趙 敏

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

一、問題的提出

平臺經(jīng)濟規(guī)模化促使了市場競爭優(yōu)勢的重塑，吹響了平臺企業(yè)之間生態(tài)化競爭的“號角”，平臺和數(shù)據(jù)業(yè)已成為企業(yè)立足市場的籌碼。2020年7月27日，搜狗宣布收到騰訊私有化收購要約；2020年10月12日，斗魚和虎牙正式合并……隨著平臺經(jīng)濟規(guī)模化效應(yīng)的增強，諸如此類的平臺收購和企業(yè)合并消息已屢見不鮮，平臺企業(yè)呈“滾雪球式”發(fā)展，數(shù)據(jù)要素和平臺由分散走向集中。2021年3月25日，在淘寶特價版APP誕生一周年發(fā)布會上，阿里巴巴副總裁、淘寶C2M事業(yè)部總經(jīng)理汪海表示，淘寶特價版已經(jīng)向微信提交了小程序申請，目前審批尚未通過[1]。阿里巴巴與騰訊即將建立的深層合作關(guān)系將突破各自“生態(tài)系統(tǒng)”的圍墻，但阿里巴巴此舉或有利用微信平臺提升自身用戶流量之嫌，借以鞏固自己的市場地位。自拼多多APP進入市場以來，拼多多APP用戶增速一躍居于淘寶、京東之上，在2020年第三季度，拼多多APP用戶活躍數(shù)量甚至隱隱有趕超淘寶的勢頭[2]。淘寶長期以“淘口令”的形式在微信傳播，但并不能打通微信這一獲客渠道。故阿里巴巴繼淘寶特價版的微信公眾號和微信視頻號之后，計劃以淘寶特價版小程序的方式試圖吸引微信的用戶流量。

可以看出，無論是平臺生態(tài)化、企業(yè)合并，還是超大型平臺之間的開放，最終都指向一個目標(biāo)——鞏固自身的市場優(yōu)勢地位。在此背景下，資本無序擴張的特質(zhì)勢必引發(fā)平臺封禁行為的常態(tài)化，最終走向平臺壟斷和數(shù)據(jù)壟斷。換言之，如果始終認可平臺擁有隨時禁止他人訪問自身平臺數(shù)據(jù)的權(quán)利，那將會降低平臺壟斷和數(shù)據(jù)壟斷的成本。應(yīng)當(dāng)看到，數(shù)據(jù)壟斷會降低市場活力，不利于數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，而加強對平臺封禁行為的規(guī)制是提高我國數(shù)據(jù)治理能力的必然要求。平臺封禁行為作為平臺經(jīng)濟下拒絕交易的類型之一，必要設(shè)施原則或可能成為一種有效的規(guī)制工具?；谄脚_經(jīng)濟與必要設(shè)施原則的兼容性，以及平臺經(jīng)濟的雙邊性和動態(tài)競爭性等多種特征，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建平臺經(jīng)濟下的必要數(shù)據(jù)原則以規(guī)制平臺封禁行為。但是，在平臺數(shù)據(jù)規(guī)制與創(chuàng)新激勵背景下，必要數(shù)據(jù)原則的內(nèi)涵與適用條件具體該當(dāng)如何？必要數(shù)據(jù)原則又該如何協(xié)調(diào)市場公平競爭與市場創(chuàng)新激勵之間的關(guān)系？具體分述如下。

二、必要數(shù)據(jù)原則的界定

(一)必要設(shè)施原則的具體內(nèi)涵

必要設(shè)施原則最早源于美國判例法，又稱基本設(shè)施原則、必需設(shè)施原則，也被稱為“瓶頸原則”，是指當(dāng)具有支配地位的企業(yè)控制一項對下游市場或相鄰市場至關(guān)重要的設(shè)施時，法律附加其以合理條件向競爭對手或鄰接市場的企業(yè)提供接入的義務(wù)，[3]以消除封禁必要設(shè)施而產(chǎn)生的排除、限制競爭的效果。美國判例法在Hecht案中指出：如果一項設(shè)施實際上不能被潛在競爭對手復(fù)制，那么擁有這些設(shè)施的人必須允許以公平的條件共享這些設(shè)施，封禁該項設(shè)施的行為是違法反壟斷法的。當(dāng)必要設(shè)施原則適用時，占主導(dǎo)地位的企業(yè)將會被迫以“非歧視性”價格，提供對其下游競爭對手有利的“關(guān)鍵”或“必要”的中間產(chǎn)品，類似于中間品的價格管制，[4]旨在促成或促進下游競爭。

美國、歐盟、德國和我國均在不同程度上適用了必要設(shè)施原則。從司法實踐上來看，必要設(shè)施原則適用的差異性主要是由于對必要設(shè)施的具體內(nèi)涵界定的不同引起的，進而造成其適用范圍有所不同。在美國，必要設(shè)施原則的適用通常被局限在有形必要設(shè)施范圍內(nèi)，必要設(shè)施多為鐵路、體育場等物理基礎(chǔ)設(shè)施；在歐盟，必要設(shè)施原則的適用則被擴展至無形財產(chǎn)、服務(wù)乃至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對必要設(shè)施的具體內(nèi)涵有所突破；在德國，必要設(shè)施原則更是已經(jīng)擴展至數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，作為規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷的工具；在我國，隨著《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(下稱《反壟斷指南》)的出臺，必要設(shè)施原則開始應(yīng)用于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)字治理。

