曾 迪

（西南政法大學a.人工智能法學院；b.經濟法學院，重慶 401120）

引言

當前，我國平臺經濟發(fā)展如火如荼，在新冠肺炎疫情期間，方便、快捷的平臺購物更是大放異彩，線下經濟加速向線上遷移的同時海量數(shù)據也不斷向平臺聚集?；跀?shù)據價值的可挖掘性、適用領域的廣泛性以及平臺業(yè)務拓展的便利性，跨行業(yè)、跨領域競爭已成為平臺經濟中的普遍競爭形式。純中介服務型電商模式正在改變，越來越多的平臺不再滿足于擴大用戶規(guī)模，而是通過開展自營業(yè)務深度介入商品服務整個流通鏈條。前有京東、當當、唯品會等自營業(yè)務先驅，后有阿里巴巴、美團紛紛入局，自營與他營業(yè)務共存已是平臺常態(tài)化表現(xiàn)。在此背景下，對聚集了數(shù)據、算法、流量以及生態(tài)屬性的平臺而言，將自身的數(shù)據優(yōu)勢跨界傳導到銷售市場，通過對他營業(yè)務的數(shù)據分析決定自營業(yè)務經營策略從技術上而言輕而易舉。當平臺在平衡自營業(yè)務和他營業(yè)務時，運動員和裁判員集于一身的雙重角色極易引發(fā)失衡，產生優(yōu)待自營業(yè)務的結果。

全球市值排名前十的亞馬遜平臺與全球多地競爭執(zhí)法機構之間圍繞自營業(yè)務數(shù)據濫用的較量為我國市場監(jiān)管部門敲響警鐘。美國眾議院司法委員會于2020年10月發(fā)布的《數(shù)字市場競爭狀況調查報告》指出，亞馬遜利用其作為最大在線零售商和領先電子商務平臺的優(yōu)勢從其市場上收割銷售和產品數(shù)據，以發(fā)現(xiàn)熱銷商品，復制它們，提供自己的競爭產品并制定較低的價格。亞馬遜對平臺內商戶實施的反競爭行為引發(fā)平臺內商戶對亞馬遜優(yōu)待自營業(yè)務、排除限制競爭的擔憂[1]。這種將上游主體的數(shù)據優(yōu)勢向下游市場縱向傳導的反競爭行為，值得我們關注和警惕[2]。

2021年1月31日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《建設高標準市場體系行動方案》，在提到加強和改進反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法時指出，要推動完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據收集使用管理等方面的法律規(guī)范[3]。在平臺占據明顯數(shù)據競爭優(yōu)勢已成事實、平臺數(shù)據權益已在司法裁判中受到保護的當下，平臺利用他營業(yè)務數(shù)據供養(yǎng)自營業(yè)務做出經營決策的優(yōu)待行為是否具有法律干預的必要性，是否具有法律規(guī)制的可行性成為廣大經營者和市場監(jiān)管部門共同關切的問題?；诖?，本文以數(shù)據競爭優(yōu)勢和數(shù)據權益雙重加持下的平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務為切入點，從對市場競爭、實質公平以及動態(tài)效率的破壞性影響方面揭示法律干預的必要性，從反不正當競爭法、反壟斷法、電子商務法等不同角度探尋法律干預的可行性，并就法律制度的完善提出建議，以期推動平臺經濟的持續(xù)健康發(fā)展。

一、平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的源起

平臺在為用戶提供中介服務過程中具備了數(shù)據管理者的實際身份，當其有意發(fā)展自營業(yè)務時，自身具有的數(shù)據競爭優(yōu)勢和數(shù)據權益優(yōu)勢極易從中介服務市場跨界傳導到銷售市場。平臺利用上述優(yōu)勢壓制銷售市場中的競爭對手，以謀求在更大范圍、更廣業(yè)務領域建立并維持市場力量，并由此形成“雪球效應”[2]。其中，平臺將數(shù)據競爭優(yōu)勢和享有的數(shù)據權益優(yōu)勢傳導到自營業(yè)務市場，利用他營業(yè)務數(shù)據實施對自營業(yè)務的優(yōu)待以此排除、限制競爭的行為構成數(shù)據濫用。

（一）平臺數(shù)據競爭優(yōu)勢明顯

數(shù)據是新時代的“石油”，無論是傳統(tǒng)市場還是互聯(lián)網平臺市場，經營者之間圍繞數(shù)據展開的競爭愈演愈烈。誰擁有更多的數(shù)據誰就擁有更強的競爭優(yōu)勢。這種優(yōu)勢是與不具有該等利益的競爭對手相比，可超越其對手之處[4]。與平臺內商戶相比，平臺具有顯著的數(shù)據競爭優(yōu)勢。雖然平臺內商戶在開展業(yè)務時也會收集和產生大量經營數(shù)據，如訂單數(shù)量、成交金額、消費者個人信息、商品或服務評價等，但受制于數(shù)據體量、數(shù)據處理技術、數(shù)據與消費者相互交織等方面的影響，發(fā)揮數(shù)據的價值有限。這使得平臺在數(shù)據獲取、數(shù)據處理以及數(shù)據利用等方面均具有平臺內商戶無法比擬的優(yōu)勢，而一旦平臺的身份從管理者轉變?yōu)楦偁幷撸敲催@種數(shù)據競爭優(yōu)勢將成為平臺開發(fā)新產品或提供新商業(yè)模式的助推劑，如服務于個性化廣告，助力自營業(yè)務擴大范圍、提高質量和改善服務等。隨著平臺上入駐的商戶越多，吸引來的消費者數(shù)量越大，平臺的數(shù)據競爭優(yōu)勢將越顯著。

