李立眾

《中華人民共和國(guó)刑法》第239 條［綁架罪］

以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。

一、主旨

與通常的非法拘禁行為相比，行為人控制他人作為人質(zhì)，意圖迫使第三人支付贖金或者滿足行為人其他要求的行為，較為特別。行為人控制他人作為人質(zhì)的意圖，決定了其行為在侵害人身自由的同時(shí)，會(huì)進(jìn)而危及人質(zhì)的人身安全，同時(shí)還創(chuàng)設(shè)出了危及第三人利益的危險(xiǎn)?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第238 條非法拘禁罪已經(jīng)不足以全面評(píng)價(jià)該類行為，于是立法上于本條設(shè)立了綁架罪，將其作為一種獨(dú)立的犯罪類型予以禁止。

二、立法沿革

1979 年《刑法》對(duì)綁架犯罪并無專條規(guī)定。1991 年，《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡(jiǎn)稱1991 年《決定》）第2 條第3 款規(guī)定：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，依照本條第一款的規(guī)定處罰?！痹摽钍菍?duì)綁架勒索罪的規(guī)定，是綁架罪的前身。在修訂該款的基礎(chǔ)上，形成了1997 年《刑法》第239 條。該條的起刑點(diǎn)為十年有期徒刑，明顯過重。2009 年，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（七）》）增設(shè)了“情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定。2015 年，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）將“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”修改為“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”，降低了致使被綁架人死亡與殺害被綁架人的法定刑。

綁架罪的法定刑不斷趨輕，因而，應(yīng)否繼續(xù)維持《刑法》修正前綁架罪的相關(guān)學(xué)說與實(shí)務(wù)做法，值得研究。此外，實(shí)務(wù)中需要注意本條的時(shí)間效力。綁架案件發(fā)生后裁判生效前，本條被修正的，應(yīng)當(dāng)適用修正后的生效條文辦理案件。

三、成立條件

（一）保護(hù)法益

關(guān)于綁架罪的保護(hù)法益，學(xué)界至少有7 種觀點(diǎn)?！?〕魏昌東、錢小平編著：《非法拘禁罪、綁架罪專題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009 年版，第33-39 頁(yè)。確定本罪的保護(hù)法益，必須有利于解決綁架罪的具體問題，不應(yīng)淪為文字游戲。一般認(rèn)為，綁架罪既侵犯了被綁架人的人身自由等法益，又侵犯了其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者其他相關(guān)法益?！?〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第十版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022 年版，第476 頁(yè)；賈宇主編：《刑法學(xué)》（下冊(cè)·各論），高等教育出版社2019 年版，第131 頁(yè)。綁架罪雖然侵犯了數(shù)種法益，但人身法益是最為主要的，故本罪被規(guī)定在侵犯人身權(quán)利罪之中。此為多數(shù)說。但也有論者認(rèn)為，綁架罪的保護(hù)法益是被綁架人在本來的生活狀態(tài)下的行動(dòng)自由以及身體安全，侵犯的是單一法益?！?〕張明楷：《綁架罪的基本問題》，載《法學(xué)》2016 年第4 期。該說雖為少數(shù)說，但有利于把握綁架行為的構(gòu)造，有利于明確綁架既遂的標(biāo)準(zhǔn)，也有利于明確第三人的自決權(quán)不是本罪的保護(hù)法益。

多數(shù)說在綁架行為的構(gòu)造、綁架罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)、第三人的自決權(quán)是否是本罪保護(hù)法益等問題上，容易導(dǎo)致爭(zhēng)議。要消除爭(zhēng)議，需對(duì)多數(shù)說重新進(jìn)行解釋：由行為人的綁架意圖所決定，綁架行為在侵犯被綁架人人身自由的同時(shí)，必然同步創(chuàng)設(shè)出了危及第三人的財(cái)產(chǎn)或者其他權(quán)益的危險(xiǎn)。至于該危險(xiǎn)能否進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為實(shí)害，需視綁架犯罪是否順利發(fā)展而定；即使行為人綁架他人之后，未向第三人提出勒索等要求，也無法否認(rèn)第三人的合法權(quán)益曾經(jīng)面臨危險(xiǎn)的事實(shí)。因此，綁架罪具有侵害被綁架人人身自由與安全的實(shí)害犯與危及第三人合法權(quán)益的危險(xiǎn)犯的性質(zhì)。在此意義上，多數(shù)說是可以接受的。

（二）客觀要件

1.綁架對(duì)象

根據(jù)本條第1 款，作為綁架對(duì)象的“他人”，范圍不限。（1）“他人”不限于中國(guó)人，也包括外國(guó)人。行為人綁架外國(guó)游客，向政府施壓，要求滿足某種要求的，構(gòu)成綁架罪。（2）“他人”包含行為人的子女、配偶在內(nèi)。父親以嚴(yán)重危及人身安全的方式綁架子女，要求與前妻復(fù)婚的，構(gòu)成綁架罪。（3）“他人”包含嬰幼兒、精神病人在內(nèi)，因?yàn)閶胗變骸⒕癫∪送瑯泳哂凶鳛槿速|(zhì)的價(jià)值。本條第3 款“以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒”的規(guī)定，實(shí)為第1 款“以勒索財(cái)物為目的綁架他人”所包含的內(nèi)容，即使沒有第3 款的規(guī)定，對(duì)以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的行為，也能以綁架罪論處。

在與第三人的關(guān)系上，綁架對(duì)象存在限定條件。能夠作為綁架對(duì)象的“他人”，必須是與第三人存在一定關(guān)系的人（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤除外）。這里的“一定關(guān)系”，是指撇開第三人與綁架對(duì)象的實(shí)際交往情況，按照社會(huì)一般觀念進(jìn)行客觀的、類型化的判斷，第三人是否會(huì)擔(dān)心綁架對(duì)象的安危，而向行為人屈服這樣的關(guān)系?！?〕[日]山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第109-110 頁(yè)。據(jù)此，行為人綁架銀行行長(zhǎng)，要求銀行職員支付贖金的，成立綁架罪。行為人劫持行人甲，向路過的行人乙、丙勒索贖金的，不成立綁架罪，視情形按其他犯罪處理。