(二)必要設(shè)施原則的數(shù)字化：必要數(shù)據(jù)原則

在拒絕交易的反壟斷規(guī)制中，必要設(shè)施原則具有較高地位。但是，傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下的必要設(shè)施原則是否足以應(yīng)對平臺經(jīng)濟下的反壟斷態(tài)勢呢？顯然不能。事實上，我國法學(xué)界已經(jīng)開始就必要設(shè)施原則與平臺經(jīng)濟的兼容性展開了討論。在平臺經(jīng)濟下，數(shù)據(jù)的非競爭性對適用必要設(shè)施原則更為有利，數(shù)據(jù)共享也未必會抑制創(chuàng)新。而平臺經(jīng)濟的動態(tài)競爭和雙邊市場特征，也決定了必要設(shè)施原則即使與平臺經(jīng)濟互相兼容，仍然需要變通適用。傳統(tǒng)經(jīng)濟模式是由有形基礎(chǔ)設(shè)施所構(gòu)成，而平臺經(jīng)濟并非由物理必要設(shè)施構(gòu)成，而是集數(shù)據(jù)、平臺、算法為一體的新型經(jīng)濟模式，無形資產(chǎn)、數(shù)據(jù)等無形設(shè)施被認為是平臺經(jīng)濟的支柱，這些無形設(shè)施才可能成為平臺經(jīng)濟下必要設(shè)施原則索賠的主題。因此，在必要設(shè)施原則的邏輯框架下構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟時代的新原則——必要數(shù)據(jù)原則是必要的，通過探討如何重新構(gòu)建必要數(shù)據(jù)原則，將必要設(shè)施原則的應(yīng)用更好地與平臺經(jīng)濟下潛在的經(jīng)濟利益攸關(guān)，以便有效地應(yīng)用于我國平臺經(jīng)濟的反壟斷局勢。

(三)必要數(shù)據(jù)原則之必要數(shù)據(jù)的具體內(nèi)涵

必要數(shù)據(jù)原則，是指當(dāng)企業(yè)控制的平臺成為下游市場或相鄰市場的競爭者進入市場的必要設(shè)施、且該平臺為其他競爭者無法復(fù)制時，法律附加其以合理條件向競爭對手或鄰接市場的企業(yè)提供平臺開放義務(wù)，以消除平臺封禁行為而產(chǎn)生的排除、限制競爭的效果。值得一提的是，數(shù)字經(jīng)濟下的必要設(shè)施內(nèi)涵不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式。從邏輯上看，必要數(shù)據(jù)原則的必要設(shè)施應(yīng)當(dāng)是相關(guān)數(shù)據(jù)，而如何認定相關(guān)數(shù)據(jù)為必要設(shè)施尚且艱難?；凇氨匾獢?shù)據(jù)以必要平臺為表現(xiàn)形式”這一特性，以相關(guān)平臺替代相關(guān)數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施是次優(yōu)且可行的。具體而言，以相關(guān)平臺作為必要設(shè)施主要基于以下三點考量：

第一，認定相關(guān)數(shù)據(jù)為必要設(shè)施尚且艱難。根據(jù)《反壟斷指南》(征求意見稿)第14條之規(guī)定，國家反壟斷委員會曾就認定相關(guān)數(shù)據(jù)成為必要設(shè)施的基準(zhǔn)加以規(guī)定，但在正式稿中刪去了該款項，改數(shù)據(jù)為認定相關(guān)平臺作為必要設(shè)施的基準(zhǔn)之一。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)據(jù)資源呈“爆炸式”發(fā)展，數(shù)據(jù)低密度的價值分布決定了從海量數(shù)據(jù)中分流必要數(shù)據(jù)如大海撈針，數(shù)據(jù)固有的強流動性與易復(fù)制性恰恰加大了必要數(shù)據(jù)的認定難度。第二，數(shù)據(jù)對平臺具有高度依賴性。若說數(shù)據(jù)時商品，那平臺就是商品的展示、流通要地。數(shù)據(jù)產(chǎn)生于平臺，匯集于平臺，更是依托于平臺特有的算法技術(shù)運算出特定的“見解”——利用大數(shù)據(jù)分析技術(shù)產(chǎn)生的運算結(jié)果。數(shù)據(jù)的價值在于通過算法將背后的見解顯性化，見解則通過平臺發(fā)揮效用，即數(shù)據(jù)不可能脫離平臺而發(fā)揮其流通、運算價值，數(shù)據(jù)的價值始于數(shù)據(jù)，歸于平臺，必要數(shù)據(jù)也以必要平臺為表現(xiàn)形式。第三，以相關(guān)平臺作為替代設(shè)施是次優(yōu)且可行的。在理想狀態(tài)下，相關(guān)數(shù)據(jù)成為必要設(shè)施是最優(yōu)的；而在平臺經(jīng)濟結(jié)構(gòu)下，必要數(shù)據(jù)認定如履薄冰，現(xiàn)有分析技術(shù)尚不足以攻克這一難題，則需退而求次優(yōu)的必要設(shè)施——相關(guān)平臺，并將數(shù)據(jù)基準(zhǔn)作為認定相關(guān)平臺作為必要設(shè)施的重要因素，兼采其他認定基準(zhǔn)，置換必要設(shè)施以減輕其認定壓力。