（二）平臺數(shù)據權益受法律保護

雖然平臺對數(shù)據享有何種權利尚無定論，但其通過合法合規(guī)的方式獲取數(shù)據，在不對他人和公共利益造成損害的前提下合理開發(fā)、利用數(shù)據將有助于釋放數(shù)據價值為社會現(xiàn)實所需[5]。平臺享有的數(shù)據權益應當受到合理保護[6]。具體而言，平臺享有的數(shù)據權益包括對平臺數(shù)據的控制利益和財產利益。一方面，平臺基于對數(shù)據的實際控制可以成為數(shù)據流通或許可使用的法律基礎，體現(xiàn)為一種基于事實控制的利益[7]。這種對數(shù)據的控制利益不是以權利為基礎的私法規(guī)范控制，而是基于事實控制本身構成了法律上一個完整的、相對明確的利益判斷[8]。另一方面，平臺還享有數(shù)據財產利益。無論是從洛克等人所提出的勞動創(chuàng)設財產權理論[9]，還是從“成本—收益”角度分析，將數(shù)據財產利益分配給平臺更有效率[10]。在“淘寶訴美景”案中，法院認為“生意參謀”數(shù)據產品是淘寶公司的勞動成果，其數(shù)據內容中所包含的原始數(shù)據與衍生數(shù)據均系淘寶公司的無形資產，淘寶公司對此依法享有財產權益①杭州互聯(lián)網法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。。

（三）雙重加持下對自營業(yè)務的優(yōu)待

在數(shù)據競爭優(yōu)勢與數(shù)據權益的雙重加持下，平臺經營者在平臺市場內如同擁有上帝視角，出于競爭的本質，在沒有法律干預的情況下，平臺將以他營業(yè)務數(shù)據對自營業(yè)務予以偏愛和優(yōu)待。所謂自營業(yè)務是指，平臺經營者以自身名義直接面向消費者在平臺上提供商品。與之相對應的是他營業(yè)務，是指除平臺經營者以外的其他商戶入駐平臺，面向消費者獨立開展業(yè)務。平臺作為管理方無疑能夠實時掌握所有他營業(yè)務經營數(shù)據，如訂單數(shù)量、賣家收入、賣家報價的點擊量等。借助技術手段稍加整合與分析即可對平臺市場中的熱銷產品予以識別和判斷，助力自營業(yè)務發(fā)展，高效作出經營決策。例如：平臺通過分析數(shù)據可以讓自營業(yè)務“跟賣”最暢銷商品，或者比照平臺內商戶數(shù)據優(yōu)化商品定價。不僅如此，平臺還可以基于自身優(yōu)勢地位直接與上游企業(yè)合作，從源頭獲取商品向消費者兜售，減少中間環(huán)節(jié)的介入，以便于制定更低廉的價格，提升銷量。簡言之，平臺享有的數(shù)據競爭優(yōu)勢和數(shù)據權益能夠有效指導自營業(yè)務開展，將平臺數(shù)據商業(yè)變現(xiàn)，為自營業(yè)務創(chuàng)造收益。

（四）平臺優(yōu)待自營業(yè)務可能構成數(shù)據濫用

“濫用”一詞的中文意義為“胡亂或過度使用”。在市場競爭的場景下，平臺數(shù)據濫用是指平臺經營者在市場競爭中胡亂或過度利用自身的數(shù)據權益和數(shù)據競爭優(yōu)勢，破壞市場競爭秩序。平臺經營者利用他營業(yè)務數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的行為構成數(shù)據濫用，亞馬遜在歐盟面臨的反壟斷糾紛就涉及這一問題。2020年11月10日，歐盟委員會發(fā)布公告稱，亞馬遜涉嫌濫用平臺內他營業(yè)務數(shù)據，通過分析這些數(shù)據，亞馬遜自營業(yè)務可以“跟賣”平臺最暢銷的商品，或者比照賣家數(shù)據優(yōu)化商品定價。歐委會副主席瑪格麗特·韋斯塔格(Margrethe Vestager)在公告中表示，必須確保像亞馬遜這樣具有市場力量、扮演雙重角色的平臺不會扭曲競爭。當亞馬遜作為平臺內商戶的競爭對手時，不應利用他營業(yè)務數(shù)據給自己帶來利益，而且平臺上的競爭條件也必須公平，不應該人為實施偏袒。由此歐盟委員會認定，亞馬遜利用賣家數(shù)據規(guī)避了正常的市場競爭風險，鞏固了在法德等國“最大網絡銷售平臺”的地位，違反了歐盟反壟斷規(guī)定，扭曲了歐盟網絡零售市場的競爭[11]。

二、平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的法律規(guī)制理據

平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的行為不僅對市場競爭造成損害，還對實質公平和動態(tài)效率產生負面影響，亟待法律規(guī)制以維護平臺經濟健康發(fā)展。

（一）平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務有害市場競爭

與傳統(tǒng)市場相比，平臺除了承擔市場競爭者角色之外，還為其他經營者和消費者提供交易場所，一定程度上發(fā)揮著市場的資源配置功能，具有一定的市場管理權力[12]。這種權力容易通過杠桿機制異化為平臺實施不正當競爭行為或壟斷行為的手段，從而對市場競爭秩序造成損害。平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務體現(xiàn)出明顯的競爭損害特征，扭曲市場競爭秩序、降低競爭活力并形成市場進入壁壘。

