但有違體現(xiàn)其真意的合同安排，而且增加了公司和其他股東的訴訟成本，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制[3]。筆者進(jìn)一步認(rèn)為對所有的股權(quán)隱名投資行為，法律雖不宜一刀切地否定其有效性，但是，法律決不能以促進(jìn)投資方式多樣化之名鼓勵(lì)其野蠻生長。其中主要理由分述如下。

1.股權(quán)隱名投資時(shí)常被用作規(guī)避法律的手段

股權(quán)隱名投資常常被用作規(guī)避法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章強(qiáng)制規(guī)定的工具。從出于不同的動(dòng)機(jī)考察，規(guī)避型股權(quán)隱名投資包括：(1)股權(quán)隱名投資規(guī)避法律對有限責(zé)任公司或非上市的股份公司關(guān)于投資者身份或資格的禁止，或?qū)ν顿Y比例的限制。例如，為了規(guī)避禁止公務(wù)員從事營利性活動(dòng)而采取隱名的方式持股①。(2)將股權(quán)隱名投資作為逃避債務(wù)的工具。例如，債務(wù)人為了逃避債務(wù)將股權(quán)轉(zhuǎn)移并登記在他人名下，從而通過隱匿財(cái)產(chǎn)方式阻卻債權(quán)人申請對股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，或者為了規(guī)避合同義務(wù)而選擇股權(quán)隱名投資②。(3)采取股權(quán)隱名投資規(guī)避法律有關(guān)上市公司監(jiān)管規(guī)定的現(xiàn)象更加普遍。其中，除了規(guī)避禁止或限制買賣或持有股票的身份外，還包括規(guī)避持股比例、股東人數(shù)、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易、禁售期、竟業(yè)禁止、公司并購和信息披露義務(wù)等方面的限制。例如，劉某作為上海圣奧公司的股東，另行成立江蘇圣奧公司，以王某作為顯名股東，自己作為隱身其后的實(shí)際控制人，并迅速以明顯的低價(jià)將上海圣奧和山東圣奧的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給江蘇圣奧，隨后成功將江蘇圣奧40%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港凱雷，規(guī)避限制股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，成功套現(xiàn)③。(4)為隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)而選擇股權(quán)代持④。(5)為了既要全資控股又要享受中外合資經(jīng)營企業(yè)的優(yōu)惠政策，而采用股權(quán)隱名投資⑤。盡管股權(quán)隱名投資規(guī)避法律的動(dòng)機(jī)五花八門，但無論如何共同的目的都是為了獲得不正當(dāng)利益。

股權(quán)隱名投資所規(guī)避的法律規(guī)定在性質(zhì)上屬于公法，我們不能“為公法上的違法者在私法的王國提供庇護(hù)”[4]。因此，對于規(guī)避型股權(quán)隱名投資行為的效力，應(yīng)當(dāng)本著“一般無效，例外有效”的原則作出司法裁判。即使股權(quán)隱名投資所規(guī)避的是行政規(guī)章或國家政策，如果能轉(zhuǎn)換為公共秩序也可以作為否定其效力的依據(jù)[5]。在楊金國一案中，最高人民法院認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管規(guī)則要求擬上市公司的股權(quán)必須清晰，不得隱名代持上市公司的股份是對上市公司監(jiān)管的基本要求。隱名投資于上市公司的股份會(huì)造成真實(shí)的股東難以確定，信息披露、關(guān)聯(lián)交易和董事任職回避等一列監(jiān)管措施處于失范狀態(tài)，妨害證券交易秩序的安全，損害不特定公眾投資者的權(quán)益，從而損害社會(huì)公共利益。因此，判決案涉轉(zhuǎn)讓人代持受讓股份的協(xié)議無效⑥。規(guī)避型股權(quán)隱名投資行為例外有效，主要有兩種情形：一是股權(quán)隱名投資行為雖然違反了監(jiān)管性強(qiáng)制法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)受到刑事或行政處罰，但是，相關(guān)法律明文規(guī)定或根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定可以推定，投資作為民事法律行為的效力不受影響；二是對違反監(jiān)管性強(qiáng)制規(guī)定的股權(quán)隱名投資行為，只能進(jìn)行刑事或行政處罰。如果判定投資行為無效，必將對無過錯(cuò)的交易相對人造成顯失公平的后果，嚴(yán)重妨礙交易安全，損害社會(huì)公共利益。在此種情形下應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格的說理論證，認(rèn)定股權(quán)隱名投資行為有效。

2.股權(quán)隱名投資潛藏較高的投資風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)公司法原理及其規(guī)定，向公司投資持股奉行顯名主義，投資者以自己的名義實(shí)際出資并取得股東地位享有股權(quán)，名實(shí)相符集于一身。然而，股權(quán)隱名投資造成名實(shí)離異，股東地位及股權(quán)歸屬與股權(quán)權(quán)益享有相分離，即隱名投資人實(shí)際出資但不擁有股東資格及股權(quán)，名義股東享有股權(quán)卻不享有股權(quán)收益權(quán)及支配權(quán)。股權(quán)隱名投資雖然滿足了實(shí)際投資人的隱身需求，但也暗藏著一系列巨大法律風(fēng)險(xiǎn)：(1)名義股東面臨的來自隱名投資人違約的法律風(fēng)險(xiǎn)。即隱名出資人不履行或不完全履行出資義務(wù)，致使名義股東必須對公司承擔(dān)出資違約責(zé)任，或可能對公司的債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。(2)隱名出資人面臨的來自名義股東違約的法律風(fēng)險(xiǎn)。有些名義股東未經(jīng)隱名出資人同意，擅自盜賣或出質(zhì)代持的股權(quán)；或利欲熏心，矢口否認(rèn)隱名出資人享有投資權(quán)益。(3)在名義股東因自身對外負(fù)債引發(fā)的其名下的股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行，而實(shí)際損害的卻是實(shí)際投資人的權(quán)益。(4)股權(quán)代持可能因規(guī)避法律規(guī)定被確認(rèn)無效而造成投資損失；(5)股權(quán)隱名投資糾紛不僅引發(fā)的較高訴訟成本，而且會(huì)產(chǎn)生同案不同判的機(jī)會(huì)成本[6]131。(6)股權(quán)投資款被受托人挪作他用或改變投資的性質(zhì)，招致隱名投資人損失并為此花費(fèi)訴訟救濟(jì)成本⑦。

3.股權(quán)隱名投資是一種次優(yōu)投資方式

首先，股權(quán)隱名投資使投資法律關(guān)系復(fù)雜化。公司法提供的規(guī)范投資方式是顯名直接投資，投資人(股東)與公司之間形成簡單清晰的資本交付與受領(lǐng)關(guān)系，以及以股權(quán)為載體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，股東集權(quán)利義務(wù)于一身，名副其實(shí)，形式與實(shí)質(zhì)內(nèi)容表里如一。然而，典型的股權(quán)隱名投資將公司法規(guī)定的顯名直接投資變?yōu)殡[名間接投資，雙方參與的法律關(guān)系，變?yōu)槲腥?隱名出資人)—受托人(名義股東)—目標(biāo)公司(或股東)三方當(dāng)事人之間的連環(huán)法律關(guān)系，即先建立委托人與受托人之間的委托投資合同關(guān)系，再締結(jié)受托人與目標(biāo)公司(或股東)之間股權(quán)認(rèn)購(或轉(zhuǎn)讓)合同關(guān)系。除了這種典型的股權(quán)隱名投資外，股權(quán)隱名投資在實(shí)現(xiàn)生活中的表現(xiàn)形式繁多，有借名投資、冒名投資、搭股投資、完全隱名投資和不完全隱名投資等，投資法律關(guān)系不僅復(fù)雜，甚至造成股權(quán)投資秩序的混亂。其次，股權(quán)隱名投資造成應(yīng)然的股權(quán)投資法律關(guān)系與實(shí)然股權(quán)投資法律關(guān)系不一致。隱名投資人與名義股東關(guān)于投資持股、股權(quán)行使及收益分配等事項(xiàng)的約定往往與公司法相關(guān)的制度安排產(chǎn)生矛盾沖突。對這種現(xiàn)象的認(rèn)知和判斷，基于不同的理念、立場和方法會(huì)得出截然不同的結(jié)果。不僅股權(quán)隱名投資的當(dāng)事人及其利害關(guān)系人如此，即使學(xué)者和法官也概莫能外，致使股權(quán)隱名投資因此失去了法律的可預(yù)測性。再次，前文已經(jīng)論及股權(quán)隱名投資潛藏極高的交易安全風(fēng)險(xiǎn)，往往誘發(fā)多種糾紛，不僅增加了投資的成本，而且產(chǎn)生了司法成本，甚至造成司法資源的浪費(fèi)。