三、必要數(shù)據(jù)原則構(gòu)建的必要性與可行性

(一)必要數(shù)據(jù)原則構(gòu)建的必要性

通過下表對必要設(shè)施原則立法現(xiàn)狀的梳理，在2007年《反壟斷法》中，必要設(shè)施原則的內(nèi)涵在濫用市場支配地位之拒絕交易條款中得以體現(xiàn)；在2021年《反壟斷指南》中，必要設(shè)施原則明確適用到平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，以多元基準(zhǔn)認定相關(guān)平臺，進一步明確了必要設(shè)施原則的內(nèi)涵。但綜合下表，必要數(shù)據(jù)原則構(gòu)建的必要性主要體現(xiàn)在以下三點：

表1 涉及必要設(shè)施原則立法一覽表

第一，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域亂象迭發(fā)，平臺封禁行為趨于常態(tài)化。平臺通過對數(shù)據(jù)的采集和分析，預(yù)測消費者的消費行為，“數(shù)據(jù)商業(yè)化”趨勢日益明顯。2020年，我國數(shù)字經(jīng)濟總體規(guī)模為39.2萬億元，數(shù)字經(jīng)濟占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重為38.6%，[5]數(shù)字時代、平臺經(jīng)濟時代已然到來。平臺經(jīng)濟下，競爭優(yōu)勢重塑引發(fā)數(shù)據(jù)要素大規(guī)模集中，從衣食住行到娛樂、社交、支付，每一個巨頭平臺都力求形成自己的商業(yè)生態(tài)閉環(huán)模式，加強企業(yè)對市場的鎖定效應(yīng)。以騰訊生態(tài)圈為例。騰訊公司實際控制的閱文集團、騰訊影業(yè)、騰訊視頻，已經(jīng)形成了一條閉合的IP產(chǎn)業(yè)鏈，數(shù)據(jù)壟斷影響持續(xù)擴展至文娛領(lǐng)域。“BAT”(1)BAT(中國互聯(lián)網(wǎng)公司三巨頭)，B指百度、A指阿里巴巴、T指騰訊，是中國三大互聯(lián)網(wǎng)公司百度公司(Baidu)、阿里巴巴集團(Alibaba)、騰訊公司(Tencent)首字母的縮寫。百度詞條.BAT(中國互聯(lián)網(wǎng)公司三巨頭)[DB/OL].百度百科，(2021-02-25)[2021-11-6].https://baike.baidu.com/item/BAT/13973564?ivk_sa=1022817p.超優(yōu)勢地位的形成和體系化標(biāo)志著巨頭平臺生態(tài)鏈業(yè)已形成，巨頭平臺一旦形成“大而不能倒”的態(tài)勢就會醞釀出系統(tǒng)性風(fēng)險。2017年，菜鳥包裹和順豐速運因爭奪數(shù)據(jù)話語權(quán)，致使雙方關(guān)系降至冰點，并相互關(guān)閉數(shù)據(jù)接口。2020年，“閱文事件”“微信限制飛書”再度引發(fā)社會公眾對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷問題的關(guān)注。

第二，必要設(shè)施原則立法未盡周延。在我國《反壟斷法》出臺之初，即有學(xué)者力主將必要設(shè)施原則納入《反壟斷法》。彼時這一主張雖未實現(xiàn)，但如今我國反壟斷需求已不同于往日。現(xiàn)如今，必要設(shè)施原則立法雖未系統(tǒng)化，但已然根植于我國法律體系中，但我國立法對必要設(shè)施的界定略顯語義闌珊，致使其反壟斷效用大打折扣。在平臺經(jīng)濟下，數(shù)據(jù)、算法、平臺三管齊下，競爭優(yōu)勢重塑與巨頭平臺生態(tài)圈的形成引發(fā)數(shù)據(jù)要素大規(guī)模集中，手握海量數(shù)據(jù)資源的平臺成為聯(lián)系經(jīng)營者與消費者的雙向聯(lián)動樞紐，資本市場的無序擴張趨勢加大了數(shù)據(jù)壟斷、平臺壟斷風(fēng)險。必要設(shè)施原則作為規(guī)制平臺封禁行為的分析工具，理應(yīng)承接平臺經(jīng)濟市場競爭賦予的新的時代內(nèi)涵和使命，通過構(gòu)建平臺經(jīng)濟數(shù)據(jù)治理下的必要設(shè)施原則——必要數(shù)據(jù)原則，以完善立法規(guī)定。