首先，平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務容易扭曲市場正常競爭秩序。平臺將其作為管理者的數(shù)據資源配置優(yōu)勢傳導到自營業(yè)務市場中，使自營業(yè)務競爭者無法提供匹配價格、開展有效競爭。帶來的結果便是數(shù)據等市場要素持續(xù)向平臺集中，平臺內市場結構不斷趨于自營業(yè)務中心化。平臺內他營業(yè)務經營者與平臺之間的市場力量差異逐步增大，難以對平臺形成有效的競爭約束，最終形成強者愈強、弱者恒弱的被動局面[13]。其次，平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務容易損害平臺內市場競爭活力。自營業(yè)務在平臺內市場中擁有得天獨厚的競爭優(yōu)勢，由于缺少有效的競爭約束，自營業(yè)務對于提升商品或服務質量，壓縮利潤降低價格的動力不足，導致平臺內的市場競爭機制失效，市場競爭活力降低。最后，平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務容易形成市場壁壘，影響新競爭者的進入。自營業(yè)務在平臺數(shù)據競爭優(yōu)勢和數(shù)據資源配置優(yōu)勢的重磅加持下銷量得到保障，新競爭者要進入市場與之抗衡的難度極大。尤其是在初始階段沒有穩(wěn)定客流的情況下，新競爭者被市場淘汰的機率較大。

（二）平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務有違實質公平

公平競爭是競爭法的基本原則之一，兼具形式公平和實質公平兩種內涵。前者在競爭法上主要表現(xiàn)為，在賦予不同市場主體以同樣的權利和法律地位的同時規(guī)定同樣的義務，使市場主體在競爭過程中適用一致的法律；而后者則注重保障經濟實力強弱不同的市場主體之間、個體與社會之間利益分配的平衡。之所以競爭法保護實質公平，是因為各個市場競爭主體間的實力存在差異，形式上的公平在客觀上會帶來實質上的不公平[14]。競爭法在考慮形式公平的同時還需重視實質公平的結果。以下將從形式公平和實質公平兩個層面對平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務對公平競爭的影響分別予以分析。

從形式公平來看平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務行為，平臺基于合法手段獲取數(shù)據權益、享有競爭優(yōu)勢，并通過掌握的信息及時調整自營業(yè)務經營策略并無不妥，市場中的每個經營者都有自主決策的權利，這跟傳統(tǒng)市場中的“跟風銷售”一致。在自由、開放的經濟秩序中，無論是平臺還是平臺內商戶均需提前預判競爭可能出現(xiàn)的損害結果，并做好適當容忍的準備。因此，即使平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務也并不涉及公平問題。

然而，從實質公平來看，平臺兼具運動員和裁判員的雙重身份，這與平臺內商戶的單一身份存在不對等。從理論上講，平臺內商戶具有多歸屬性，即同時可以在多個平臺售賣產品和服務，一旦在某個平臺受到不公平待遇，可以自主協(xié)商和展開自我救濟。但現(xiàn)實卻是，濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的平臺往往已經形成一定市場影響，平臺內商戶已經對其產生嚴重依賴。此時，雙方在實現(xiàn)競爭機會方面將產生私力無法救濟的失衡。平臺相對于平臺內商戶已然具有競爭優(yōu)勢地位，任何占主導地位的經營者都有義務確保不通過不公平或歧視性的條款和條件來剝削商戶[15]。如果放任平臺優(yōu)待自營業(yè)務，那么，平臺會在與其相關的上下游市場形成不公平的競爭優(yōu)勢，并以此排除競爭、形成壟斷，最終可能對上下游產業(yè)的健康發(fā)展構成威脅。目前，在亞馬遜的電商生態(tài)中，通過濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務，亞馬遜自營商品已經在很多細分品類中獲得了絕對領先的優(yōu)勢，作為平臺內商戶要么選擇避開這些品類，要么進行差異化創(chuàng)新，最終造成對平臺內商戶生存空間的嚴重擠壓，損害平臺內商戶的競爭利益，破壞了市場公平競爭秩序。

（三）平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務有損動態(tài)效率

效率是法的價值目標之一，競爭機制的最大作用就在于通過市場來實現(xiàn)經濟效率的提高[16]。在傳統(tǒng)經濟學看來，經濟效率是指資源配置使社會所有成員得到的總剩余最大化的性質[17]。學者稱其為具有靜態(tài)特征的配置效率，并在此基礎上衍生出具有動態(tài)特征的創(chuàng)新效率，簡稱動態(tài)效率[18]。動態(tài)效率既包括運用現(xiàn)存技術減少產品成本的增量，也包括通過全新的產品或服務的生產方法來產生收益[19]。以下將結合平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務分別對經濟靜態(tài)效率和動態(tài)效率的影響予以分析。

如前文所述，平臺在以他營業(yè)務數(shù)據服務于自營業(yè)務經營決策時，能夠快速識別平臺市場中的熱銷產品。如若平臺具備一定市場地位，還能夠以更強的競爭優(yōu)勢直接與上游生產者合作，通過量大價優(yōu)的方式獲取產品經銷商資格，壓縮商品流通交易中間環(huán)節(jié)，為消費者帶來更優(yōu)低價，增加消費者剩余。當具有一定市場地位的平臺經營者直接與上游生產者合作，意味著產品的銷量與提供給零星商家相比將更加有保障，在固定成本不變的情況下，售出產品的數(shù)量越多，平均成本越低，生產者的剩余越大。由此推之，平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務似乎對經濟靜態(tài)效率有提升的作用。