(二)公司法對股權(quán)隱名投資的規(guī)制應(yīng)持謙抑態(tài)度

《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第24條至第28條對股權(quán)隱名投資作出了司法解釋⑧，致使自2013年起，股權(quán)隱名投資糾紛猶如井噴式劇增。上海市第二中級人民法院《2012-2016股權(quán)代持糾紛案件審判白皮書》顯示，僅在該院，股權(quán)代持糾紛案件的年均增長量超過30%。據(jù)統(tǒng)計(jì)僅2016年各級法院就審判了近600件案件，并且約7成經(jīng)過了二審程序[7]49，導(dǎo)致司法資源的供給和成本大幅上升。

在我國造成投資者采取隱名方式投資股權(quán)的現(xiàn)象日趨普遍，訴訟糾紛激增的主要原因是，許多學(xué)者和法官對股權(quán)隱名投資行為秉持鼓勵(lì)立場，以至于產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差，對股權(quán)隱名投資人的保護(hù)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大化，甚至支持隱名投資規(guī)避法律⑨。就《公司法解釋(三)》而論，不少學(xué)者和法官將其第24條誤讀為司法解釋認(rèn)可了股權(quán)隱名投資(或代持)的合法性及其效力[8]，實(shí)際該條只不過強(qiáng)調(diào)了人民法院應(yīng)當(dāng)按照民事法律行為的有效條件審查股權(quán)隱名投資合同，只有排除了法定無效情形，才能認(rèn)定該類合同有效。另外，第25條承認(rèn)了實(shí)際出資人對名義股東處分登記在其名下的股權(quán)享有異議權(quán)，實(shí)質(zhì)上默認(rèn)了實(shí)際出資人是該項(xiàng)股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了其權(quán)利，也使實(shí)際出資人以約定的權(quán)利對抗公司法賦予名義股東的股權(quán)。有學(xué)者主張修改《公司法》明確股權(quán)隱名投資(或股權(quán)代持)的法律性質(zhì)為信托關(guān)系，使隱名股東行使股東權(quán)利獲得公司法上的正當(dāng)性[9]50，在隱名股東、名義股東和目標(biāo)公司的內(nèi)部關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)賦予隱名投資人股東地位和股東權(quán)利。

對上述鼓勵(lì)股權(quán)隱名投資的立場和主張，筆者不敢茍同，鑒于股權(quán)隱名投資方式是一種高風(fēng)險(xiǎn)的次優(yōu)投資方式，我國公司法應(yīng)當(dāng)對股權(quán)隱名投資保持不鼓勵(lì)的謙抑立場或態(tài)度。這也是大多數(shù)國家和地區(qū)立法共同的立法導(dǎo)向。例如，英國《2006年公司法》只認(rèn)可名義股東系公司的股東并享有依附于股份的所有權(quán)利，除此之外，基于股份的任何信托或其他安排均與公司無關(guān)，亦對公司不產(chǎn)生任何影響。英國私人公司的標(biāo)準(zhǔn)章程第23條以及公眾公司的標(biāo)準(zhǔn)章程第45條進(jìn)一步規(guī)定：除股份持有人的絕對利益以及依附于該股份的所有權(quán)利外，沒有法律或章程另有要求的，公司不承認(rèn)一個(gè)人基于任何信托而持有任何股份，公司在任何情況下均不受任何股份利益的約束或者不承認(rèn)任何股份利益。這表明“如果一個(gè)受托人作為股份的持有人而出現(xiàn)在公司的登記冊上，該受托人對于該股份可以和其他人具有的關(guān)系，與該公司根本是無關(guān)的”⑩。除允許名義股東委托實(shí)際出資人代行股權(quán)，如代為接收公司信息，代理參加股東會(huì)會(huì)議行使發(fā)言、表決權(quán)利外，實(shí)際出資人必須通過名義股東行使表決權(quán)等權(quán)利。公司只能對股東名冊上的股權(quán)持有人主張權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。由此可見，原則上實(shí)際出資人對公司不享有任何直接的股權(quán)和管理權(quán)。英國法院也不支持實(shí)際出資人作為股份受益所有權(quán)人針對目標(biāo)公司的董事提起的派生訴訟。

對股權(quán)隱名投資的法律規(guī)制持謙抑的立場或態(tài)度，在立法或制定行政規(guī)章層面有三種體現(xiàn)方式：一是公司法對股權(quán)隱名投資行為保持沉默。股權(quán)隱名投資方式并非公司法倡導(dǎo)的投資方式，只是當(dāng)事人通過意思自治選擇的委托投資方式。在委托投資關(guān)系中：委托人(隱名投資人)—受托人(名義股東)—目標(biāo)公司，整個(gè)法律鏈條上，因?yàn)殡[名出資人與公司之間不存在直接投資關(guān)系，所以公司法不專門對隱名出資人設(shè)置法律規(guī)定，即公司法不主動(dòng)調(diào)整股權(quán)隱名投資關(guān)系。公司法關(guān)于股權(quán)投資的一般規(guī)范只適用與公司有直接投資關(guān)系的顯名投資人。二是公司法對股權(quán)隱名投資人設(shè)置消極的規(guī)范，不承其權(quán)利，只要求其承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。如《日本商法典》第201條(以假設(shè)人、他人名義認(rèn)股的責(zé)任)規(guī)定：“(一)以假設(shè)人名義認(rèn)股者，負(fù)認(rèn)股人的責(zé)任；未經(jīng)他人承諾而以其名義認(rèn)股者，亦同；(二)與他人串通，以其名義認(rèn)股者，應(yīng)與該他人負(fù)連帶繳納出資義務(wù)?！薄俄n國商法典》第332條第2款規(guī)定：“經(jīng)他人承認(rèn)而以其名義認(rèn)購股份者，承擔(dān)與他人連帶繳納的責(zé)任。”我國《公司法解釋(三)》第28條規(guī)定：“冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的，冒名登記行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；公司、其他股東或者公司債權(quán)人以未履行出資義務(wù)為由，請求被冒名登記為股東的承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任或者對公司債務(wù)不能清償部分的賠償責(zé)任的，人民法院不予支持?！绷硗猓⒚婪ㄏ祰业淖C券法要求股份的隱名投資人、代持人承擔(dān)信息披露義務(wù)，即每一位在登記機(jī)關(guān)注冊的股東均負(fù)有披露自己是否屬于名義持股人的義務(wù)，以便公司高管、股東和潛在投資者了解公司是否有可能存在被隱名者控制的情況，并據(jù)此判斷這種控制對公司決策的影響。根據(jù)我國《證券法》第80條的規(guī)定，上市公司的實(shí)際控制人作為隱名投資者，上市公司任一股東所持公司百分之五以上股份因被質(zhì)押、托管、設(shè)定信托而產(chǎn)生股權(quán)代持的，隱名投資人或隱名股東均須負(fù)信息披露義務(wù)。股權(quán)隱名投資一旦昭告天下，一方面保護(hù)了公眾投資者的知情權(quán)和交易安全，另一方面也起到了抑制股份隱名投資的作用。三是有關(guān)金融、證券監(jiān)管的規(guī)范禁止或限制股權(quán)隱名投資。我國銀行保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管規(guī)則規(guī)定，商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的股東不得委托他人或接受他人委托持有其股權(quán)。商業(yè)銀行主要股東應(yīng)當(dāng)逐層說明其股權(quán)結(jié)構(gòu)直至實(shí)際控制人、最終受益人，以及其與其他股東的關(guān)聯(lián)關(guān)系或者一致行動(dòng)關(guān)系?！蹲C券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理證券公司的股權(quán)?！弊C券投資基金管理公司的股東不得以股權(quán)代持的方式處分其股權(quán)，證券投資基金管理公司子公司的股東不得為他人代持子公司的股權(quán)，任何投資者不得委托他人代持子公司的股權(quán)。對于由一名投資者代持多個(gè)投資者股份或份額的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不予備案。金融、證券監(jiān)管部門之所以對股權(quán)隱名投資堅(jiān)持禁止或限制的立場，主要是為了防范隱名投資行為引發(fā)公司及外部第三人的風(fēng)險(xiǎn)[10]，保護(hù)交易安全。