第三，必要數(shù)據(jù)原則定位尚不明確，致使缺乏應(yīng)對平臺封禁行為的規(guī)制工具。從表2可以看出，面對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷行為，執(zhí)法部門仍沿著“相關(guān)市場界定→市場支配地位認定→濫用市場支配地位→排除、限制競爭效果”的邏輯，通過需求替代分析、供給替代分析、假定壟斷者測試等以實體經(jīng)濟為假定適用對象的常規(guī)分析技術(shù)認定是否構(gòu)成壟斷行為，缺乏針對平臺經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷適用規(guī)則和分析工具。正如表2所示，在常規(guī)分析技術(shù)中，市場份額是認定市場支配地位的重要因素，甚至唯一因素，而這一思路在平臺經(jīng)濟數(shù)據(jù)治理下似乎難以繼續(xù)奏效。平臺之間在聯(lián)合作用下逐漸演變成了平臺生態(tài)圈，無視平臺間聯(lián)合效應(yīng)而單以某一平臺市場份額判斷是否具備市場支配地位局限性較大。

表2 濫用市場支配地位行政處罰案例一覽表

(二)必要數(shù)據(jù)原則構(gòu)建的可行性

數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)不明、數(shù)據(jù)資源的龐雜和數(shù)據(jù)價值的低密度性等由于數(shù)據(jù)固有屬性引發(fā)的數(shù)據(jù)分析技術(shù)的困境，導(dǎo)致我國數(shù)據(jù)市場發(fā)育尚不充分，數(shù)據(jù)交易進展緩慢，內(nèi)外部機制阻礙了市場發(fā)揮數(shù)據(jù)資源配置的決定性作用，數(shù)據(jù)資源流通受阻，尤其是必要數(shù)據(jù)資源優(yōu)化配置和流通受到了負面影響。構(gòu)建必要數(shù)據(jù)原則能夠在有限流動能力的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮數(shù)據(jù)要素的生產(chǎn)活力和效率，且無須憂慮數(shù)據(jù)資源的流轉(zhuǎn)可能會造成傳統(tǒng)物理設(shè)施過載而產(chǎn)生的“競爭堵塞效應(yīng)”。[6]從法律上看，我國存在必要數(shù)據(jù)原則立足之地。綜觀我國法律體系，必要設(shè)施原則已經(jīng)被納入我國部門規(guī)章進行反壟斷規(guī)制。早在《反壟斷法》出臺之初，就有學(xué)者力主將必要設(shè)施原則納入我國反壟斷法體系，近年來，部門規(guī)章也再三將必要設(shè)施原則納入條文之中。從國內(nèi)外實踐看，美國、歐盟已經(jīng)積累了大量必要設(shè)施原則的判例，德國競爭法2021年的再次修訂也為我國平臺經(jīng)濟數(shù)據(jù)治理提供了充分的借鑒依據(jù)。

四、域外必要設(shè)施原則的考察分析

(一)美國判例的考察分析

必要設(shè)施原則濫觴于美國判例，并通過一系列判例勾勒出了必要設(shè)施原則的雛形——必要設(shè)施原則的概念及一般適用條件。[7]美國判例法必要設(shè)施原則的適用可謂相當(dāng)豐富，故本文選取了推動美國必要設(shè)施原則的形成的典型案例進行分析。結(jié)合下表可知，從1912年的Terminal案，到再到MCI案，必要設(shè)施原則的具體內(nèi)涵和適用條件逐漸清晰。在Hecht案中，美國哥倫比亞特區(qū)巡回法院將有形設(shè)施領(lǐng)域的必要設(shè)施原則的適用條件做了初步概括：1.體育場對Hecht等至關(guān)重要；2.Hecht等人無法復(fù)制；3.Hecht等人可以在不影響設(shè)施所有者情形下適用體育場；4.拒絕開放體育場無正當(dāng)理由。此時，必要設(shè)施原則的適用條件尚不成熟，個案適用的局限性較大。隨后，在MCI案中，必要設(shè)施原則通過高度抽象的歸納而具備了普遍適用的可能性，即當(dāng)案件同時滿足以下條件時即可適用必要設(shè)施原則：1.壟斷者處市場支配地位；2.必要設(shè)施為進入下游市場開展可競爭性所必須；3.拒絕交易將排除下游競爭；4.必要設(shè)施為其他競爭者必須且無法替代。但是，通過進一步Person案、Kinderstart案及美國在線案進行分析可知，美國對必要設(shè)施原則的適用基本采取限縮的立場，[8]嚴格將必要設(shè)施原則的適用限定在實體經(jīng)濟領(lǐng)域，更偏向于信任自由競爭市場的自我調(diào)節(jié)能力，對必要設(shè)施原則在無形財產(chǎn)與互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的效用持觀望態(tài)度。