那么，從經濟動態(tài)效率視角來看又會得出什么樣的結果呢？平臺具有的數(shù)據優(yōu)勢可以為商戶或消費者提供更充分的選擇并促進服務的升級[20]。若平臺將數(shù)據優(yōu)勢完全服務于市場（如淘寶推出的“生意參謀”產品服務），那么對于提高市場效率大有裨益，符合動態(tài)效率激勵研究與開發(fā)活動的標準。然而，取之于商戶的數(shù)據經開發(fā)后產生的價值，用于了與商戶開展競爭的自營業(yè)務，該行為讓平臺內商戶承擔了引進新品的初始成本和不確定性，一旦新品獲得市場肯定，平臺只需要發(fā)現(xiàn)這些產品就可以開始銷售。這種不用承擔市場試錯風險卻能享受到成功收益的行為對平臺而言是有效率的，但對整個平臺經濟的發(fā)展而言無疑是沒有創(chuàng)新的。這樣的后果是，平臺自營業(yè)務對他營業(yè)務形成嚴重剝削使得他營業(yè)務走向萎靡，平臺市場的多樣性和創(chuàng)新性受到損害。市場經濟鼓勵的是效能競爭，平臺經營者將成功建立在第三方承擔試錯成本之上，提供同質化的商品或服務，這種行為對于創(chuàng)新和生產力提升毫無積極意義。

（四）小結：法律規(guī)制具有必要性

平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務不僅對市場競爭造成消極影響，還造成實質層面不公平并損害以創(chuàng)新為中心的動態(tài)效率。隨著平臺所占市場地位越大，該行為對競爭、市場公平以及市場效率的損害還將從平臺內市場外溢至更大范圍，波及更多市場主體。以競爭法為首的法律實有必要對平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的行為進行干預，以恢復市場的公平與效率。競爭法之所以維護實質公平就是要區(qū)分市場主體在各方面的差異，通過適當抑制實力較強者、扶持實力較弱者來大致實現(xiàn)具有不同實力市場主體間的利益均衡。傳統(tǒng)的競爭理論主要著眼于靜態(tài)效率，追求的是靜態(tài)總福利最大化，但互聯(lián)網平臺經濟領域的競爭更多地體現(xiàn)動態(tài)競爭的特點，因配置效率低下所造成的損失與生產力和創(chuàng)新的收益相形見絀[21]。當面對互聯(lián)網平臺經濟中的壟斷與競爭問題時，要兼顧對靜態(tài)效率和動態(tài)效率的考量，甚至在一定情況下，經權衡取舍之后，認為有必要通過促進創(chuàng)新帶來長期的效率增加，那么，社會需要承受短期靜態(tài)效率損失[22]。

三、現(xiàn)有法律制度的適用及其規(guī)制局限

（一）《反不正當競爭法》的適用及審視

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）自1993年頒布以來，分別在2017年和2019年歷經兩次修訂和完善。該法對競爭行為違法性認定采用了一般條款和具體行為相結合的方式。如果經營者行為滿足具體禁止性條款規(guī)定，那么可直接認定為不正當競爭行為，如果不滿足具體行為但符合第2條一般條款也可予以認定②《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。。通過分析平臺濫用數(shù)據的行為表現(xiàn)可知，利用平臺內商戶數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的行為與反不正當競爭法具體規(guī)定中的混淆行為、商業(yè)賄賂、虛假宣傳和不當有獎銷售等行為具有明顯不同，唯有與侵犯商業(yè)秘密存在一定關聯(lián)。那么，是否能從侵犯商業(yè)秘密角度予以規(guī)制呢？

按照《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息。為此，平臺內商戶的各類銷售數(shù)據若要構成競爭法上的商業(yè)秘密，需滿足非公開性、商業(yè)價值性和保密性三要件。這三要件中的非公開性和保密性或許對平臺之外的其他經營者容易成立，但對于線上交易的中介平臺而言存在嚴重障礙。平臺內商戶的銷售數(shù)據無法隔絕于平臺的掌控，平臺能夠挖掘的銷售數(shù)據甚至比平臺內商戶本身所知曉的還要豐富。故將平臺濫用數(shù)據的行為劃歸對平臺內商戶商業(yè)秘密的侵犯不可行，只能轉而尋求一般條款的適用。

《反不正當競爭法》第2條為一般條款，當法律條文中規(guī)定的具體形式均無法適用時，在滿足條件的情況下，原告可以尋求一般條款的保護。那么，平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務是否違反了一般條款中的誠實信用和商業(yè)道德呢？就誠實信用而言，經營者在入駐平臺時就已經授權平臺有權獲取其數(shù)據，平臺指導自營業(yè)務作出經營決策的數(shù)據并非從單一商戶處獲取，而是集合眾多平臺內商戶的大量數(shù)據，在經過數(shù)據處理和分析之后得出的結論。為此，除非在此之前平臺作出承諾不得將商戶數(shù)據用于市場競爭，否則很難從違反誠實信用原則角度訴諸法律。商業(yè)道德是一種在市場經濟活動中公認的行為準則，其具體形成需要長期的商業(yè)實踐。在互聯(lián)網平臺市場這一新興領域中，市場主體的權益邊界尚不清晰，各種商業(yè)規(guī)則整體上還處于持續(xù)探索當中。平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務雖然損害了第三方業(yè)務經營者的利益，但通過調低價格等方式可能同時增加消費者福利。這也是為什么平臺自營業(yè)務如火如荼地在進行“模仿自由”，而并未引起消費者反感的根本原因。綜上，在認定平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的行為是否違法時，從不正當競爭行為視角尋求法律依據存在一定障礙。