對股權(quán)隱名投資的謙抑立場，在司法層面則體現(xiàn)為采取嚴(yán)格形式主義的裁判導(dǎo)向。凡股權(quán)隱名投資合同違反或規(guī)避效力性法律強(qiáng)制規(guī)定，或違背公序良俗原則的，應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定無效。股權(quán)隱名投資合同的約定不存在法律規(guī)定的無效情形的，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治確認(rèn)合同有效。股權(quán)隱名投資合同約定的股權(quán)歸屬與行使方式與商法權(quán)利外觀主義、股權(quán)登記公示公信原則相沖突者，不產(chǎn)生公司法上的效力，隱名投資人只能根據(jù)約定享有債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，不享有公司法上的股權(quán)。

就上述可知，我國目前對股權(quán)隱名投資法律規(guī)制的現(xiàn)狀是，公司法對其保持沉默，《公司法解釋(三)》對股權(quán)隱名委托投資態(tài)度曖昧，對冒名出資僅為消極規(guī)制，證券法及監(jiān)管規(guī)則要求名義持股人披露隱名投資人及其權(quán)益，對銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司和基金管理公司等特別法上的公司，相關(guān)監(jiān)管規(guī)章則禁止或限制股權(quán)隱名投資或股權(quán)代持。總之，我國現(xiàn)行法律對股權(quán)隱名投資的規(guī)制秉持著謙抑立場。在新一輪公司法修訂之中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一初衷不改。然而，有學(xué)者主張《公司法》不應(yīng)繼續(xù)沉默下去，而應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)，因此，建議在《公司法》第4條后增加一款規(guī)定:“出資人委托他人持股的，不得直接向公司主張股東權(quán)利?！痹凇胺韶?zé)任”章中規(guī)定:“公司股東替他人代持股權(quán)或股份，規(guī)避法律、行政法規(guī)，損害社會(huì)公共利益、金融秩序的，股權(quán)代持協(xié)議無效；造成公司損失的，或損害公司利益的，應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。”[1]對此，筆者認(rèn)為在《公司法》增加這些消極規(guī)定，除使法律規(guī)范徒增累贅外，并非必要。一則，隱名投資人與公司之間不存在法律事實(shí)及法律關(guān)系，不屬于公司法的調(diào)整對象，對其直接作出規(guī)定缺乏理論依據(jù)。二則，公司法要求股權(quán)直接顯名投資和登記、公示等體現(xiàn)外觀主義的規(guī)定，《民法典》關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定，均已蘊(yùn)含對股權(quán)隱名投資價(jià)值導(dǎo)向和效力評價(jià)；加之，監(jiān)管法對股權(quán)投資資格和投資方式的禁止或限制性規(guī)定，法律資源的供給已經(jīng)充足。因此，我國《公司法》立法應(yīng)當(dāng)對股權(quán)隱名投資繼續(xù)保持沉默，不作規(guī)定，但是司法解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步申明不鼓勵(lì)的謙抑立場，放棄曖昧態(tài)度，繼續(xù)保持隱名出資人不得向公司主張股權(quán)的裁判規(guī)則。特別公司法對銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司和基金管理公司等涉及公眾利益和國家經(jīng)濟(jì)安全的特別公司的股權(quán)隱名投資或股權(quán)代持，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地予以禁止。以改變當(dāng)前只在部門規(guī)章中加以禁止或限制的現(xiàn)狀，提高規(guī)范的效力層級。此外，證券法對上市公司股份的隱名投資或代持應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化當(dāng)事人披露隱名投資人(被代持人)及其委托關(guān)系的義務(wù)。

二、股權(quán)隱名投資性質(zhì)認(rèn)知：單一性還是復(fù)合式法律關(guān)系

對股權(quán)隱名投資法律關(guān)系性質(zhì)準(zhǔn)確把握是正確適用法律解決糾紛的關(guān)鍵。出于不同的認(rèn)知角度對這一問題的看法異品殊流、莫衷一是，尚待探尋達(dá)成共識。

(一)股權(quán)隱名投資系單一性法律關(guān)系的各種主張

絕大多數(shù)學(xué)者將股權(quán)隱名投資視為隱名投資人(委托人)與顯名投資人之間的單一合同關(guān)系，進(jìn)而討論這一合同可能承載、反映的具體法律關(guān)系性質(zhì)。由于認(rèn)識的基礎(chǔ)不同，方法各異，形成多種學(xué)說。

第一，委托代理說。該說認(rèn)為股權(quán)隱名投資合同一般約定，由委托人提供資金，委托受托人以其名義向目標(biāo)公司投資持股、行使股權(quán)，并向委托人輸送股權(quán)權(quán)益，受托人獲得傭金或無償提供股權(quán)持有和管理服務(wù)，在性質(zhì)上系委托投資合同[11]。根據(jù)委托代理原理及《民法典》第162條的規(guī)定，名義股東持有的股權(quán)原則上歸屬于實(shí)際出資人，只有公司法存在實(shí)質(zhì)障礙時(shí)例外地歸屬于名義股東[12]29。如果公司在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第925條的規(guī)定，該合同直接約束隱名出資人(委托人)和公司(第三人)，隱名出資人(實(shí)際出資人)取得公司股東資格與股權(quán)，隱名出資人與公司雙方的權(quán)利義務(wù)受《公司法》的調(diào)整[1]。有學(xué)者主張委托人介入權(quán)能妥當(dāng)?shù)亟忉尮炯捌渌蓶|對隱名投資知情的不完全隱名股權(quán)代持。若教條地適用公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，以未滿足形式要件為由否認(rèn)隱名出資人的股東資格，難免有失公允。因而更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵駨膶?shí)質(zhì)重于形式的原則，認(rèn)可隱名出資人的股東資格。對于合同訂立時(shí)公司和其他股東對股權(quán)隱名投資不知情的股權(quán)投資，應(yīng)適用《民法典》第926條的規(guī)定，在向公司及其他股東披露隱名投資人后，公司或其他股東可以選擇相對人。若其他股東過半數(shù)選擇隱名投資人為相對人，則隱名投資人取得股東資格；反之，選擇名義股東作為相對人時(shí)，則名義股東成為真實(shí)有效的股東。名義股東以自己的名義與公司和其他股東簽訂合同取得股東資格，是間接代理的法律后果[12]。