表3 美國判例一覽表

(二)歐盟判例的考察分析

再觀歐盟，作為必要設(shè)施原則的又一發(fā)源地，歐盟采取了顯然不同于美國的錯誤成本分析框架，[9]將執(zhí)法機構(gòu)作為匡扶市場公平競爭的有力臂膀，更傾向于必要設(shè)施原則作為規(guī)制濫用市場支配地位行為的分析工具[10]。結(jié)合表3，在歐盟司法實踐中，適用必要設(shè)施原則的典型案例主要為Magill案、Bronner案、IMS案以及微軟案。結(jié)合案件的適用范圍，訴稱必要設(shè)施從物理設(shè)施擴展至無形財產(chǎn)及服務(wù)，乃至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，更結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)與其他服務(wù)、貨物的不同屬性，歸納出了新的必要設(shè)施原則的適用條件——“新產(chǎn)品阻礙效應(yīng)”。在Magill案中，根據(jù)愛爾蘭法律，原告對電視節(jié)目預(yù)告節(jié)目單享有著作權(quán)，但原告拒絕授予被告電視節(jié)目預(yù)告單的使用許可，故而原告認為被告未經(jīng)許可使用涉案著作權(quán)構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。愛爾蘭法院支持了原告的訴訟請求，判決被告敗訴。被告不服，遂向歐委會提出申訴：認為“原告”拒絕許可產(chǎn)生了排除競爭的效果，導(dǎo)致“被告”業(yè)務(wù)受限。歐委會從權(quán)利人拒絕理由的不正當(dāng)以及排除競爭等多個方面，并提出了“新產(chǎn)品阻礙效應(yīng)”作為認定拒絕授予Magill公司必要許可的不正當(dāng)性。此外，在IMS案、微軟案中，歐盟再次重申將“新產(chǎn)品阻礙效應(yīng)”作為適用必要設(shè)施原則的重要條件之一，進而可以歸納出歐盟適用必要設(shè)施原則的一般條件：[11]1.拒絕交易無正當(dāng)理由；2.該設(shè)施為進入下游市場所必須；3.排除下游市場競爭；4.該設(shè)施無法替代。由于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域更注重保護創(chuàng)新，故在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用必要設(shè)施原則要另附保障創(chuàng)新條件——新產(chǎn)品阻礙效應(yīng)，即拒絕所稱必要設(shè)施的交易會阻礙符合消費需求的創(chuàng)新產(chǎn)品出現(xiàn)。[12]55-56

表4 歐盟判例一覽表

(三)德國立法的考察分析

德國《反限制競爭法》至今共歷經(jīng)三次修改——2013年6月、2017年6月和2021年1月，緊跟經(jīng)濟發(fā)展的變革。結(jié)合下表可知，德國《反限制競爭法》中必要設(shè)施原則的適用主要分為適用條件和抗辯情形兩部分，具體分布在《反限制競爭法》第19、20條。在2017年修訂版中，《反限制競爭法》第19條第2款第4項規(guī)定，“必要設(shè)施原則的適用范圍限于如果由于法律或事實原因，另一企業(yè)不可能在沒有共同使用的情況下作為主導(dǎo)企業(yè)的競爭對手在上游或下游市場上競爭，則拒絕以合理的費用向另一企業(yè)授予進入其自身網(wǎng)絡(luò)或其他基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利；如果主導(dǎo)企業(yè)證明由于經(jīng)營或其他原因不可能或不合理地共同使用，則本條不適用。”而在2021年修訂版中，《反限制競爭法》第19條第2款第4項修改為：“拒絕以合理成本向另一企業(yè)提供此類貨物或服務(wù)，特別是數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)或其他基礎(chǔ)設(shè)施的使用權(quán)，且提供或授予此類使用權(quán)在客觀上是必要的；為了在前市場或下游市場經(jīng)營，而拒絕有可能消除該市場的有效競爭，除非拒絕是客觀正當(dāng)?shù)摹！敝链?，德國《反限制競爭法》將必要設(shè)施原則的適用范圍擴大，尤其強調(diào)在獲取數(shù)據(jù)和知識產(chǎn)權(quán)方面對必要設(shè)施原則的適用，并以“客觀合法”作為必要設(shè)施封禁行為合法的抗辯情形。此外，德國《反限制競爭法》還新增了“對競爭具有壓倒一切跨市場重要性的企業(yè)的濫用行為”這一條款，對第19條進行補充規(guī)定，即“在確定企業(yè)對競爭最重要的跨市場重要性時，應(yīng)特別考慮：1.在一個或多個市場上的主導(dǎo)地位；2.其財力或獲得其他資源的機會；3.其縱向一體化及其在其他互聯(lián)市場的活動；4.獲取與競爭有關(guān)的數(shù)據(jù)；5.其活動對第三方進入采購和銷售市場的重要性及其對第三方商業(yè)活動的相關(guān)影響?！?/p>