2.綁架行為

（1）綁架行為的實(shí)質(zhì)。綁架行為的實(shí)質(zhì)是對(duì)被害人建立起實(shí)力支配關(guān)系，使被害人成為人質(zhì)。所謂實(shí)力支配，是指被害人處于行為人的控制之下，已不能按其意志行使身體移動(dòng)自由。能否對(duì)被害人建立起實(shí)力支配關(guān)系，與被害人是否離開原地沒有關(guān)系。成立綁架行為，不以將被害人劫離原地為要件。只要行為人對(duì)被害人建立起實(shí)力支配關(guān)系，即使被害人因自身能力不足（如是嬰幼兒、精神病人）或者被欺騙而對(duì)此沒有認(rèn)識(shí)，也不妨綁架行為的認(rèn)定。只要行為具有足以實(shí)力支配被害人的屬性，即使最終未能實(shí)力支配被害人的，該行為也屬于綁架行為（屬于綁架未遂）。行為人雖在某種程度上影響了被害人的行動(dòng)，但不存在實(shí)力支配關(guān)系的，該行為不屬于綁架行為。如行為人將某人騙到公共網(wǎng)吧，讓其通宵上網(wǎng)玩游戲，然后對(duì)其父母聲稱某人被綁架，要求支付贖金的，該行為并未對(duì)該人建立起實(shí)力支配關(guān)系，故不屬于綁架行為，對(duì)行為人應(yīng)以敲詐勒索罪或者詐騙罪論處。

被害人成為人質(zhì)，是綁架行為的題中應(yīng)有之義。有觀點(diǎn)認(rèn)為，綁架行為實(shí)際上就是非法拘禁，與非法拘禁沒有本質(zhì)區(qū)別。〔5〕王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）》（第五版），中國(guó)方正出版社2013 年版，第783-784 頁(yè)。這一見解的潛臺(tái)詞是，本罪與非法拘禁罪的區(qū)別僅在于主觀目的不同。然而，綁架行為與非法拘禁行為在多數(shù)案件中區(qū)別明顯：在綁架的場(chǎng)合，被害人屬于人質(zhì)，而在非法拘禁的場(chǎng)合，被害人通常不是人質(zhì)。即使在《刑法》第238 條第3 款的場(chǎng)合，被害人雖也屬于人質(zhì)，但對(duì)人質(zhì)安危的侵犯程度一般也輕于綁架行為。“綁架的本質(zhì)在于非法控制他人人身，并將他人作為人質(zhì)?！薄?〕前引〔2〕，高銘暄、馬克昌主編書，第476 頁(yè)。如此理解綁架行為的本質(zhì)，有利于把握綁架行為的構(gòu)造，有利于合理處理行為人控制人質(zhì)以求解決婚姻家庭等糾紛的案件。

（2）綁架行為的構(gòu)造。所謂綁架行為的構(gòu)造，是指就刑法規(guī)范而言綁架行為的行為構(gòu)成。對(duì)此，存在單一行為論與復(fù)合行為論的爭(zhēng)論。單一行為論主張，綁架行為僅由行為人實(shí)力支配被害人的行為組成，至于向第三人提出勒索等要求的行為只是犯罪情節(jié)，而非綁架行為的有機(jī)組成部分。復(fù)合行為論主張，綁架行為由實(shí)力支配被害人的行為與向第三人提出勒索等要求的行為構(gòu)成?！?〕前引〔1〕，魏昌東、錢小平編著書，第42-48 頁(yè)。在1997 年前后，綁架罪的法定刑過重，提出復(fù)合行為論有利于將行為人主動(dòng)釋放人質(zhì)的行為認(rèn)定為中止犯；在承繼的共犯理論尚未普及的背景下，提出復(fù)合行為論有利于認(rèn)定中途加入者成立綁架罪的共犯?！?〕肖中華：《關(guān)于綁架罪的幾點(diǎn)思考》，載《法學(xué)家》2000 年第2 期。

如何理解綁架行為的構(gòu)造，直接影響第三人是否是本罪的行為對(duì)象、第三人的自決權(quán)是否是本罪的保護(hù)法益、本罪何時(shí)既遂等問題的解答，值得研究。目前，單一行為論是理論與實(shí)務(wù)的通說，〔9〕前引〔2〕，高銘暄、馬克昌主編書，第477 頁(yè)；前引〔3〕，張明楷文；王作富、黃京平主編：《刑法》（第七版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第412 頁(yè)；胡云騰、熊選國(guó)等主編：《刑法罪名精釋（上）》（第5 版），人民法院出版社2022 年版，第679 頁(yè)。但也有少數(shù)學(xué)者堅(jiān)持復(fù)合行為論?！?0〕陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（下冊(cè)）》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版，第809 頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)各論》（第二版），法律出版社2016 年版，第244 頁(yè)。

行為人實(shí)施綁架罪，在控制人質(zhì)后，多會(huì)向第三人提出支付贖金等要求。因而，復(fù)合行為論并非空穴來風(fēng)。不過，綁架罪的犯罪實(shí)況僅是立法者制定綁架罪的事實(shí)基礎(chǔ)，并不意味著綁架行為的構(gòu)造必然如此。綁架行為的構(gòu)造如何，需視立法者如何處理綁架罪的手段行為與目的行為而定。

中華人民共和國(guó)成立之前的刑法關(guān)于綁架罪（時(shí)為擄人勒贖罪）的規(guī)定，有助于理解綁架行為的構(gòu)造。1928 年《中華民國(guó)刑法》第371 條第1 款規(guī)定：“擄人勒贖者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑?！痹谠摽钪?，手段行為“擄人”與目的行為“勒贖”均被規(guī)定在客觀要件中，因而，行為人不僅要實(shí)施擄人行為，而且要實(shí)施勒贖行為，才成立擄人勒贖罪。但該規(guī)定被1935 年《中華民國(guó)刑法》修訂，修訂后的第347 條第1 款規(guī)定：“意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。”在該款中，“勒贖”由原本的客觀構(gòu)成要件要素變成了主觀構(gòu)成要件要素。據(jù)此，“勒贖為意圖之內(nèi)容，擄人為構(gòu)成要件行為，行為人僅須于實(shí)行擄人行為時(shí)，具有勒贖之意圖，即足成立本罪，至果否實(shí)行勒贖行為，并非所問”。〔11〕甘添貴：《“刑法”各論（上）》（修訂四版），我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)三民書局2014 年版，第374 頁(yè)。顯然，立法修訂之后，擄人勒贖行為由復(fù)合行為變成了單一行為。