第二，信托說。該說認(rèn)為股權(quán)隱名投資系，委托人(實(shí)際出資人)將投資款交由受托人以其名義向公司投資持股、行使股權(quán)，以實(shí)際出資人為受益人而形成的自益信托法律關(guān)系。其中受托人在股東名冊、商事登記簿記載為股東，實(shí)際出資人不具名，是為隱名出資人。有學(xué)者認(rèn)為，除非隱名投資人與名義股東有特別約定之外，原則上應(yīng)運(yùn)用信托關(guān)系去建構(gòu)二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。原因是股權(quán)信托模式相對于代理說、無名合同說、委托合同說和借名協(xié)議說，擁有比較優(yōu)勢，在實(shí)踐中已經(jīng)被廣泛采用[6]。與股權(quán)隱名投資通過意定信托締結(jié)法律關(guān)系不同，另有學(xué)者主張為使隱名投資人行使股權(quán)獲得公司法上的正當(dāng)性，可以在隱名投資人與名義股東之間創(chuàng)設(shè)擬制信托[9]。對此，持反對意見的學(xué)者認(rèn)為擬制信托只是糾正違法不公正財(cái)產(chǎn)關(guān)系的訴訟救濟(jì)方法，合法有效的股權(quán)隱名投資與之完全不符，缺乏適用的前提條件，因而主張股權(quán)代持應(yīng)當(dāng)是一種歸復(fù)信托。在信托轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，委托人沒有使受托人獲益的意圖，法律之所以將其規(guī)定為信托，是為了填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的缺口，使被轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)歸復(fù)委托人[13]181。

第三，股權(quán)代持說。該說主張隱名出資人與名義股東之間既不是代理關(guān)系、信托關(guān)系，也不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓或其他關(guān)系，而就是股權(quán)代持關(guān)系。股權(quán)代持就是其最好的稱謂也是其性質(zhì)所在，任何圍繞其內(nèi)外關(guān)系而發(fā)生的糾紛，均應(yīng)以股權(quán)代持糾紛為案由[14]。

對股權(quán)隱名投資關(guān)系性質(zhì)進(jìn)行單一歸屬的各種主張，均是基于隱名出資人與顯名出資人之間的合意，旨在為實(shí)際出資人取得股權(quán)及其相關(guān)權(quán)益，提供合法、正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。這一點(diǎn)對于“股權(quán)代持說”更是直截了當(dāng)?shù)芈暶鳎捍止蓹?quán)歸屬一開始即已明朗，實(shí)際出資人獲得代持股權(quán)不容辯駁。筆者認(rèn)為就股權(quán)隱名投資方式可采用的設(shè)計(jì)原理和表現(xiàn)形式而言，委托代理、信托、行紀(jì)、合伙等均可以作為建構(gòu)股權(quán)隱名投資權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體。但是，現(xiàn)實(shí)中對某一特定的股權(quán)隱名投資性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)其產(chǎn)生的法律事實(shí)、權(quán)利義務(wù)的約定和實(shí)際履行情況等因素綜合考量，選擇所適用的法律判定其效力及其輻射范圍。筆者進(jìn)一步認(rèn)為股權(quán)隱名出資人與顯名出資人之間無論是通過委托代理、信托還是其他法律關(guān)系架構(gòu)其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們之間的約定只能產(chǎn)生合同法上的效力，他們對股權(quán)的約定不產(chǎn)生公司法的效力，對公司和其他股東均無約束力。因?yàn)楣蓹?quán)的取得和行使方式、程序和效果是公司法的專屬領(lǐng)域，并且通常屬于強(qiáng)制性規(guī)定，非當(dāng)事人約定能加以變更或排除適用。

股權(quán)隱名投資性質(zhì)的單一歸屬只是片面地強(qiáng)調(diào)合同法下當(dāng)事人的意思自治，企圖以合同法包打天下，勢必侵蝕公司法的領(lǐng)域。即以隱名出資人與顯名出資人對股權(quán)的約定代替公司法的規(guī)定，以自治取代法律強(qiáng)制。其結(jié)果不但會(huì)遇到公司上的障礙而且會(huì)遭受公司法的否定評價(jià)。例如，委托代理說在解釋隱名投資合同當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系無疑具有合理性，但是，當(dāng)其試圖將當(dāng)事人之間的合同效力擴(kuò)及公司和其他股東時(shí)，則違背了法定優(yōu)于約定，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則。另外，雖然資金信托適宜于架構(gòu)股權(quán)隱名投資關(guān)系，但是，我國實(shí)際存在的股權(quán)隱名投資，往往不符合信托財(cái)產(chǎn)須向受托人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)并登記的實(shí)質(zhì)和形式要件。因此，即使是股權(quán)隱名投資合同以《股權(quán)信托投資合同》命名，也難以被法院認(rèn)定為信托關(guān)系。再者，股權(quán)隱名投資難當(dāng)股權(quán)代持的稱謂，真正意義的股權(quán)代持是，已經(jīng)取得股權(quán)的股東自愿將其股權(quán)授權(quán)他人持有和管理，通常產(chǎn)生于股權(quán)質(zhì)押、股份托管和股份表決權(quán)信托等法律關(guān)系之中。然而，在我國現(xiàn)有的股權(quán)隱名投資中，隱名投資人無論是在事實(shí)上還是在法律上從來就不曾取得股權(quán)，名義股東持有的股權(quán)屬于公司法承認(rèn)的自己的股權(quán)，股權(quán)代持根本無法成立。對股權(quán)隱名投資在性質(zhì)上單一歸屬的解釋路徑，在法律適用上往往拋開股權(quán)取得和歸屬的法律事實(shí)和公司法的評價(jià)，企圖以偏概全地用某種合同關(guān)系加以定性，以解決股權(quán)隱名投資所涉及的全部法律關(guān)系，難免顯得捉襟見肘。

(二)股權(quán)隱名投資為復(fù)合式法律關(guān)系的主張

無名合同說，認(rèn)為股權(quán)隱名投資合同，雖然非常類似于委托合同但又與之不完全相同，構(gòu)成一種無名合同。該說區(qū)分了合同法制與公司法制，一方面，認(rèn)為隱名投資人與名義股東對股權(quán)歸屬與行使的約定，只產(chǎn)生普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受合同法調(diào)整，并不發(fā)生公司法上約束公司和其他股東的效力；另一方面，認(rèn)為名義股東是公司真實(shí)有效的股東，與公司和其他股東之間的法律關(guān)系受公司法調(diào)整，而隱名投資人不得向公司或其他股東主張任何權(quán)利。因?yàn)楣蓹?quán)隱名投資客觀上導(dǎo)致實(shí)際出資義務(wù)與股東權(quán)利相分離，實(shí)際出資人的權(quán)利義務(wù)是股權(quán)隱名投資協(xié)議賦予的，并非由公司法賦予或承認(rèn)[7]。該說將隱名投資人、名義股東和公司之間的關(guān)系，劃分為內(nèi)外兩個(gè)法律關(guān)系：隱名投資人與名義股東的內(nèi)部合同關(guān)系，名義股東和公司之間的外部關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系受合同法調(diào)整，外部關(guān)系受公司法調(diào)整。股權(quán)隱名投資法律關(guān)系的脈絡(luò)清晰可見，適用的法律有跡可循[12]。