（二）反壟斷法的適用及審視

按照一般步驟，平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務屬于反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位行為的前提是依次滿足兩方面要件：一是，平臺經營者在相關市場具有市場支配地位；二是，平臺經營者濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務構成濫用市場支配地位的反競爭行為。其中，相關市場界定是評估市場支配地位分析步驟的邏輯起點，最直接的目的是識別競爭者與相關競爭關系，在此基礎上認定經營者是否具有市場支配地位[23]。

1.難以認定平臺在相關市場的支配地位

2021年4月，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴的濫用市場支配地位行為作出行政處罰決定，在處罰決定書中占用了大量篇幅界定阿里巴巴在案件中的相關市場，從經營者和消費者兩個角度分別進行需求替代分析和供給替代分析，最終將阿里巴巴濫用市場支配地位實施“二選一”行為的相關市場界定為了中國境內網絡零售平臺服務市場。雖然該案為平臺市場中的相關市場界定作出了較好的典范，但并不能基于此案將平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務中的平臺相關做法也作出以上界定。《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》提出，要堅持個案分析原則，不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同。在本文聚焦的場景下，平臺的一邊是經營者，另一邊是消費者，他營與自營為一體的復雜性使得平臺既具有網絡零售平臺服務市場又具有網絡零售商品市場的聚合特征。若將平臺相關市場界定為網絡零售平臺服務市場，將存在范圍不準確的隱患，而若僅僅基于其自營業(yè)務商品范圍界定平臺相關市場又會得出平臺在該市場中支配力量很小的結論。此外，考慮司法實踐中，原告需要界定相關市場以證明被告占市場支配地位，這個舉證責任對一般平臺內商戶而言負擔過重，不易證明成功[24]。上述平臺相關市場的界定困境將直接影響對平臺市場支配地位的認定，若優(yōu)待自營業(yè)務的平臺完全不具備市場支配地位，那么，反壟斷法工具則失去適用的基礎性前提。

2.難以認定為具體的濫用市場支配地位行為

假設即使濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的平臺具有明顯的市場支配地位，那么，隨之將對第二個方面的要件進行舉證說明。出于對經濟生活的觀察、分析和總結，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）規(guī)定了7種典型的禁止市場支配地位經營者從事的行為，分別是壟斷高價或不公平低價、掠奪性定價、拒絕交易、指定交易、限制交易、搭售、差別待遇行為。為確保法律的嚴密性，《反壟斷法》還規(guī)定這些行為之外的“兜底條款”，即“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”也被認定屬于濫用市場支配地位。從表現(xiàn)上看，即使平臺被認定具有市場優(yōu)勢地位，其濫用數(shù)據實施自我優(yōu)待似乎也并不與上述典型行為相契合。雖然有學者認為，平臺自我優(yōu)待行為能夠符合差別待遇的特征，但同時也指出，平臺若僅優(yōu)待了自營產品，未在第三方經營者之間實施差別待遇，便難以認定該行為為反壟斷法上的差別待遇行為[25]。也有學者以亞馬遜為例作出拒絕交易的推斷。具言之，亞馬遜前期通過分享利潤向其他商戶開放平臺，而在獲其交易數(shù)據之后用于自營業(yè)務制造暢銷產品，后期亞馬遜很有可能會采取以拒絕交易的方式結束平臺內其他商戶的商業(yè)活動[26]。然而，這一推論并不能作為當下可以按照拒絕交易的情形對自我優(yōu)待予以規(guī)制的理由。除了典型行為規(guī)制路徑外，縱觀我國反壟斷法治實踐，尚未出現(xiàn)過依據“兜底條款”認定經營者實施濫用市場支配地位行為并受到法律規(guī)制的先例。故暫且不論平臺的市場支配地位不易認定的問題，就連濫用數(shù)據實施自我優(yōu)待的行為是否屬于反壟斷法中的濫用市場支配地位行為還存在法律依據缺失的困境。

（三）《電子商務法》的適用及審視

2019年生效的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）是專門針對電子商務領域的特別法。從點上來看，整部法條沒有直接可適用于規(guī)制平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的條款，僅在第37條針對平臺自營業(yè)務作出標識義務的規(guī)定，沒有再提出平臺自營業(yè)務應當遵守的其他義務。就面上而言，該法第22條雖然借鑒了《反壟斷法》的內容，規(guī)定具有市場支配地位的電子商務經營者不得濫用市場支配地位排除、限制競爭，卻沒有規(guī)定與之對應的法律責任條款。這意味著，對平臺濫用市場支配地位行為的認定仍要以反壟斷法規(guī)定的通過界定相關市場認定被告占市場支配地位，然后證明被告存在濫用行為，平臺內商戶作為原告的舉證責任與適用《反壟斷法》同樣沉重[24]。