既然從1991 年《決定》第2 條第3 款到1997 年《刑法》第239 條，均將行為人提出勒索財(cái)物等要求作為主觀目的加以規(guī)定，從我國(guó)刑法規(guī)定出發(fā)，綁架行為就是單一行為。對(duì)此，立法機(jī)關(guān)工作人員早就指出，根據(jù)1991 年《決定》的規(guī)定，綁架勒索罪的成立“不要求行為人必須同時(shí)具有勒索他人財(cái)物的行為。只要行為人主觀上具有勒索財(cái)物的目的，客觀上使用暴力、脅迫、麻醉或者其他方法實(shí)施了綁架他人的行為即構(gòu)成本罪”?！?2〕柯良棟、尉默楠主編：《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定關(guān)于嚴(yán)懲拐賣綁架婦女兒童的犯罪分子的決定釋義》，群眾出版社1992 年版，第98 頁(yè)。后來，最高人民法院研究室在《第三方受到勒索是否屬于綁架罪構(gòu)成要件》這一文件中也明確指出：“構(gòu)成綁架罪，無需以行為人自行或者通過被綁架人向被綁架人的親友明確告知綁架事實(shí)為要件，只要以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，均應(yīng)以綁架罪論處?！逼淅碛删驮谟冢褐鲝垬?gòu)成綁架罪，需以行為人自行或者通過被綁架人明確向被綁架人的親友告知綁架事實(shí)為要件，是理論界對(duì)綁架罪構(gòu)成要件的一種學(xué)理解釋，而不是刑法本身的明文規(guī)定。〔13〕黃應(yīng)生：《關(guān)于第三方受到勒索是否屬于綁架罪構(gòu)成要件問題的研究意見》，載張軍主編：《司法研究與指導(dǎo)》2012 年第2 輯，人民法院出版社2012 年版，第125-126 頁(yè)。

（3）綁架行為的手段。綁架手段不限，包括暴力、脅迫或者其他手段，只要能夠?qū)Ρ缓θ私⑵饘?shí)力支配關(guān)系即可。作為綁架手段的暴力，包括輕微的人身強(qiáng)制（但要達(dá)到能夠建立起實(shí)力支配關(guān)系的程度）與最嚴(yán)重的殺人暴力。因此，行為人出于勒索財(cái)物等綁架目的，著手綁架時(shí)就殺人的，或因被害人激烈反抗而起意殺人的，均以本罪一罪論處?！?4〕李少平、南英等主編：《中華人民共和國(guó)刑法案典》（中），人民法院出版社2016 年版，第1267 頁(yè)。脅迫，不限于以暴力相脅迫，包括一切能使被害人產(chǎn)生心理恐懼，足以對(duì)其建立起實(shí)力支配關(guān)系的脅迫在內(nèi)。其他手段，是指暴力、脅迫以外的能夠?qū)Ρ缓θ私⑵饘?shí)力支配關(guān)系的一切手段，如通過麻醉或者欺騙手段綁架他人。偷盜嬰幼兒，也能對(duì)嬰幼兒建立起實(shí)力支配關(guān)系，故偷盜亦可成為綁架手段。

（三）主體

本罪主體為年滿16 周歲、具有責(zé)任能力的自然人。根據(jù)《刑法》第17 條第2 款、第3 款以及2002 年《全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》，在綁架犯罪過程中，已滿14 周歲不滿16 周歲的人故意殺害人質(zhì)、故意傷害人質(zhì)致其重傷或者死亡的，已滿12 周歲不滿14周歲的人故意殺害人質(zhì)、故意傷害人質(zhì)并致其死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的，其行為雖不構(gòu)成綁架罪，但應(yīng)以故意殺人罪、故意傷害罪追究其刑事責(zé)任（對(duì)已滿12 周歲不滿14 周歲的人，需報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴后才能追究刑事責(zé)任）。

（四）綁架目的

綁架罪的主觀要件由綁架故意與目的兩部分構(gòu)成。成立綁架故意，要求行為人明知自己的實(shí)力支配行為使得他人成為人質(zhì)，并希望或者放任這一結(jié)果發(fā)生。綁架罪是目的犯，行為人必須具有向第三人勒索財(cái)物或者提出其他要求的目的（簡(jiǎn)稱綁架目的）。

1.綁架目的的內(nèi)容

綁架目的的內(nèi)容是多樣的，既可能是向第三人勒索財(cái)物，也可能是向第三人提出其他要求，如要求警察撤離現(xiàn)場(chǎng)、要求政府釋放犯人等。只要行為人意圖以人質(zhì)安危要挾第三人，要求其滿足行為人的要求，即可認(rèn)定存在綁架目的。

綁架目的是否限于行為人只能提出非法要求，值得研究。有論者認(rèn)為，行為人出于合法目的而將他人作為人質(zhì)的，不構(gòu)成綁架罪，只能按照非法拘禁罪處理?！?5〕陳興良主編：《刑法各論精釋》（上冊(cè)），人民法院出版社2015 年版，第170 頁(yè)。有論者認(rèn)為，不能將綁架行為用作實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益的手段，即使行為人的要求是合法的，也不能阻卻其綁架行為的犯罪性質(zhì)；〔16〕前引〔9〕，王作富、黃京平主編書，第411 頁(yè)。當(dāng)然，對(duì)提出合法要求的綁架犯罪，可按“情節(jié)較輕”來處理?！?7〕周光權(quán)主編：《刑法歷次修正案權(quán)威解讀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第234 頁(yè)。實(shí)務(wù)界的看法同樣不一。有些法院認(rèn)為，成立綁架罪，行為人所提要求必須是違法要求，而且必須是重大違法要求；為尋找他人以解決婚姻家庭糾紛而劫持人質(zhì)的，不是重大違法要求，不構(gòu)成本罪，應(yīng)以非法拘禁罪論處?！?8〕最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第55 集），法律出版社2007 年版，第30 頁(yè)。但也有相反的判決，如被告人張某某劫持顧某之子顧某某一案，同樣是為解決婚姻家庭糾紛而劫持人質(zhì)的案件，法院判決被告人張某某的行為構(gòu)成綁架罪。〔19〕最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（總第52 輯），人民法院出版社2006年版，第59-61 頁(yè)。劫持人質(zhì)的行為是否成立本罪，關(guān)鍵在于該行為是否嚴(yán)重危及人質(zhì)的人身安全。行為人所提要求是否合法，與人質(zhì)的人身是否安全，沒有必然的邏輯關(guān)系。如果實(shí)力支配被害人的行為嚴(yán)重危及人質(zhì)的人身安全，沒有理由否定綁架罪的成立。行為人非法扣押、拘禁他人以迫使債務(wù)人償還債務(wù)的，多數(shù)償債要求確實(shí)屬于合法要求，但這是由于《刑法》第238 條第3 款的特別規(guī)定，對(duì)此才以非法拘禁罪論處。換言之，索要債務(wù)型劫持人質(zhì)的行為原本符合綁架罪的構(gòu)成要件，立法者基于特定考慮，以特別規(guī)定的形式，決定對(duì)此以非法拘禁罪論處。因此，不能根據(jù)該款規(guī)定，得出行為人只有提出非法要求才成立綁架罪的結(jié)論。行為人意圖提出合法要求而綁架他人作為人質(zhì)，嚴(yán)重危及人質(zhì)人身安全的，也構(gòu)成本罪。