無名合同說已經(jīng)意識到當(dāng)事人在股權(quán)隱名投資流程的設(shè)計(jì)上，不同環(huán)節(jié)法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)與區(qū)別，決定了其適用法律的多層次性。但是，無名合同說并未脫離單一合同關(guān)系的藩籬，在它看來名義股東與公司之間的外部關(guān)系并非依據(jù)另一法律事實(shí)成立的獨(dú)立法律關(guān)系，而只是隱名投資人與名義股東之間合同突破相對性而產(chǎn)生的外部效力。然而，在筆者看來股權(quán)隱名投資系商事法律行為，其交易結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)法律關(guān)系的多元化、復(fù)雜化和法律效果公眾化的特征。商事關(guān)系常由系列合同連接而成，各個(gè)合同環(huán)環(huán)相扣，密切銜接[15]。法律關(guān)系的復(fù)合性在股權(quán)隱名投資關(guān)系中得到了充分體現(xiàn)。股權(quán)隱名投資是由隱名投資人、顯名投資人和目標(biāo)公司(或其他股東)三方當(dāng)事人，通過兩個(gè)前后銜接的連環(huán)合同構(gòu)成的，即：隱名投資人(委托人)與顯名投資人(受托人)之間的委托投資合同；顯名投資人(名義股東)與目標(biāo)公司(或其他股東)之間的股權(quán)認(rèn)購合同(或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同)。委托投資關(guān)系是產(chǎn)生股權(quán)認(rèn)購(或轉(zhuǎn)讓)關(guān)系的原因關(guān)系。在法律適用方面對二者應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，若股權(quán)隱名委托投資旨在規(guī)避合同法之外的特別法、行政法規(guī)禁止或限制特定主體的投資資格、投資比例或投資方式等效力性強(qiáng)制規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定委托投資合同無效，但是，不影響股權(quán)認(rèn)購合同及名義股東擁有股東資格和股權(quán)的效力。這是合同相對性和股權(quán)變動(dòng)形式主義原則的必然結(jié)果。如果股權(quán)委托投資不存在規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形，則應(yīng)僅適用民法典關(guān)于民事法律行為的規(guī)定評價(jià)其效力；股權(quán)認(rèn)購合同則適用公司法確認(rèn)是否有效，是否符合取得股權(quán)的實(shí)質(zhì)和形式要件。由此可見，將股權(quán)隱名投資作為復(fù)合式法律關(guān)系不是為了模糊其所涉及的各具體關(guān)系的性質(zhì)，而是要認(rèn)清其各個(gè)環(huán)節(jié)的法律關(guān)系，關(guān)注法律適用的區(qū)分和協(xié)同。

三、股權(quán)隱名投資法律適用一元化解釋方法評析

對股權(quán)隱名投資法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行單一歸屬的各種學(xué)說，無論是委托代理說、信托說還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓說，最終均會(huì)將股權(quán)隱名投資糾紛的解決導(dǎo)向一元化的法律適用路徑。

(一)“實(shí)質(zhì)說”解釋路徑的理由與局限性

實(shí)質(zhì)說主張以是否向公司實(shí)際出資和實(shí)事上行使股東權(quán)利作為認(rèn)定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。該說認(rèn)為應(yīng)按照公司構(gòu)建股東關(guān)系的真實(shí)意思，而不僅以外部表征認(rèn)定股東地位[16]。在實(shí)際出資人與名義股東的關(guān)系中，股東權(quán)利實(shí)為實(shí)際出資人享有，名義股東是實(shí)際出資人的外在表現(xiàn)形式，僅為實(shí)際出資人的權(quán)利外觀。2003年，最高人民法院公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)》第19條第1款中例外地接受了實(shí)質(zhì)主義原則，規(guī)定有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資，且公司已經(jīng)認(rèn)可其以股東身份行使權(quán)利的，如無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認(rèn)定實(shí)際出資人對公司享有股權(quán)。2019年11月8日，最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第28條(實(shí)際出資人顯名的條件)中再次重申了實(shí)質(zhì)主義的規(guī)制態(tài)度，即：實(shí)際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實(shí)際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實(shí)際出資人的請求不符合《公司法司法解釋(三)》第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。

該條的措辭和語言表述充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)原則，反對公司登記機(jī)關(guān)的公權(quán)力過多地滲透、干涉私權(quán)領(lǐng)域，因而強(qiáng)調(diào)不能以不具備股東的形式表征為由否定隱名出資人的股東資格。但是，該司法主張卻對公司及第三人強(qiáng)加了注意義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任[17]。筆者認(rèn)為完全采用實(shí)質(zhì)主義的現(xiàn)實(shí)原則，一方面會(huì)背離實(shí)際出資人與顯名出資人訂立委托投資合同中真實(shí)的意思自治；另一方面拋棄了公司法股權(quán)投資的規(guī)定，放棄法治原則必將產(chǎn)生有法不依的后果。因?yàn)槿绻谖型顿Y合同約定實(shí)際出資人提供出資享有投資權(quán)益，顯名出資人作為股東享有股東權(quán)，顯名出資人踐行該約定與公司或其他股東簽訂股權(quán)認(rèn)購或轉(zhuǎn)讓合同，支付轉(zhuǎn)投資款取得股東資格、行使股權(quán)，業(yè)已與目標(biāo)公司形成穩(wěn)固的直接投資法律關(guān)系。而實(shí)質(zhì)主義罔顧這些法律事實(shí)和業(yè)已形成的投資法律關(guān)系，僅憑不屬于法律事實(shí)的其他股東知道實(shí)際出資人已出資并介入了公司事務(wù)的理由，否認(rèn)委托投資、直接投資合同的存在和效力，將與公司根本不存在任何直接法律關(guān)系的實(shí)際出資認(rèn)定為公司的股東[18]70。這不但違背了實(shí)際出資人最初的真實(shí)意思，而且完全倒向了公司法虛無主義的立場。如果顯名出資人與目標(biāo)公司之間的直接投資法律關(guān)系，股東資格的取得、行使，以及股東名冊、公司登記機(jī)關(guān)對股東登記所具有的公示、公信力均不能獲得公司法的保護(hù)，那么，公司治理和運(yùn)行而產(chǎn)生的一系列外部法律關(guān)系均會(huì)處于不確定的狀態(tài)，市場交易安全無法保障。

基于法治原則基本的要求，股權(quán)隱名投資必須依據(jù)委托投資、直接投資合同訂立的法律事實(shí)，優(yōu)先適用法律明文規(guī)定，判斷合同效力；股權(quán)歸屬則應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法認(rèn)定，委托合同對股權(quán)的約定不得對抗公司及其債權(quán)人，此為基本原則。只有在借名(掛名)投資和冒名投資的例外情形下，才允許采用實(shí)質(zhì)主義原則。要求法官根據(jù)實(shí)際出資人提供了出資和已經(jīng)行使股東權(quán)利的事實(shí)，推定其意欲獲取股東資格的真實(shí)意思，并證明其借名和冒名出資行為皆為掩飾虛假意思表示的假象，經(jīng)審慎的價(jià)值判斷和利益平衡，在既不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定又不損害公司的利益和交易安全的前提下，才確認(rèn)實(shí)際出資人取得并享有股權(quán)。另外，對于規(guī)避型或以惡意逃避債務(wù)的目的隱名投資，隱名投資人與名義股東簽訂委托投資協(xié)議只不過是以合法的形式掩蓋非法的目的，是二者惡意串通的虛假意思表示。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議無效，不支持隱名出資人因?qū)嶋H出資享有股權(quán)，名義股東也不得為了隱名出資人的利益繼續(xù)持有股權(quán)。