另外，《電子商務法》第35條③《電子商務法》第35條，“電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內商戶在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內商戶收取不合理費用?！钡囊?guī)定普遍被認為是對濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定[27]。這對那些尚不具備市場支配地位但具備一定市場勢力的平臺經營者有可能濫用其規(guī)則制定權損害平臺內商戶利益的行為有規(guī)制作用。在具體的平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的案件中，關鍵在于就平臺在接受入駐或維持運營過程中是否對平臺內商戶附加不合理的數(shù)據收集和利用條件予以認定。但此處的“不合理”，涉及法律適用中的自由裁量問題，可能出現(xiàn)適用泛化的結果。

（四）其他立法路徑的嘗試與不足

面對平臺市場層出不窮的競爭怪相卻又無法被現(xiàn)有法律較好囊括其中予以有效規(guī)制的現(xiàn)實，2021年10月，國家市場監(jiān)督管理總局面向社會公布了《互聯(lián)網平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》。意見稿在對平臺作出分級分類的基礎上明確提出：“超大型平臺經營者在與平臺內商戶開展公平競爭時，無正當理由，不使用平臺內商戶及其用戶在使用平臺服務時產生或提供的非公開數(shù)據。提供相關產品或服務時，平等對待平臺自身（或關聯(lián)企業(yè)）和平臺內商戶，不實施自我優(yōu)待?！鄙鲜鲋改系膬热莩摿藗鹘y(tǒng)對不正當競爭行為和壟斷行為的認定方法和框架，直接將市場主體結構和市場主體禁止性行為相綁定。這樣規(guī)定的優(yōu)勢在于，既可以豐富反競爭行為的種類，又避開了平臺相關市場認定、市場支配地位認定等前期步驟，節(jié)省了執(zhí)法資源，可以在一定程度上指導競爭法對平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的干預，指導我國競爭執(zhí)法實踐。但是，礙于立法層級的限制，指南無法就平臺違反禁止性行為后的法律責任予以規(guī)定。即使指南后期生效也只是具有導向性的文件，雖然可以指導競爭執(zhí)法和平臺企業(yè)合規(guī)，但并不具有法律的強制約束力，亦不能成為司法裁判的依據。

（五）小結：法律規(guī)制的可行性有待提高

為促進平臺經濟的健康發(fā)展，法律應當對平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的行為有所干預，但無論是《反不正當競爭法》《反壟斷法》，抑或《電子商務法》的適用都存在違法性認定難等層層阻礙。其中的原因紛繁復雜，既有礙于立法的局限無法將新型反競爭行為較好地收入麾下，又有傳統(tǒng)的違法性認定規(guī)則、證據規(guī)制與平臺經濟發(fā)生沖突而引發(fā)的不適。而上述兩部指南的征求意見稿雖然體現(xiàn)出我國對市場的監(jiān)管已逐漸從事后問責的單一視角向事前、事中、事后的動態(tài)規(guī)制進行嘗試和轉變，但礙于指南的立法位階較低，將來生效后發(fā)揮的指引功能大于規(guī)制功能。誠然，在現(xiàn)實案例中，有可能會結合具體案情找到法律干預的突破口，比如他營業(yè)務在入駐平臺時就已提出相關經營數(shù)據為商業(yè)秘密，或雙方簽訂了禁止數(shù)據用于開展競爭的協(xié)議，則較易從反不正當競爭法或合同法視角對違法性行為予以認定。但總體而言，在現(xiàn)有的法律制度下確實存在規(guī)制的局限。

四、平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的法律制度完善

為有效應對平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務之情形，面對現(xiàn)有法律存在的規(guī)制局限，可以嘗試按照事前防范為主、事后懲戒為輔的思路，從法律制度完善的路徑尋求解決問題之策。

（一）明晰平臺數(shù)據優(yōu)勢的利用范圍

法律并不會主動干預某一經營者合法取得的市場競爭優(yōu)勢狀態(tài)，當經營者實施濫用數(shù)據優(yōu)勢的行為對法益造成損害時才會引發(fā)國家強制力介入。明晰平臺在開展市場競爭過程中合理利用數(shù)據競爭優(yōu)勢的范圍，將有助于為后期市場監(jiān)管和司法裁判提供法律依據。

如前文所言，當平臺利用數(shù)據競爭優(yōu)勢實施了侵害消費者權益或排除、限制競爭行為時構成濫用，這也為平臺的數(shù)據利用劃定了合理的競爭范圍。一方面，平臺數(shù)據競爭優(yōu)勢的利用不能損害消費者利益。在數(shù)字經濟飛速發(fā)展的今天，消費者利益的內涵有了延伸和發(fā)展，消費者關注的不僅包括價格等短期利益，還包括商品和服務質量、多樣性與創(chuàng)新的長期利益，而促進消費者享有這些利益最好的途徑就是維護充滿活力的競爭過程與開放的市場。因此，從另一方面來看，平臺數(shù)據競爭優(yōu)勢合理的利用范圍還受限于不得排除、限制競爭。換言之，享有數(shù)據競爭優(yōu)勢的平臺可以利用這一優(yōu)勢參與市場競爭或是將這一優(yōu)勢傳導到其他競爭市場，而一旦產生排除、限制競爭效果，損害了市場自由公平競爭秩序，那么就應當受到法律干預。需要注意的是，平臺市場結構、數(shù)據競爭優(yōu)勢、數(shù)據不當利用產生的排除、限制競爭效果這三者之間往往呈正相關，由此產生的結果是，數(shù)據競爭優(yōu)勢越明顯的平臺，受到競爭法干預的可能性越大。