2.綁架目的的時(shí)點(diǎn)

有論者主張，行為人在扣押他人之前，就應(yīng)具有勒索財(cái)物等綁架目的，如在扣押他人之后才產(chǎn)生勒索財(cái)物等目的的，不成立綁架罪，應(yīng)以其他犯罪論處?！?0〕周光權(quán)：《刑法各論》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第52 頁(yè)。因?yàn)榻壖苁且环N積極的身體動(dòng)作，這種身體動(dòng)作通常是即時(shí)性的，完成之后即不再延續(xù)，故在實(shí)力支配他人之后才產(chǎn)生勒索等目的的，只要實(shí)力支配行為并未侵害被害人的身體、生命安全，就不構(gòu)成綁架罪?！?1〕前引〔15〕，陳興良主編書，第173 頁(yè)。這一見解存在問題。一來，這與綁架行為是持續(xù)行為的主流學(xué)說相悖，使得中途參與者再無構(gòu)成綁架罪的余地，因而不妥。二來，一邊主張綁架行為完成后不再延續(xù)，一邊又主張如果實(shí)力支配行為侵害他人身體、生命安全的，仍可構(gòu)成綁架罪，〔22〕前引〔15〕，陳興良主編書，第173 頁(yè)。二者前后矛盾。

因此，行為人控制他人之后才產(chǎn)生勒索財(cái)物目的的，既然勒索財(cái)物的目的是通過控制他人來實(shí)現(xiàn)的，對(duì)此就應(yīng)以綁架罪論處；勒索財(cái)物的目的產(chǎn)生時(shí)間的先后，不應(yīng)成為否定構(gòu)成綁架罪的理由?！?3〕劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)（下）》（第六版），上海人民出版社2022 年版，第584-585 頁(yè)。行為人雖然是實(shí)力支配被害人后才產(chǎn)生綁架目的，但其使被害人成為人質(zhì)，進(jìn)而使得支配行為性質(zhì)變?yōu)榻壖苄袨?。此時(shí)，既然綁架行為與綁架目的同時(shí)存在，故應(yīng)成立綁架罪。

3.綁架目的的證明

行為人是否具有綁架目的，需要證據(jù)加以證明。對(duì)此，不能僅依據(jù)行為人實(shí)力支配被害人的行為予以認(rèn)定，還需有其他證據(jù)。行為人雖然實(shí)施了實(shí)力支配被害人的行為，但其否認(rèn)具有綁架目的，現(xiàn)有證據(jù)（包括被告人供述、被害人陳述、證人證言、物證等）亦不能證明其具有綁架目的的，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成綁架罪，如構(gòu)成其他犯罪的按其他犯罪處理。〔24〕最高人民法院〔2012〕刑四復(fù)97458757 號(hào)刑事裁定書。

四、犯罪形態(tài)

（一）停止形態(tài)

行為人出于綁架目的，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于意志以外的原因未能著手綁架行為的，成立綁架罪的預(yù)備犯，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。〔25〕最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第69 集），法律出版社2009 年版，第48-53 頁(yè)。行為人實(shí)施拉扯、拖拽等行為，對(duì)被害人的人身自由形成緊迫危險(xiǎn)時(shí)，構(gòu)成綁架罪的著手。在著手綁架行為之后，由于其意志以外的原因未能實(shí)力支配被害人的，構(gòu)成綁架罪的未遂犯?！?6〕張華松：《綁架罪中以勒索財(cái)物為目的的認(rèn)定及情節(jié)較輕條款的適用》，載《人民司法》2013 年第20 期。

行為人何時(shí)構(gòu)成綁架既遂，與如何理解綁架行為的構(gòu)造有關(guān)。復(fù)合行為論主張，行為人基于綁架目的，在實(shí)施了綁架行為之后，還應(yīng)實(shí)施提出勒索等要求的行為，才構(gòu)成綁架罪既遂；行為人尚未來得及實(shí)施提出勒索等要求的行為的，構(gòu)成綁架罪未遂。〔27〕前引〔10〕，黎宏書，第248 頁(yè)。這一見解是少數(shù)說，與我國(guó)刑法中綁架罪的行為構(gòu)造不符，難以獲得支持。

單一行為論主張，行為人實(shí)施了綁架行為，已經(jīng)實(shí)力支配被害人的，即構(gòu)成綁架罪既遂；至于行為人是否實(shí)施提出勒索等要求的行為，綁架目的是否實(shí)現(xiàn)，均不影響綁架既遂的成立。單一行為論為主流學(xué)說，其主張的既遂標(biāo)準(zhǔn)自然地成為理論與實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)?！?8〕前引〔2〕，高銘暄、馬克昌主編書，第477 頁(yè)；最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修訂工作小組辦公室編著：《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第166 頁(yè)；王愛立主編：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉釋解與適用》（下），人民法院出版社2021 年版，第673-674 頁(yè)；前引〔14〕，李少平、南英等主編書，第1277 頁(yè)；胡云騰主編：《刑法辦案思路與疑難釋解》（第四卷），中國(guó)法制出版社2022 年版，第2169 頁(yè)。該說與綁架行為的構(gòu)造相符，應(yīng)予肯定。據(jù)此，行為人在實(shí)力支配被害人之后，主動(dòng)釋放被害人的，屬于綁架犯罪既遂后的補(bǔ)救措施，不構(gòu)成綁架罪的中止犯。〔29〕張軍、江必新等主編：《刑事審判實(shí)務(wù)教程》，中國(guó)法制出版社2013 年版，第487 頁(yè)。當(dāng)然，若在法定刑的幅度內(nèi)判處刑罰仍舊處刑過重的，可報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)后，在法定刑以下判處刑罰?！?0〕最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第63 集），法律出版社2008 年版，第13 頁(yè)。