(二)“形式說”解釋路徑的合理性與不足

形式說主張?jiān)诠蓹?quán)隱名投資的情形下應(yīng)當(dāng)將名義出資人認(rèn)定為公司的股東，以實(shí)質(zhì)主義否定名義股東的股東資格有違商事外觀主義原則和禁止反言原則，不利于交易安全。因?yàn)楣痉ㄗ鳛閳F(tuán)體法應(yīng)維護(hù)投資法律關(guān)系的穩(wěn)定性，作為交易法應(yīng)注重交易的效率，保護(hù)交易安全。因此，公司法特別強(qiáng)調(diào)貫徹公示主義和外觀主義。股東資格的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“形式化證據(jù)一般應(yīng)優(yōu)先適用，而實(shí)質(zhì)性證據(jù)個(gè)別例外適用”[19]。英國《2006年公司法》第112條規(guī)定，同意成為公司股東并且其名稱被記載于股東名冊的人，是公司股東[20]。我國《公司法》第32條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載股東的姓名或者名稱及住所，股東的出資額和出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。外觀主義是商法的財(cái)富，舍此，可能就沒有商事生活[21]。外觀主義保護(hù)名義股東之善意交易相對人[22]。尤其是在出現(xiàn)權(quán)利表征和實(shí)際權(quán)利不一致的情形時(shí)，外觀主義為維護(hù)交易安全，對于外部人合理信賴權(quán)利表征所為的法律行為應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先保護(hù)[23]。例如，在我國首例反向股東資格確認(rèn)案中，公司股東有抽逃出資行為，債權(quán)人要求將公司股東追加為被執(zhí)行人，名義股東向法院提出股東資格否認(rèn)之訴，理由是，其主觀上沒有成為公司股東的真實(shí)意思，客觀上沒有實(shí)際出資，也未參與公司經(jīng)營管理及享受分紅。法院審理認(rèn)為，公司為社團(tuán)組織，是諸多法律關(guān)系的集合體，涉及多方利益主體，從商事主體維持原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)保持公司法律關(guān)系的相對穩(wěn)定。若否定名義股東的資格，不但違背商法公示主義和外觀主義原則，而且必將使其名下的出資責(zé)任無人承擔(dān)，妨害交易安全。實(shí)質(zhì)上，顯名股東既然同意為他人代持股權(quán)，就意味著甘愿承擔(dān)代為履行的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)，不能以不是實(shí)際出資人為由而選擇退出公司，逃避義務(wù)和責(zé)任。

然而，過度地采用形式說會(huì)忽視隱名投資當(dāng)事人意思自治，置事實(shí)真相不顧，鼓勵(lì)借合法的形式行欺詐、侵權(quán)之實(shí)。例如，假冒他人名義投資的行為，為獲取不正當(dāng)?shù)姆欠ɡ?，騙取以他人名義投資陷名義股東于不利境地，為隱名投資人背黑鍋。另外，在公司對隱名投資知情的前提下，否認(rèn)實(shí)際資人已經(jīng)行使股權(quán)的事實(shí)，也將導(dǎo)致公司決議及其交易行為的效力處于不確定狀態(tài)[1]。

四、股權(quán)隱名投資法律適用二元化解釋方法評析

法律人最重要的技巧之一就是決定法律規(guī)則的適用領(lǐng)域[24]。正確適用法律妥善處理股權(quán)隱名投資糾紛的前提是，通過適宜的法律認(rèn)識和解釋方法找到并適用了恰當(dāng)法律規(guī)范。前述已經(jīng)論及采取單一性質(zhì)歸屬法，法律適用一元化解釋的方法，對股權(quán)隱名投資會(huì)產(chǎn)生只見樹木不見森林的片面認(rèn)知，對案件事實(shí)的認(rèn)定和裁判則顧此失彼，難以服眾。因而，我們有必要將視角轉(zhuǎn)向法律適用二元化的路徑。

(一)對“折中說”法律適用標(biāo)準(zhǔn)正當(dāng)性及效果的反思

對股權(quán)隱名投資股東資格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，采用折中說者主張?jiān)诠蓶|與公司之間的內(nèi)部關(guān)系上認(rèn)定股東資格，應(yīng)以“實(shí)質(zhì)要件”為主、“形式要件”為輔；而在股東與公司以外的第三人之間，應(yīng)以公司登記簿為準(zhǔn)[25]。有學(xué)者認(rèn)為采用對內(nèi)對外不同的標(biāo)準(zhǔn)，容易造成股東權(quán)利與股東義務(wù)分離的復(fù)雜境況，而且“內(nèi)”與“外”的區(qū)分缺乏成熟的標(biāo)準(zhǔn)，因而既不利于公司經(jīng)營管理，也不利于簡化裁判思路[26]。筆者認(rèn)為由于折中說沒有堅(jiān)持股權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同一性，導(dǎo)致股權(quán)歸屬在內(nèi)外關(guān)系上的不一致性，違反了排中律，割裂了公司的內(nèi)外法律關(guān)系的統(tǒng)一性，并且也與股權(quán)屬于絕對權(quán)的屬性相沖突。此外，區(qū)別說對內(nèi)承認(rèn)隱名投資人的股東權(quán)利，忽視了公司及其股東的利益。致使其他股東基于對名義股東的信任而共同創(chuàng)建的業(yè)已運(yùn)行良好的公司合作關(guān)系，被強(qiáng)行要求接受先前毫不知情的人為股東而打破，實(shí)質(zhì)上剝奪了其選擇合作者的權(quán)利[1]。再者，在對內(nèi)關(guān)系上承認(rèn)隱名出資人的股東權(quán)利，但在對外關(guān)系上卻不具有對抗信賴股東登記公信力，并與公司交易的第三人的效力。

(二)司法解釋采用法律適用分離主義的得失檢討

英美法系國家解決股權(quán)隱名投資問題，一直采取適用法律分離的思維方式。即根據(jù)股東名冊的推定效力，確認(rèn)顯名股東的股東資格。澳大利亞公司立法規(guī)定股票由信托人為其受益人所持有者，公司只把股東名冊上的人當(dāng)作股東，并且僅與股東名冊上的股權(quán)持有人打交道，而不問其他人對股權(quán)是否具有任何利益。至于顯名股東與隱名投資人之間的關(guān)系依據(jù)信托法處理。我國關(guān)于股權(quán)隱名投資的司法解釋為了使股權(quán)隱名投資糾紛處理明晰化、簡約化也采用了法律適用分離主義的立場。

2010年8月5日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》首先體現(xiàn)了法律適用分離原則。其中第14條、第17條規(guī)定，實(shí)際投資人與名義股東簽訂委托投資合同，不具有對抗外商投資企業(yè)的效力。根據(jù)外觀主義原則只承認(rèn)名義股東在外商投資企業(yè)的股東權(quán)利。第15條規(guī)定委托投資合同不存在法律規(guī)定的無效情形的應(yīng)認(rèn)定合同有效，雙方按照合同的約定履行義務(wù)享有權(quán)利。第16條、第18條和第19條規(guī)定了委托投資合同解除后名義股東返還出資、股權(quán)增值額的分配和股權(quán)貶值損失的承擔(dān)和損失賠償責(zé)任。第20條規(guī)定了委托投資合同因違法而無效的法律后果。

其次，2011年1月27日最高人民法院公布《公司法解釋(三)》第24條對股權(quán)隱名投資關(guān)系的解釋和法律適用，延續(xù)了“適用分離主義”思維方式。該條第1款明確肯定，有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立的合同，在不存在無效法定情形的前提條件下，對于由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東的約定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。第2款規(guī)定，實(shí)際出資人履行了出資義務(wù)后對名義股東主張享有合同權(quán)利，名義股東不得以公司股東名冊、工商登記的記載為由否認(rèn)實(shí)際出資人的權(quán)利。第3款規(guī)定實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求享有公司股東權(quán)利的，人民法院不予支持。換言之，實(shí)際出資人未經(jīng)法定程序成為注冊股東，也不得否定名義股東的股東資格及股權(quán)。股權(quán)登記具有公信力，實(shí)際投資人對外不具有公示股東的法律地位，不得以內(nèi)部合同關(guān)系有效為由對抗外部債權(quán)人對顯名股東的正當(dāng)權(quán)利。實(shí)際投資人的債權(quán)人更不能直接申請執(zhí)行名義股東名下的股權(quán)。該司法解釋的基本思維方式是：將股權(quán)隱名投資關(guān)系分解為委托投資與股權(quán)直接投資，兩個(gè)既互相聯(lián)系又實(shí)質(zhì)區(qū)別的合同關(guān)系；前者適用合同法判斷合同的效力，后者優(yōu)先適用公司法決定股權(quán)的歸屬及其變動(dòng)，并重申了股東身份與股東權(quán)利不得分離的原則，從而排除了隱名出資人享有股東權(quán)利。委托投資合同是產(chǎn)生股權(quán)直接投資的基礎(chǔ)關(guān)系，合同有效或無效均不影響股權(quán)的取得和變動(dòng)的效力。在林金坤一案中，最高法院認(rèn)為雙方的協(xié)議因違反禁止投資者隱名持有上市公司的股份而無效，但不意味著否認(rèn)林金坤依法持有上市公司股權(quán)的效力⑥。此外，名義股東也不得以其股權(quán)受公司保護(hù)而否定實(shí)際出資人根據(jù)委托投資合同享有的投資權(quán)益，公司或其他股東也不得向?qū)嶋H出資人主張權(quán)利。