與《反不正當競爭法》和《反壟斷法》相比，《電子商務法》是電子商務領域的綜合性基本法，專門規(guī)定了平臺經營者義務與責任，在小修小補的立法完善中，對《電子商務法》的修訂是首選。關于這一部分的立法完善可以體現(xiàn)在《電子商務法》第2章第2節(jié)電子商務平臺經營者部分，就平臺經營者享有的數(shù)據競爭優(yōu)勢設定不得損害消費者利益和市場競爭的義務。在法律責任部分可以考慮與現(xiàn)有平臺責任第82條和83條保持一致，由市場監(jiān)督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。此外，在以《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南》為藍本的單獨立法中明晰平臺數(shù)據競爭優(yōu)勢的合理利用范圍也不失為一種良策。

（二）厘定平臺數(shù)據權益的保護邊界

作為平臺經濟領域中的新生事物，平臺數(shù)據權益的法律保護雖然已在司法實踐中得到肯定，但尚未明確規(guī)定在立法當中。相關立法的完善不僅需就平臺享有的數(shù)據權益予以明確，還需厘清平臺數(shù)據權益的法律保護邊界，以實現(xiàn)對數(shù)據利用行為的正當性判斷。本文認為，利益平衡理念和互惠共享理論有助于為厘定平臺數(shù)據權益的法律保護邊界指明方向。

一方面，法律在保護平臺數(shù)據權益的同時還需重視多元利益之間的平衡。市場主體在追求自身利益和需求的行動中，要遵循人們普遍認同的正義規(guī)范，照顧他人的利益和愿望[28]。平臺作為管理者和服務者，既需要保障消費者的數(shù)據私益，也需要保護平臺內商戶及第三方獲取數(shù)據的利益，平臺享有的數(shù)據權益需要與其他利益之間保持平衡[29]。而當大型平臺顯現(xiàn)出社會公共屬性時，還需承擔促進創(chuàng)新等維護公共利益的社會責任[30]。此時，競爭法不僅要關注平臺數(shù)據權益、消費者數(shù)據私益、平臺內商戶利益之間的平衡，還需要就是否符合社會公共利益作出權衡和判斷。

另一方面，為防止平臺競爭行為引發(fā)數(shù)據濫用或競爭失序，數(shù)據作為天然的公共品還需服從固有的互惠分享理論[7]。在新制度經濟學看來，互惠分享是指一方做出給予行動后，被給予的另一方必須有相應的回饋，這是一般的社會交換所應遵循的最基本的規(guī)則[27]。平臺數(shù)據來源于大量平臺內商戶的運營和付出，雖然平臺基于合法來源以及勞動創(chuàng)造獲得了相關數(shù)據權益，但是應避免與作為數(shù)據供給方的平臺內商戶爭利。平臺自營業(yè)務與他營業(yè)務展開競爭過程中需尋求一種互利互惠的合作關系，只有當平臺內各種業(yè)務形態(tài)保持長期健康的發(fā)展才能夠持續(xù)保障平臺享有更多的數(shù)據權益。

從立法邏輯而言，先賦予平臺經營者享有數(shù)據權益，再設定數(shù)據權益的法律保護邊界是合理的。以《反不正當競爭法》和《反壟斷法》為主的競爭法是主要規(guī)范經營者競爭行為之法，在現(xiàn)有的立法體例中不適宜新增關于平臺經營者數(shù)據權益的規(guī)定，本文建議可以在《電子商務法》的后期修訂抑或是有關數(shù)據的單獨立法中予以明確。

（三）指引平臺自營業(yè)務的數(shù)據合規(guī)

通過制度規(guī)范指引平臺在開展自營業(yè)務過程中加強數(shù)據合規(guī)，可以降低平臺內部員工濫用數(shù)據實施優(yōu)待自營業(yè)務的反競爭風險。平臺自營業(yè)務競爭的數(shù)據合規(guī)管理所要防范的是那些與自身商業(yè)模式和經營方式密切相關的合規(guī)風險。集自營業(yè)務和他營業(yè)務為一身的平臺在收集、利用他營業(yè)務數(shù)據時，如果平臺內部有完備的數(shù)據合規(guī)管理制度，那么將有利于降低平臺及其員工涉數(shù)據類反競爭風險，以促進平臺在享有數(shù)據競爭優(yōu)勢時能夠合規(guī)守法參與平臺內競爭。

當前，能夠有效指引平臺在開展自營業(yè)務過程中做好數(shù)據合規(guī)的法律規(guī)范還處于空白階段。后續(xù)的合規(guī)指引可以從事前強化數(shù)據合規(guī)風險防范、事中跟進數(shù)據合規(guī)風險監(jiān)控以及事后數(shù)據違規(guī)應對三個方面予以架構。具體而言，在事前階段，平臺經營者需明晰預防數(shù)據濫用違規(guī)事件發(fā)生的管理流程，構建風險防范體系，以發(fā)揮評估合規(guī)風險、預防違規(guī)行為的作用；在事中階段，平臺需明晰及時識別、報告合規(guī)風險的管理流程，構建平臺濫用數(shù)據的風險監(jiān)控體系，以實現(xiàn)平臺對經營的每一環(huán)節(jié)進行實時合規(guī)監(jiān)控；在數(shù)據違規(guī)事件已發(fā)生的事后階段，需明晰采取的調查、懲治和制度修復流程，構建平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的違規(guī)事件應對體系。