（二）共犯形態(tài)

綁架罪屬于繼續(xù)犯，只要綁架行為尚未結(jié)束，中途參與者知情而加入，實(shí)施向第三人提出要求等行為的，根據(jù)承繼的共犯理論，中途參與者與綁架犯成立綁架罪的共犯。司法實(shí)務(wù)對(duì)此予以認(rèn)可?！?1〕最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第24 輯），法律出版社2002 年版，第40-46 頁(yè)。

比較麻煩的是，綁架犯以勒索財(cái)物為目的，直接殺掉人質(zhì)，后因擔(dān)心暴露，告知中途參與者實(shí)情，讓中途參與者向被害人的近親屬勒索財(cái)物或者前去取財(cái)?shù)?，?duì)中途參與者該如何論處？在殺死人質(zhì)之后，作為繼續(xù)犯的綁架罪已經(jīng)終了，此時(shí)難以按照承繼的共犯理論主張中途參與者構(gòu)成綁架罪。對(duì)綁架犯而言，其殺人之后的敲詐勒索行為屬于綁架罪的事后行為，故對(duì)其以綁架罪一罪追究刑事責(zé)任即可。對(duì)中途參與者而言，其與綁架犯僅在勒索財(cái)物的事后行為（敲詐勒索行為）的范圍內(nèi)成立共犯，故對(duì)其只能以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。

（三）罪數(shù)形態(tài)

綁架犯有時(shí)會(huì)傷害、殺害或者強(qiáng)奸人質(zhì)，故需要合理認(rèn)定罪數(shù)。處理綁架案罪數(shù)的原則是：適用本條即足以評(píng)價(jià)全案的，按綁架罪一罪論處；如適用本條不足以評(píng)價(jià)全案的，且以一罪論處難以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的，就以綁架罪與其他犯罪數(shù)罪并罰。

據(jù)此，在綁架犯罪過程中，綁架犯故意傷害、殺害人質(zhì)的，因傷害行為、殺人行為要么是本罪的手段，要么是本罪的量刑情節(jié)，適用本條即足以評(píng)價(jià)全案，故對(duì)此以綁架罪一罪處理即可。綁架犯以綁架目的綁架婦女、兒童后，奸淫婦女、猥褻兒童的，或者綁架犯在綁架犯罪結(jié)束后，基于其他考慮殺死被害人的，這些情形均已超出本條的評(píng)價(jià)范圍，應(yīng)以本罪與相應(yīng)犯罪數(shù)罪并罰。

五、與他罪的關(guān)系

（一）與非法拘禁罪的關(guān)系

1.為索債而控制他人的處理

《刑法》第238 條第3 款規(guī)定：“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！睋?jù)此，非法扣押、拘禁他人是為了索取債務(wù)還是為了強(qiáng)占他人財(cái)物，成為處理此類案件的基本思路。2000 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。”雖然該解釋的合理性曾遭質(zhì)疑，〔32〕劉憲權(quán)、錢曉峰：《關(guān)于綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問題研究》，載《法學(xué)》2001 年第9 期。但其有利于避免對(duì)此類案件適用重刑，迅速成為理論的主流與實(shí)務(wù)的普遍做法。據(jù)此，只要是為了索取債務(wù)，不問債務(wù)的性質(zhì)，對(duì)行為人均按非法拘禁罪論處。經(jīng)過兩次刑法修正之后，綁架罪的法定刑已經(jīng)大幅下降，該解釋結(jié)論在當(dāng)前是否仍然合理，就成為問題?！?3〕馬克昌主編：《百罪通論》（上卷），北京大學(xué)出版社2014 年版，第578 頁(yè)。不過，目前司法實(shí)務(wù)依舊堅(jiān)持解釋的見解。

行為人所索要數(shù)額超過原債務(wù)數(shù)額時(shí)，需要視差額情況分別處理：如果所索要數(shù)額雖高于原債務(wù)數(shù)額，但差額并非巨大，行為人以利息、誤工費(fèi)、機(jī)會(huì)成本等為由主張更高的債務(wù)數(shù)額的，仍舊屬于索取債務(wù)，對(duì)此應(yīng)以非法拘禁罪論處。但是，如果差額巨大、沒有合理依據(jù)的，已不屬于索取債務(wù)，而是勒索財(cái)物，對(duì)此應(yīng)以綁架罪論處。至于何謂差額巨大，一些法院主張綜合考慮實(shí)際索要的絕對(duì)數(shù)額是否巨大、數(shù)額差額是否巨大、行為人得到與債務(wù)數(shù)額相當(dāng)?shù)呢?cái)物后是否放人等情況，依法認(rèn)定。〔34〕最高人民法院刑事審判第一庭編：《刑事審判參考》（總第10 輯），法律出版社2000 年版，第41 頁(yè)。

對(duì)于因“套路貸”糾紛而控制他人的行為，畢竟存在一定債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果行為人索要數(shù)額在被害人實(shí)際借款范圍內(nèi)，或者數(shù)額有所增加但差額并非巨大的，應(yīng)以非法拘禁罪論處；如果行為人索要數(shù)額是故意虛增的借貸金額，就不再屬于索取債務(wù)，而是打著借貸的幌子，非法勒索、占有他人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以本罪論處。〔35〕前引〔9〕，胡云騰、熊選國(guó)等主編書，第681 頁(yè)。

雖是索債，行為人故意制造騙局使被害人欠下賭債，后以索債為由將其扣押，要求其近親屬償還債務(wù)的，所謂的賭債只是行為人精心設(shè)計(jì)的圈套，是用來勒索財(cái)物的借口，應(yīng)以本罪論處?！?6〕段勇、陳燦鐘等：《索債型非法拘禁罪與綁架罪之區(qū)分》，載《人民司法》2010 年第2 期。