表5 德國必要設(shè)施原則立法一覽表

五、必要數(shù)據(jù)原則的適用條件

(一)必要數(shù)據(jù)原則的法律條件

認定相關(guān)平臺是否屬于必要設(shè)施是必要數(shù)據(jù)原則中最具法律技術(shù)性的關(guān)鍵點，故我國、德國立法對此均有所側(cè)重。我國對于相關(guān)平臺能否構(gòu)成必要設(shè)施的規(guī)定集中在《反壟斷指南》第14條，主要考量平臺數(shù)據(jù)占有量、可替代性、可復(fù)制性、交易相對人依賴程度以及開放平臺的影響，(2)詳見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條拒絕交易：“具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用其市場支配地位，無正當(dāng)理由拒絕與交易相對人進行交易，排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成拒絕交易，可以考慮以下因素：(一)停止、拖延、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易;(二)拒絕與交易相對人開展新的交易;(三)實質(zhì)性削減與交易相對人的現(xiàn)有交易數(shù)量;(四)在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以開展交易;(五)控制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易。認定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。”側(cè)重于獨立考量單個平臺是否符合必要設(shè)施?；谠撘?guī)定，認定相關(guān)平臺作為必要設(shè)施應(yīng)當(dāng)從以下四點出發(fā)：

第一，相關(guān)平臺數(shù)據(jù)占有量。在考察相關(guān)平臺的數(shù)據(jù)占有量前，勢必需要鎖定平臺的相關(guān)市場，進而分析平臺數(shù)據(jù)中相關(guān)數(shù)據(jù)的占比情況。第二，可復(fù)制性與可替代性。平臺的可復(fù)制性較為復(fù)雜，應(yīng)從其矛盾概念——不可復(fù)制性角度理解，通過排除平臺的不可復(fù)制性，明確平臺具備可復(fù)制性。不可復(fù)制性，是指相關(guān)平臺在事實、經(jīng)濟和法律三個方面均不具備可復(fù)制性，即基于技術(shù)發(fā)展的局限性、復(fù)制平臺的違法性、復(fù)制平臺的高經(jīng)濟成本，阻卻了其他競爭者實施平臺復(fù)制行為。對應(yīng)的，可復(fù)制性則有程度上的區(qū)分，在低度可復(fù)制性與高度可復(fù)制性區(qū)間波動，即非不可復(fù)制的平臺即為可復(fù)制的。但并非具備可復(fù)制性的平臺即可認定為必要設(shè)施，應(yīng)當(dāng)輔之以其他基準(zhǔn)進行認定。可替代性亦然，此處不做贅述。第三，交易相對人依賴程度。交易相對人的依賴程度取決于很多因素，但主要體現(xiàn)在平臺用戶數(shù)量與交易額上。故可以通過分析平臺用戶數(shù)量曲線與平臺交易額變動曲線綜合分析交易相對人對平臺的依賴程度。此外，交易相對人對產(chǎn)品信任度、用戶使用平臺的主要目的也有主意量化交易相對人對平臺的依賴程度。

(二)必要數(shù)據(jù)原則的傳統(tǒng)條件

從必要設(shè)施原則的判例法源來看，必要數(shù)據(jù)原則的傳統(tǒng)條件——必要設(shè)施原則的適用條件主要有五點：1.壟斷者處于市場支配地位；2.必要設(shè)施為進入下游市場開展可競爭性所必須；3.拒絕交易將排除下游競爭；4.必要設(shè)施為其他競爭者必須且無法替代；5.相關(guān)平臺具備有效開放性。對于“平臺企業(yè)是否處于市場支配地位”這一條件可以進行轉(zhuǎn)化分析，通過必要數(shù)據(jù)原則的法律條件和附加條件進行具體分析，對平臺企業(yè)的市場支配程度進行多元化要素考量，從而使得這一條件更具微觀可操作性。因此，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域適用必要數(shù)據(jù)原則可以從市場可競爭性和平臺開放兩個層面分析，具體如下：

第一，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，除了上文提及的平臺的必要性與不可復(fù)制性，平臺封禁行為的影響也體現(xiàn)在排除競爭的效果上。激發(fā)市場創(chuàng)新創(chuàng)造活力，構(gòu)建市場內(nèi)可競爭性是我國政府一直期望的。我國市場經(jīng)濟從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來，難免存留政府過度干預(yù)市場的隱患，可競爭性實際是以結(jié)果為導(dǎo)向的適用準(zhǔn)則。拒絕相關(guān)平臺與其他競爭者開展交易，與其說是市場的選擇，不如理解為大平臺企業(yè)的選擇。健康市場競爭下孕育的規(guī)則才具有邏輯上的自洽，被市場支配地位平臺控制的市場只會走向更具資本化傾向的發(fā)展之路。以“可競爭性”為結(jié)果導(dǎo)向，將反壟斷審查重點回歸競爭法屬性，避免在政府干預(yù)時出行競爭者保護趨向。另必要設(shè)施的不可替代性已在必要數(shù)據(jù)原則的法律條件中進行論述，故不再贅述。