誠然，上述內容的完善不一定需要上升為立法層級，以政府規(guī)范性文件的形式予以明確和固定也能對平臺經營者開展自營業(yè)務起到數(shù)據合規(guī)指引的作用。在《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》中未對平臺開展自營業(yè)務時的數(shù)據利用行為予以規(guī)范能不說是為一種遺憾，建議在正式出臺前予以補充。

（四）確立平臺競爭的多重規(guī)制模式

不同于哈佛學派的結構主義和芝加哥學派的行為主義，以莉娜·漢為代表的新布蘭代斯主義主張，關注競爭過程與市場結構是更好理解競爭的方法，在評估競爭時缺乏對結構的理解，結果將是誤導性的[31]。面對互聯(lián)網平臺，特別是考慮數(shù)據的作用及其承擔的角色之后，關注結構問題與競爭過程對行為違法性認定顯得尤為重要。當平臺自營業(yè)務與他營業(yè)務共存時，我們首要評估的是平臺的結構是否會帶來特定的反競爭利益沖突，如平臺的市場支配地位優(yōu)勢是否通過杠桿效應傳導至自營業(yè)務，形成與他營業(yè)務的競爭。而一旦平臺內商戶對平臺的市場支配地位形成依賴，那么就會形成競爭與妥協(xié)的悖論。

從域內外相關立法推進可以看出，從平臺結構出發(fā)兼顧競爭過程已成為趨勢。近年來，歐美等世界競爭執(zhí)法主要轄區(qū)不約而同采用了“平臺結構+競爭過程”法律規(guī)范立法方式，以補充和完善現(xiàn)有競爭法體系，預防平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務等情形的出現(xiàn)。德國聯(lián)邦議會于2021年初通過《數(shù)字競爭法》（《反限制競爭法》第10條修正案），增設第19a關于“對競爭有至關重要跨市場影響的經營者”濫用行為條款并列舉了在認定時應當考慮的重要因素。經營者一旦被認定，聯(lián)邦卡特爾局可禁止其實施自我優(yōu)待、濫用其他經營者數(shù)據等特定行為。這與歐盟的《數(shù)字市場法》設置的守門人制度有異曲同工之處，從2022年3月最新公布的條文來看，守門人的界定需滿足金額、用戶以及業(yè)務條件，并承擔明確的數(shù)據義務和責任。2022年1月，美國參議院司法委員會批準了《美國創(chuàng)新與在線選擇法案》并獲得司法部支持，該法案從金額、用戶、構成“關鍵貿易伙伴”等條件方面對目標平臺予以鎖定，明確禁止將平臺內商戶的非公開數(shù)據用于與平臺內商戶進行競爭，禁止濫用權力偏袒自營產品或服務。前文提到的兩部指南的征求意見稿在體現(xiàn)出“平臺結構+競爭過程”模式的基礎上，若上升為法律則可以將違反平臺經營者義務的法律責任一并明確，為執(zhí)法實踐和司法裁判提供法律依據。

結語

數(shù)字經濟的高速發(fā)展使得平臺規(guī)模持續(xù)擴大，明顯的數(shù)據競爭優(yōu)勢和強大的數(shù)據權益引發(fā)平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的新型競爭怪相。平臺的這一行為不僅破壞市場競爭，還損害實質公平和動態(tài)效率，具有法律規(guī)制的必要性。然而，梳理我國以維護市場競爭為主要目的的《反不正當競爭法》《反壟斷法》以及《電子商務法》三部法律條款來看，主要存在具體違法行為類型缺失、相關概念較為抽象、認定步驟和舉證責任對平臺內商戶不友好等適用局限。雖然國家也有意完善互聯(lián)網平臺的相關主體責任，但沒有法律責任的規(guī)定如同沒有長出牙齒的老虎，不具有威懾性。法律是對經驗的總結，往往會具有滯后性，當遇到新的挑戰(zhàn)時，需要將這些隱藏在不當行為背后的原因清晰揭示出來，才能真正為立法的完善提供清晰、科學、合理的路徑，從而達成規(guī)制目的。為此，結合平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務的源起，本文從四個方面提出制度完善建議：一是在立法的不斷完善過程中明晰平臺數(shù)據競爭優(yōu)勢的合理利用范圍，以防止損害消費者利益和市場競爭受損；二是基于利益平衡理念和互惠共享理論在立法中明確平臺的數(shù)據權益并厘定平臺數(shù)據權益的法律保護邊界；三是就平臺開展自營業(yè)務競爭的數(shù)據合規(guī)提供從事前風險防范、事中跟進、事后應對三個不同階段的規(guī)范性文件指引；四是確立“平臺結構+競爭過程”的多重規(guī)制立法模式，為平臺反競爭行為的違法性認定提供重要支撐。最后，需要說明的是，本文主要致力于從市場規(guī)制視角分析平臺濫用數(shù)據優(yōu)待自營業(yè)務所引發(fā)的競爭法律問題，尋求通過法律制度的完善而破解立法規(guī)制難題，并未對此行為可能引發(fā)的數(shù)據安全、隱私泄露等風險進行回應，也未就行政規(guī)制和司法規(guī)制中的難題予以分析和解答。遺留空白之處，希冀通過日后的進一步研究來予以補足。