2.為解決其他糾紛而控制他人的處理

丈夫?yàn)樽屘踊啬锛业钠拮踊丶叶欠ň薪栏改福郧直缓Ψ娇垩喝速|(zhì)向強(qiáng)奸犯索討賠償，配偶扣押通奸“第三者”向其家屬索要賠償，諸如此類因其他糾紛而控制他人的案件不少。理論界主張，不能將這種附條件的拘禁、扣押行為評(píng)價(jià)為“綁架他人作為人質(zhì)”。〔37〕前引〔15〕，陳興良主編書，第172 頁(yè)。因?yàn)檫@種情形的拘禁、扣押行為不具有與刑法的嚴(yán)厲評(píng)價(jià)相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭?，其?shí)與非法拘禁、敲詐勒索的不法程度差別不大，完全可以按照非法拘禁罪或者敲詐勒索罪論處，從而有利于綁架罪與相關(guān)犯罪保持處罰的平衡?！?8〕阮齊林：《綁架罪的法定刑對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約》，載《法學(xué)研究》2002 年第2 期。

實(shí)務(wù)上對(duì)此類案件也多以非法拘禁罪論處。實(shí)務(wù)部門同樣認(rèn)為，在我國(guó)刑法中被科以重刑的綁架罪，應(yīng)是那種勒索巨額贖金或者提出其他重大不法要求的綁架類型；一些人因一時(shí)沖動(dòng)或者因存在糾紛，綁架人質(zhì)，索要少量錢財(cái)或者提出其他要求的，如因被害人拖欠工資、債務(wù)，而索要少量超出工資、債務(wù)范圍的錢財(cái)?shù)?，或扣住岳母要求媳婦回家的，這些情形下控制人質(zhì)的行為顯然不具有與綁架罪的嚴(yán)厲評(píng)價(jià)相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭?，完全可以按照非法拘禁罪或者敲詐勒索罪論處?！?9〕前引〔18〕，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦書，第27-30 頁(yè)。謝某某等敲詐勒索案中，對(duì)于謝某某等人以被害人預(yù)謀犯罪為由，對(duì)其加以控制，以報(bào)警為要挾、向被害人親屬?gòu)?qiáng)索財(cái)物的，法院認(rèn)為，謝某某等人雖為控制被害人而采取了輕微暴力，但并未使用暴力、脅迫等方法劫持被害人，亦未將被害人藏匿，其行為不構(gòu)成綁架罪，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰?！?0〕海南省臨高縣人民檢察院訴謝某某等敲詐勒索案，載《最高人民法院公報(bào)》2009 年第10 期。據(jù)此，對(duì)于為解決其他糾紛而控制他人、向第三人提出要求的案件，對(duì)行為人以綁架罪論處還是以非法拘禁罪論處，在客觀上應(yīng)考慮其行為侵犯他人人身自由、身體安全的程度，〔41〕張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1163 頁(yè)。在主觀上應(yīng)考慮其是否具有勒索財(cái)物等綁架目的而定。

（二）與搶劫罪的關(guān)系

關(guān)于綁架罪與搶劫罪的區(qū)別。2005 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》詳細(xì)指出兩罪主觀方面不盡相同、行為手段不盡相同。不過，該意見多處使用“一般”的表述，意味著在一些場(chǎng)合無法依據(jù)這些不同來區(qū)分兩罪。

1.控制被害人后，僅向被害人強(qiáng)索財(cái)物的處理〔42〕至于綁架過程中又當(dāng)場(chǎng)劫取人質(zhì)隨身財(cái)物的案件應(yīng)如何處理，2005 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》有明確規(guī)定：行為人同時(shí)觸犯綁架罪和搶劫罪，應(yīng)擇一重罪定罪處罰。

被告人楊某某等人，將田某劫持至一旅館內(nèi)，向其索要錢物，兩日后又將田某挾持回其住處，獲得5000 元現(xiàn)金后才放人。對(duì)于楊某某等人的行為，一審法院認(rèn)定構(gòu)成綁架罪，二審法院則認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪?！?3〕淄博市人民檢察院訴楊某某等人搶劫、綁架、尋釁滋事案，載《最高人民法院公報(bào)》2005 年第2 期。理論通說認(rèn)為，在綁架罪中，強(qiáng)索財(cái)物的對(duì)象只能是被綁架者以外的第三人；〔44〕前引〔23〕，劉憲權(quán)主編書，第584 頁(yè)。如果直接向被綁架者強(qiáng)索財(cái)物的，成立搶劫罪?！?5〕前引〔20〕，周光權(quán)書，第49 頁(yè)、第53 頁(yè)。這也是實(shí)務(wù)通說：如果行為人控制被害人的目的不是向第三人強(qiáng)索財(cái)物，而是向被害人強(qiáng)索財(cái)物的，應(yīng)以搶劫罪論處?！?6〕上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴陳某某綁架案，載《最高人民法院公報(bào)》2007 年第1 期。二審法院應(yīng)是基于通說才作出改判的。

最近，通說面臨挑戰(zhàn)。被告人劉某等人劫持某公司董事長(zhǎng)張某，向其索要錢財(cái)，張某被迫答應(yīng)日后支付1 億元；劉某等人脅迫張某一起殺人后，釋放張某以便籌款。最高人民法院在對(duì)該案進(jìn)行死刑復(fù)核時(shí)，認(rèn)可了一審、二審法院判決劉某等人成立綁架罪的結(jié)論。如此一來，就意味著在行為人控制被害人之后，僅向被害人強(qiáng)索財(cái)物的行為也能成立綁架罪，向何人強(qiáng)索財(cái)物就不再是本罪與搶劫罪的界限所在?！?7〕趙俊甫：《對(duì)成立綁架罪必須存在三方構(gòu)造傳統(tǒng)觀點(diǎn)的反思與檢討》，載《法律適用》2020 年第18 期。該見解在目前是少數(shù)說?！?8〕少數(shù)說需要解決僅向被害人索要財(cái)物的場(chǎng)合如何區(qū)分綁架罪與搶劫罪的問題。該說認(rèn)為，應(yīng)以是否已對(duì)被害人形成穩(wěn)定的實(shí)力支配態(tài)勢(shì)來區(qū)分兩罪：如果行為人已對(duì)被害人形成穩(wěn)定的實(shí)力支配態(tài)勢(shì)，將被害人操控于掌心，進(jìn)而意圖利用這種態(tài)勢(shì)獲取被害人的財(cái)物的，成立綁架罪，否則構(gòu)成搶劫罪。前引〔47〕，趙俊甫文。如何進(jìn)行學(xué)說取舍，已經(jīng)成為當(dāng)前無法回避的課題。