法律適用分離主義的解釋路徑使股權(quán)隱名投資關(guān)系變得簡約、清晰，一目了然，以此處理股權(quán)隱名投資糾紛具有很強(qiáng)的可操作性。然而，《公司法解釋(三)》有兩點(diǎn)遺憾：其一，它沒有明文規(guī)定公司法認(rèn)可名義出資人的股東資格，只能依據(jù)第24條第2款關(guān)于實(shí)際出資人享有“投資權(quán)益”的表述，并結(jié)合第3款關(guān)于不支持實(shí)際出資人要求直接顯名取得股東資格請求的規(guī)定，還有第26條第1款關(guān)于名義股東不得以自己不是實(shí)際出資人為由對公司債權(quán)人要求其承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任進(jìn)行抗辯的規(guī)定，從中推斷出名義股東享有股東權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的旨意。其二，它沒有堅(jiān)持“適用分離主義”的裁判模式和“股權(quán)歸屬”裁判標(biāo)準(zhǔn)的同一性，致使其在解釋規(guī)范體系上前后矛盾，并造成實(shí)際出資人與名義股東的權(quán)利沖突。主要表現(xiàn)在，第24條第3款以實(shí)際出資人經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意作為顯名享有股東權(quán)利的前提條件，與第1款的規(guī)定顯然矛盾，因?yàn)橄惹暗恼J(rèn)知思路突變直接否定或拋棄了委托投資合同，并置名義股東因登記而生產(chǎn)的公示公信力于不顧，勢必?fù)p害名義股東的利益，并使公司決議和對外交易的效力處于不確定狀態(tài)。此外，第25條在第24條確認(rèn)名義股東為公司股東，享有股權(quán)的前提下，卻又承認(rèn)實(shí)際出資人對登記在名義股東名下的股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利，并允許其參照無權(quán)處分的規(guī)定對名義股東處分股權(quán)提起無效之訴。顯然，對股權(quán)隱名投資股東資格的認(rèn)定，第24條、第26條堅(jiān)持“形式說”的主張，與第25條改采“實(shí)質(zhì)說”的立場，前后矛盾[18]，并且與《公司法》第32條以形式主義作為股權(quán)認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)亦必然產(chǎn)生沖突[27]194。

司法解釋態(tài)度曖昧、思維方式缺乏同一性，裁判立場的搖擺否定，不僅徒增權(quán)利沖突，浪費(fèi)司法資源，而且會(huì)導(dǎo)致同案不同判，司法不統(tǒng)一的后果。例如，在博智公司一案中，一審法院認(rèn)為博智公司委托鴻元公司代為持有新華人壽股份，所有涉及該股份的利益及權(quán)益均應(yīng)歸屬于真正的權(quán)利人博智公司。據(jù)此，支持博智公司請求判令鴻元公司所得人民幣7.02億元?dú)w博智公司所有并返還給博智公司的訴訟請求。二審法院則判決撤銷原判，駁回博智公司的訴訟請求。二審判決認(rèn)為股權(quán)歸屬關(guān)系與委托投資關(guān)系是兩個(gè)層面的法律關(guān)系，前者因合法的投資行為而形成，后者則因當(dāng)事人之間的合同行為形成，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。股權(quán)歸屬關(guān)系不能由當(dāng)事人自由約定。因此，盡管雙方約定系股權(quán)代持關(guān)系，也不能認(rèn)定為股權(quán)代持關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為委托投資合同關(guān)系。實(shí)際出資人不能以存在合法的委托投資關(guān)系為由主張股東地位和股權(quán)所有，從而否定名義股東的股權(quán)；受托人鴻元公司也不能以享有股權(quán)為由否定委托投資協(xié)議的效力，不履行約定的向博智公司返還因投資所獲得收益的義務(wù)。

筆者認(rèn)為，上述兩審法院的裁判結(jié)果截然相反的原因是《公司法解釋(三)》關(guān)于股權(quán)隱名投資股權(quán)歸屬認(rèn)定的雙重標(biāo)準(zhǔn)和裁判思路的非同一性，實(shí)際上賦予了不同裁判者依據(jù)偏好自主選擇的裁量權(quán)。因此，該司法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法律適用分離主義，明確股權(quán)歸屬統(tǒng)一的外觀主義標(biāo)準(zhǔn)，保持裁判思路的同一性，才能消除或杜絕股權(quán)隱名投資糾紛同案不同判的現(xiàn)象，維護(hù)裁判的公正性和權(quán)威性。