第二，相關(guān)平臺的有效開放[13]。首先，相關(guān)平臺具備可開放性，是平臺有效開放的第一層面，警惕由于數(shù)據(jù)自身不兼容而引發(fā)的平臺難以有效開放。其次，平臺企業(yè)限制相關(guān)平臺對其他競爭者有效開放，而進入平臺正是其他競爭者進入相關(guān)市場開展有活力競爭的條件，故開放平臺是否有利于化解這一僵局則尤為關(guān)鍵。Trinko案、Bronner案都昭示著其他競爭者可能存在利用必要設(shè)施原則搭便車的僥幸心理，錯誤開放非必要設(shè)施以及在不合理的范圍內(nèi)開放必要設(shè)施都是需要警惕的。通過審查假定交易相對人對相關(guān)平臺依賴程度等基礎(chǔ)條件，判斷平臺針對性開放對象，是有效開放相關(guān)平臺的第二層面。最后，就開放平臺本身而言勢必會對平臺企業(yè)造成影響，而開放平臺一旦成功調(diào)動起市場活力，則對平臺企業(yè)的反作用力同樣會促使其更具發(fā)展?jié)摿?，是有效開放相關(guān)平臺的第三層面。

(三)必要數(shù)據(jù)原則的附加條件

根據(jù)歐盟判例和德國《反限制競爭法》的規(guī)定，結(jié)合我國平臺經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，相關(guān)平臺成為必須設(shè)施還應(yīng)當(dāng)考量以下兩個條件：“平臺互聯(lián)效應(yīng)”和“新產(chǎn)品阻礙效應(yīng)”。

第一，平臺生態(tài)圈化背景下需要考量平臺間互聯(lián)效應(yīng)。有學(xué)者指出，必要設(shè)施原則在數(shù)據(jù)壟斷中應(yīng)主要適用于具有間接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間[15]，這也加大了“平臺互聯(lián)效應(yīng)”之于必要數(shù)據(jù)原則適用的影響。概言之，平臺互聯(lián)效應(yīng)將平臺封禁行為可能產(chǎn)生的反競爭效果傳遞到更多市場主體之間。平臺經(jīng)濟下競爭優(yōu)勢重塑，大平臺生態(tài)圈業(yè)已形成，平臺生態(tài)圈之間通常會有多重用戶流動渠道，比如鏈接跳轉(zhuǎn)、關(guān)聯(lián)平臺賬號登錄等形式，造成用戶對平臺依賴性在平臺所在生態(tài)圈間進行傳遞。平臺間互聯(lián)效應(yīng)的增強決定了考量相關(guān)平臺是否構(gòu)成必要設(shè)施時必然不能忽略平臺縱向一體化鏈條上其他平臺對其市場份額的補強或削減作用。

第二，在創(chuàng)新驅(qū)動平臺經(jīng)濟發(fā)展下，需要考量新產(chǎn)品阻礙效應(yīng)?；ヂ?lián)網(wǎng)時代視閾下，平臺經(jīng)濟富有創(chuàng)新驅(qū)動的經(jīng)濟發(fā)展特色，認定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必要設(shè)施理應(yīng)考量平臺封禁行為對開發(fā)“具有潛在消費需求的新產(chǎn)品”所產(chǎn)生的影響，尤其是負面影響。這正契合了《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》的立法理念——反壟斷規(guī)制與鼓勵創(chuàng)新[14]。認定相關(guān)平臺成為必要設(shè)施，即意味著一旦符合結(jié)果條件，相關(guān)平臺則負有與其他競爭者的強制交易義務(wù)，或者說平臺開放義務(wù)，這一義務(wù)的附加是否會抑制本平臺企業(yè)創(chuàng)新，以及是否會抑制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域創(chuàng)新是無法回避的問題。認定門檻偏低的錯誤成本太高，會導(dǎo)致企業(yè)有“研發(fā)新平臺=強制交易或開放新平臺”的憂慮，遏制平臺經(jīng)濟活力。