成立綁架罪，是否只能向第三人勒索財(cái)物，在比較法上看法不一。《日本刑法典》第225 條之二第1 款明文規(guī)定，只有“利用近親者或者其他人對(duì)被略取者或者被誘拐者安危的憂慮”的，才成立勒索財(cái)物型綁架罪，故在日本，成立綁架罪，只能是向第三人強(qiáng)索財(cái)物。在德國(guó)，綁架罪原來僅限于三方關(guān)系的場(chǎng)合，即行為人必須以實(shí)力控制被害人并且意圖利用他人對(duì)被害人安危的憂慮進(jìn)行敲詐勒索或者提出其他非法要求，才能成立綁架罪；但在1989 年，針對(duì)“恐怖主義暴力犯罪的典型表現(xiàn)形式”，德國(guó)刑法將綁架罪的適用范圍擴(kuò)張到了行為人與被害人兩人關(guān)系的場(chǎng)合，即行為人意圖利用被害人對(duì)自身安危的憂慮，強(qiáng)制被害人自己交付財(cái)物的，也成立勒索財(cái)物型的綁架罪?！?9〕王鋼：《德國(guó)判例刑法》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第112 頁(yè)。

在我國(guó)，成立綁架罪是否僅限于向第三人索取財(cái)物，線索就在《刑法》第239 條的條文規(guī)定中。1996 年8 月31 日，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在《中華人民共和國(guó)刑法（修改草案）》中將綁架罪規(guī)定為：“綁架他人的，處……”〔50〕高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（中），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998 年版，第1187 頁(yè)、第1259 頁(yè)。從這一立法資料來看，“以勒索財(cái)物為目的綁架他人”實(shí)為“綁架他人作為人質(zhì)”的一種情形，并非獨(dú)立的綁架類型?！?1〕前引〔15〕，陳興良主編書，第169 頁(yè)。換言之，綁架罪的核心是“綁架他人作為人質(zhì)”。這一核心規(guī)定明確揭示了綁架犯罪的人員關(guān)系：在僅涉及匪徒、被控制人二人的場(chǎng)合，被匪徒控制的人在語(yǔ)言學(xué)上只能被稱為“被害人”，不能被稱為“人質(zhì)”；只有在行為人意圖通過控制他人向第三人提出某種要求的場(chǎng)合，被控制的人才能被稱為“人質(zhì)”。據(jù)此，在我國(guó)，成立綁架罪須以存在綁匪、人質(zhì)、第三人三方為前提。綁架罪的法定刑重于搶劫罪，危害了三方關(guān)系是其中原因之一。故而，應(yīng)當(dāng)維持綁架罪僅限于向第三人提出勒索等要求的通說。行為人控制被害人后，向其強(qiáng)索財(cái)物的，只能以搶劫罪論處。

2.控制被害人后，向第三人強(qiáng)索財(cái)物的處理

被告人馬某某在車庫(kù)內(nèi)，持壁紙刀挾持幼兒魏某某（5 周歲）為人質(zhì)，當(dāng)場(chǎng)向魏母勒索財(cái)物；在魏母交出3 萬元后，馬某某放下魏某某逃跑。對(duì)于此類案件，實(shí)務(wù)上多采取對(duì)立思維，主張被告人要么構(gòu)成搶劫罪，要么構(gòu)成綁架罪。法院判決被告人馬某某的行為構(gòu)成綁架罪?！?2〕侯德強(qiáng)：《行為手段的當(dāng)場(chǎng)性并非區(qū)分搶劫罪與綁架罪的標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2016 年第2 期。對(duì)立思維的背后，是認(rèn)為本罪與搶劫罪不可能競(jìng)合。〔53〕前引〔15〕，陳興良主編書，第167 頁(yè)。但是，否認(rèn)兩罪競(jìng)合的可能，是極為困難的。從被告人劫持幼兒為人質(zhì)、向第三人強(qiáng)索財(cái)物的角度看，被告人的行為符合綁架罪的構(gòu)成要件。從被告人以幼兒安危脅迫被害人、以此方式壓制被害人的反抗從而強(qiáng)取財(cái)物的角度看，被告人的行為完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件。既然如此，就應(yīng)承認(rèn)綁架罪與搶劫罪可以競(jìng)合，被告人的行為同時(shí)觸犯兩罪，對(duì)此應(yīng)從一重罪處罰?！?4〕前引〔41〕，張明楷書，第1164 頁(yè)。

六、處罰

在綁架罪的處罰方面，如下兩個(gè)問題涉及處罰的輕重，需要認(rèn)真對(duì)待：

（一）情節(jié)較輕的認(rèn)定

關(guān)于情節(jié)較輕的認(rèn)定，實(shí)務(wù)上一般采取歸納列舉法，主張應(yīng)當(dāng)綜合考慮綁架手段、綁架對(duì)象、綁架后果、時(shí)間、地點(diǎn)、形勢(shì)等多種因素予以判斷?！?5〕前引〔9〕，胡云騰、熊選國(guó)等主編書，第682-683 頁(yè)。其實(shí)，綁架犯罪情節(jié)較輕的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于綁架行為的不法較輕，或者綁架犯的有責(zé)性較輕。所謂綁架行為的不法較輕，是指綁架犯罪侵害法益的程度較輕或者綁架行為的樣態(tài)相對(duì)和緩（如暴力程度一般、綁架行為持續(xù)時(shí)間不長(zhǎng)等）；所謂綁架犯的有責(zé)性較輕，主要是指被害人或者被害方有一定過錯(cuò)，導(dǎo)致矛盾激化，如因合法要求、利益得不到滿足而綁架人質(zhì)，行為人出于氣憤實(shí)施綁架犯罪等。綁架犯罪未遂，未必意味著綁架行為的不法較輕或者綁架犯的有責(zé)性較輕，因此，不能將綁架未遂案件徑直認(rèn)定為情節(jié)較輕。對(duì)于綁架未遂案件，應(yīng)假設(shè)綁架犯罪順利發(fā)展至既遂時(shí)，能否認(rèn)定綁架行為的不法較輕或者綁架犯的有責(zé)性較輕，據(jù)此決定綁架罪行是否屬于情節(jié)較輕。