五、余論：裁判規(guī)則追求復(fù)雜化還是簡約化的理性反思

隨著中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的建成，法治的重心逐漸由立法論轉(zhuǎn)向解釋論，隨之也出現(xiàn)了追求裁判規(guī)則復(fù)雜化的傾向。典型例證是最高人民法院區(qū)分管理性和效力性強(qiáng)制規(guī)范所作的司法解釋雖然已被《民法典》實(shí)質(zhì)繼受。但是始終缺乏明確的識別標(biāo)準(zhǔn)，致使二者界限模糊不清，爭議不斷，商事交易常常處于極不確定狀態(tài)，交易設(shè)計(jì)日趨復(fù)雜化。故有學(xué)者認(rèn)為“簡化規(guī)則”不僅符合大眾的心理認(rèn)知，而且是交易成本最小、尊重法律最多的方式。對強(qiáng)制性規(guī)范的識別應(yīng)“以違反即無效/不生效”取代“違反可能無效或生效”的裁判理路[28]。在股權(quán)隱名投資及其糾紛解決方面，法律解釋和適用復(fù)雜化的傾向尤為突出。首先，為了解股權(quán)隱名投資關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，概括總結(jié)了股權(quán)隱名投資形形色色的類型，創(chuàng)造了一系列主體概念。例如，有學(xué)者根據(jù)股權(quán)隱名投資中實(shí)際出資人與名義股東各種現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)將其歸納為10大類型[18]。原本旨在使股權(quán)隱名投資關(guān)系單間化、明晰化，結(jié)果適得其反，除了昭示其紛繁復(fù)雜之外，對股權(quán)隱名投資糾紛處理卻無絲毫幫助。還有學(xué)者臆造出多個(gè)股權(quán)隱名投資主體概念。例如，將隱名出資人稱之為“隱名股東”“實(shí)際股東”“事實(shí)股東”；顯名出資人稱為“名義股東”“顯名股東”“形式股東”[27]，以及對股權(quán)或股份有支配力或享有權(quán)益的其他人。進(jìn)而按照是否存在信義關(guān)系，又將實(shí)際股東區(qū)分為受益股東和非受益股東。受益股東包括股權(quán)信托、股權(quán)代持中的實(shí)際出資人；非受益股東包括股權(quán)繼承人，股權(quán)認(rèn)購人，股權(quán)讓與擔(dān)保中的債務(wù)人或者第三人等。其次，學(xué)者往往將股權(quán)隱名投資視為多層次關(guān)系。有學(xué)者將股權(quán)隱名投資區(qū)分為內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系指實(shí)際出資人與名義股東之間的權(quán)益關(guān)系；外部關(guān)系則指實(shí)際出資人、名義股東與第三人之間的權(quán)益關(guān)系。外部關(guān)系再分三層：第一層指實(shí)際出資人、名義股東與目標(biāo)公司其他股東之間的關(guān)系；第二層為實(shí)際出資人、名義股東與目標(biāo)公司之間的關(guān)系；第三層系指實(shí)際出資人、名義股東與名義股東、目標(biāo)公司的債權(quán)人之間的關(guān)系[14]。股權(quán)隱名投資的對內(nèi)效力既包括對隱名股東和名義股東的拘束力，也包括對目標(biāo)公司的有限拘束力。對外效力則針對隱名股東、名義股東和公司之外的第三人而言[6]。還有學(xué)者主張股權(quán)隱名投資涉及三重法律關(guān)系：一是隱名股東與名義股東之間的代持關(guān)系；二是隱名股東與公司其他股東及公司之間內(nèi)部關(guān)系；三是隱名股東、名義股東與公司外部債權(quán)人之間外部關(guān)系。第一層關(guān)系適用合同法，隱名股東依合同享有投資收益權(quán)；第二層次涉及股東資格認(rèn)定主要適用公司法；第三層次的關(guān)系與前兩種關(guān)系交織在一起應(yīng)同時(shí)適用合同法與公司法[12]。再次，一些學(xué)者力主承認(rèn)實(shí)際出資人的股東資格和股東權(quán)利。建議賦予隱名股東知情權(quán)、收益權(quán)、股權(quán)行使策略調(diào)整權(quán)、股權(quán)處分撤銷權(quán)、名義股東解任權(quán)、治理參與權(quán)和顯名權(quán)等一系列權(quán)利[6]。根據(jù)股權(quán)歸屬的不同，代持股權(quán)的處分應(yīng)分為：隱名股東有權(quán)處分、名義股東有權(quán)處分、隱名股東無權(quán)處分、名義股東無權(quán)處分四種情形[12]。

上述殫精竭慮的學(xué)理解釋必然導(dǎo)致股權(quán)隱名投資案件解決復(fù)雜化，恰如美國學(xué)者威廉·詹姆士慨言：“任何問題的最大敵人就是這一問題的教授們?！苯淌趥兊臉啡ぶ痪褪锹耦^苦干在簡單的問題上建立一個(gè)五光十色的深?yuàn)W難測的學(xué)術(shù)迷宮[29]。然而，采取這樣的思維方式將不存在直接法律關(guān)系的實(shí)際出資人與目標(biāo)公司及其他股東之間，實(shí)際出資人與名義股東、目標(biāo)公司的債權(quán)人之間擬制為法律關(guān)系，不僅罔顧法律事實(shí)任意加長了股權(quán)隱名投資因果關(guān)系的鏈條，而且臆造出隱名股東(實(shí)際股東)的概念，無故突破合同的相對性，不當(dāng)?shù)刭x予其一系列權(quán)利，必將擾亂公司法關(guān)于股東地位及其權(quán)利秩序的安排。令人遺憾的是，問題的復(fù)雜化并無助于問題的解決，只能使股權(quán)隱名投資及糾紛的處理變得更加混亂和困難。

使股權(quán)隱名投資問題復(fù)雜化的，不是只有學(xué)理解釋還有司法解釋。主要表現(xiàn)在針對股權(quán)隱名投資不區(qū)分具體適用對象和規(guī)范的性質(zhì)，允許有選擇地適用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)或形式標(biāo)準(zhǔn)、任意性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)范，法律適用的不統(tǒng)一必然形成同案不同判的混亂現(xiàn)象。要么將意思自治絕對化，遷就委托投資協(xié)議的約定，突破合同的相對性，認(rèn)定實(shí)際出資人取得股權(quán)，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大對實(shí)際出資人的保護(hù)；要么將外觀主義絕對化不顧當(dāng)事人規(guī)避法律，惡意侵權(quán)的事實(shí)，致使名義股東不當(dāng)獲利；同時(shí)，還會(huì)出現(xiàn)拋開法律事實(shí)和法律明文規(guī)定，只根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行所謂的價(jià)值判斷或利益平衡，騎馬找馬式的法外求法，以保護(hù)缺乏直接投資法律事實(shí)和公司法依據(jù)的實(shí)際出資人的股權(quán)權(quán)益。這一切都是法律適用規(guī)則多元化和復(fù)雜化不可避免的結(jié)果。

繁在人心，大道至簡。股權(quán)隱名投資的當(dāng)事人出于各種動(dòng)機(jī)為了實(shí)現(xiàn)投資獲利的目的將投資關(guān)系復(fù)雜化，解決與之相關(guān)的糾紛則必須反其道而行之，將復(fù)雜的投資關(guān)系簡單化；而不是順應(yīng)當(dāng)事人的思維方式使已經(jīng)復(fù)雜的投資關(guān)系更加復(fù)雜，否則，必將難以妥善解決糾紛?？此茝?fù)雜的股權(quán)隱名投資現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)上只是股權(quán)委托投資與直接投資連環(huán)設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。因?yàn)楣蓹?quán)隱名投資產(chǎn)生多重法律關(guān)系及多種訴訟事由，所以聚訟紛紜，整體考察其各種表現(xiàn)則紛亂復(fù)雜，毫無頭緒。然而，簡單化的原則或方法是抓住其本質(zhì)或主要矛盾，即“委托他人向目標(biāo)公司進(jìn)行股權(quán)間接投資”，可將其拆解成為兩個(gè)環(huán)節(jié)的法律關(guān)系：“隱名投資人與顯名投資人之間的委托投資關(guān)系”與“顯名投資人與目標(biāo)公司(或股東)的股權(quán)認(rèn)購或轉(zhuǎn)讓關(guān)系”。在此前提下區(qū)分適用法律，前者適用合同法規(guī)范，后者優(yōu)先適用公司法規(guī)范，分別判定委托投資合同的效力和股權(quán)的歸屬及其效力。尤其對股權(quán)隱名投資股權(quán)歸屬的認(rèn)定，應(yīng)以外觀主義為原則，以實(shí)質(zhì)主義為例外，從而保證適用法律的統(tǒng)一性和公正性，妥善處理股權(quán)隱名投資糾紛，提高司法判決的公信力。

注 釋：

①參見云南省高級人民法院(2007)云高民二終字第183號民事判決書。

②參見最高人民法院(2014)民二終字第21號民事判決書。

③參見最高人民法院(2015)民二終字第96號民事判決書。

④參見重慶市南岸區(qū)人民法院(2016)渝0108民初第15733號民事判決書。

⑤參見上海市金山區(qū)人民法院(2014)金民二(商)初字第S667號民事判決書。

⑥參見最高人民法院(2017)民申2454號民事裁定書。

⑦參見四川省成都市青羊區(qū)人民法院(2018)川0105民初10099號民事判決書。

⑧2010年的文本為第25條至第29條，2020年12月23日，最高人民法院審判委員會(huì)第1823次會(huì)議通過的第二次修正文本調(diào)整為第24條至第28條。

⑨參見寧波市中級人民法院二審(2020)浙02民終487號民事判決書。

⑩Re Perkins，ex p Mexican Santa Barbara Mining Company(1890) 24 QBD613，p 616，per Lord Coleridge CJ．轉(zhuǎn)引自葛偉軍：《有限責(zé)任公司股權(quán)代持的法律性質(zhì)——兼評我國〈公司法司法解釋(三)〉第24條》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第180頁。