（二）殺害被綁架人的理解

行為人未能殺死被綁架人的，是否屬于本條第2 款的“殺害”被綁架人，歷來存在爭(zhēng)議。在《刑法修正案（九）》之前，立法部門對(duì)此持肯定意見。如面對(duì)最高人民法院就該問題的請(qǐng)示，全國(guó)人大常委會(huì)法工委的答復(fù)是：“刑法第二百三十九條規(guī)定的致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人，在一般情況下主要是指對(duì)綁架罪的結(jié)果和主犯處罰的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定……對(duì)于實(shí)施了殺人行為，由于行為人主觀意志以外的原因而未能造成被綁架人死亡的情形，如果情節(jié)惡劣的，也可以判處死刑。”〔56〕聶昭偉：《故意殺害被綁架人但未找到尸體的死刑適用》，載《人民司法》2015 年第10 期。實(shí)務(wù)中總體上也傾向于認(rèn)為，殺害被綁架人未遂也屬于“殺害”被綁架人，〔57〕前引〔29〕，張軍、江必新等主編書，第489 頁(yè)。但一些權(quán)威學(xué)者則認(rèn)為，“殺害”不含殺人未遂、殺人預(yù)備的情形?！?8〕高銘暄主編：《刑法專論》（下編），高等教育出版社2002 年版，第711 頁(yè)；前引〔5〕，王作富主編書，第789 頁(yè)。

《刑法修正案（九）》降低殺害被綁架人的法定刑后，曾有論者樂觀地估計(jì)不會(huì)再有分歧，“殺害”包含殺害未遂。〔59〕阮齊林：《中國(guó)刑法各罪論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第227 頁(yè)。但現(xiàn)實(shí)并非如此，依舊有學(xué)者主張“殺害”僅指將被綁架人殺死。〔60〕前引〔10〕，陳興良書，第811 頁(yè)；前引〔10〕，黎宏書，第247 頁(yè)。依此見解，對(duì)于殺害人質(zhì)未遂的案件，沒有造成重傷的，應(yīng)以綁架罪既遂與故意殺人罪未遂數(shù)罪并罰；如果致人重傷的，則應(yīng)適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規(guī)定?！?1〕前引〔3〕，張明楷文。

不過，實(shí)務(wù)通說依然認(rèn)為，只要故意實(shí)施了殺害被綁架人的行為，就屬于“殺害”被綁架人?！?2〕前引〔9〕，胡云騰、熊選國(guó)等主編書，第683 頁(yè)；前引〔14〕，李少平、南英等主編書，第1271 頁(yè)。被告人高某某以勒索財(cái)物為目的綁架被害人，致其倒地不再反抗后，將其捆綁，在大橋上推入大海，被害人的尸體一直未能找到。最高人民法院對(duì)此案進(jìn)行死刑復(fù)核時(shí)認(rèn)為，被告人高某某的行為屬于本條規(guī)定的“殺害”被綁架人。〔63〕最高人民法院〔2014〕刑一復(fù)62844203 號(hào)刑事裁定書。這無疑是實(shí)務(wù)通說的結(jié)論。

從立法審議過程來看，實(shí)務(wù)通說更為合理。對(duì)于本條的修正，《刑法修正案（九）》立法審議結(jié)果明確提及：“有的常委會(huì)組成人員、有關(guān)部門提出，對(duì)于犯綁架罪，故意殺害被綁架人的，無論是否得逞，是否造成重傷、死亡的后果，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲懲處，以切實(shí)保護(hù)公民生命安全。法律委員會(huì)經(jīng)同最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等有關(guān)部門研究，建議采納這一意見，將該條修改……”〔64〕喬曉陽(yáng)：《全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告——2015 年8 月24 日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議上》，載《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2015 年第5 期。因此，對(duì)于修正后的本條，立法機(jī)關(guān)主張，“殺害”只需要行為人有故意殺人的故意及行為，不要求“殺死”結(jié)果；被綁架人基于各種原因最終生還的，不影響“殺害”行為的認(rèn)定。〔65〕郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》（第六版），法律出版社2015 年版，第411 頁(yè)；前引〔28〕，王愛立主編書，第674 頁(yè)。

殺害被綁架人的刑罰較重，從以刑制罪觀念出發(fā)，應(yīng)對(duì)“殺害”進(jìn)行限制解釋，這是反對(duì)實(shí)務(wù)通說的主要理由?！?6〕前引〔15〕，陳興良主編書，第172 頁(yè)、第195 頁(yè)。不過，這一理由不夠堅(jiān)實(shí)。其一，綁架犯雖然未能殺死人質(zhì)，但其行為致人質(zhì)死亡的概率極高，綁架犯的人身危險(xiǎn)性極大，該情形的危害性不亞于非情節(jié)較輕的故意殺人未遂案件。既然在一些故意殺人未遂案件中，對(duì)行為人也有判處死刑的可能，〔67〕前引〔3〕，張明楷文。則對(duì)殺害人質(zhì)未遂的案件適用“處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定，并無不妥。其二，殺害被綁架人的，并非一概判處行為人死刑，而是要綜合考慮行為人的人身危險(xiǎn)性，犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、結(jié)果，犯罪后的態(tài)度以及社會(huì)影響等思想因素，只有造成特別嚴(yán)重危害后果或者情節(jié)特別惡劣的，才能考慮適用死刑，否則應(yīng)優(yōu)先適用無期徒刑。〔68〕前引〔9〕，胡云騰、熊選國(guó)等主編書，第683 頁(yè)。因此，主張“殺害”包含未遂情形，不會(huì)導(dǎo)致死刑的誤用或者濫用。所以，主張“殺害”包含殺人未遂的情形，并不違反以刑制罪原理。

如果承認(rèn)情節(jié)加重犯存在未遂形態(tài)，同時(shí)認(rèn)為殺害被綁架人屬于情節(jié)加重犯，就應(yīng)承認(rèn)實(shí)務(wù)通說是成立的。根據(jù)實(shí)務(wù)通說，在殺害被綁架人未遂的場(chǎng)合，屬于綁架罪基本犯既遂、加重犯未遂，故在適用“處無期徒刑或者死刑”這一加重犯法定刑的同時(shí)，還應(yīng)適用未遂犯的規(guī)定?！?9〕王志祥：《“殺害被綁架人”的未完成形態(tài)問題研究》，載《河北法學(xué)》2021 年第8 期。殺害被綁架人致人輕傷甚至輕微傷的，根據(jù)未遂犯的規(guī)定可以從輕或者減輕處罰；但在殺害被綁架人致人重傷的場(chǎng)合，因該情形亦可被評(píng)價(jià)為“故意傷害被綁架人，致人重傷”，為與此保持處罰的均衡，故雖引用未遂犯的規(guī)定，但對(duì)綁架犯可不從輕處罰。