六、必要數(shù)據(jù)原則適用中的抗辯

(一)第一層次：適用經(jīng)濟效率原則進行價值抗辯

在必要數(shù)據(jù)原則抗辯三階層中，價值抗辯作為修正路徑的第一層次，是必要數(shù)據(jù)原則抗辯的最高位階，主要主體為反壟斷執(zhí)法機關(guān)。當(dāng)相關(guān)平臺假定交易相對人適用必要數(shù)據(jù)原則申請進入相關(guān)平臺、并滿足原則適用條件時，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)以國家視角兼采反壟斷價值目標(biāo)，綜合判斷假定交易相對人是否符合價值修正要件，一旦滿足，則須排除適用必要數(shù)據(jù)原則，避免因必要數(shù)據(jù)原則門檻過低產(chǎn)生高額錯誤成本。在此意義上，需將價值抗辯轉(zhuǎn)化為效率抗辯，綜合評價平臺企業(yè)拒絕許可平臺訪問權(quán)限本身的反競爭效果[15]。作為促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的法律保障，《反壟斷法》第1條將保護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和社會公眾利益列為反壟斷的價值目標(biāo)。在經(jīng)濟全球化、中美貿(mào)易戰(zhàn)持續(xù)演變的背景下，以反壟斷法和反壟斷政策為基礎(chǔ)，反壟斷已經(jīng)被拔高至國家經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略層面?；诖?，反壟斷的價值即被細分為國內(nèi)和國際雙重價值，維護市場公平競爭作為手段性目標(biāo)，其作用不僅在于維護我國市場經(jīng)濟建設(shè)，還在于國家層面的利益保護。結(jié)合反壟斷法的功能定位，反壟斷法旨在輔助市場進行資源配置，通過提高經(jīng)濟運行效率，整體上提升國家經(jīng)濟實力。從法理角度看，公平原則位階高于效率原則。適用必要數(shù)據(jù)原則旨在以國家權(quán)力輔助優(yōu)化資源配置，提供經(jīng)濟運行效率，是在市場層面應(yīng)用效率原則的結(jié)果。國家層面的經(jīng)濟運行效率恰建立在公平競爭基礎(chǔ)上，平臺壟斷造成的市場資源高度集中，短期內(nèi)或許會加速提高經(jīng)濟運行效率，一旦突破邊際效用，則市場經(jīng)濟會遭受壟斷行為重創(chuàng)。因此，價值抗辯的本質(zhì)即是以國家視角的效率原則修正必要數(shù)據(jù)原則的適用。

因此，經(jīng)濟效率原則抗辯的適用路徑可細分如下：相關(guān)平臺假定交易相對人提出獲得平臺訪問權(quán)限的申請→反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就平臺封禁行為的進行綜合評估，即平臺開放對市場創(chuàng)新創(chuàng)造活力、社會公共利益和國家整體經(jīng)濟實力的影響如何→對于符合必要數(shù)據(jù)原則適用條件，且不違背經(jīng)濟效率原則的平臺開放申請，予以支持，反之不予支持。

(二)第二層次：適用合理原則進行邏輯論證

合理原則是一種分析進路，屬于反壟斷法適用原則，是交易相對人通過合理分析框架論證平臺封禁行為是否符合反壟斷法倡導(dǎo)的價值觀，達到論證上的邏輯自洽，與之對應(yīng)的是本身違法原則，我國學(xué)者通常善用二原則分析搭售、壟斷協(xié)議等壟斷行為。通過對平臺企業(yè)行為本身進行合理分析，對其正負兩方面的效果進行權(quán)衡，如果利大于弊，或者說，它所能產(chǎn)生的積極效果足以彌補其對競爭的損害，則該限制就是合理的，反壟斷法不予禁止；反之，就是不合理的限制，反壟斷法只禁止不合理的限制[16]。根據(jù)這一規(guī)則，判斷某項平臺封禁行為是否違法，并不是著眼于行為性質(zhì)，而是著眼于其對競爭造成的實際后果——即以實質(zhì)上是否具有損害有效競爭的效果，是否增進社會公共利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，從整體上對平臺企業(yè)的平臺封禁行為的反競爭效果和積極效果作出平衡和選擇。

因此，結(jié)合以上分析，合理原則其實是下述正當(dāng)理由抗辯的上位原則，除已經(jīng)被細分的正當(dāng)理由抗辯情形外，根據(jù)平臺封禁行為的性質(zhì)和效果，對于符合合理原則理念的抗辯也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧＞唧w而言，合理原則的適用路徑可細分為以下三點：第一，判斷平臺封禁行為是否為業(yè)務(wù)特有的，最典型即為平臺會員版塊。平臺收入部分來源于平臺會員費，平臺會員板塊只對平臺會員開放，對非平臺會員實施封禁。此即業(yè)務(wù)特有的平臺封禁行為，符合合理原則抗辯情形。第二，平臺封禁行為實施前后的正負影響對比。通過對平臺封禁行為實施前后對市場競爭的正面和負面影響進行評估，采用法律經(jīng)濟學(xué)的實證研究法加以判斷。第三，解除封禁是實際或可能的。

(三)第三層次：正當(dāng)理由抗辯

正當(dāng)理由抗辯作為必要數(shù)據(jù)原則修正路徑的最后層次，較之前兩個層次具備更強微觀可操作性，相關(guān)平臺企業(yè)可直接將之作為向假定交易相對人平臺封禁行為的合理理由，我國法律和德國競爭法也主要側(cè)重于這一層面的規(guī)制。從表6可知，我國國務(wù)院反壟斷委員會主張將平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的拒絕交易作為一個整體共同適用一組正當(dāng)理由抗辯情形，主要分為不可抗力以及平臺企業(yè)不當(dāng)?shù)睦鏈p損兩大類型，集中在商業(yè)利益層面進行原則適用的修正。再觀德國競爭法，對此僅作只言片語，將“客觀正當(dāng)”的具體內(nèi)涵交由反壟斷執(zhí)法機關(guān)自由裁量。綜合來看，正當(dāng)理由抗辯可細分為兩類：第一，不可抗力引發(fā)的抗辯情形。第二，因交易相對人所產(chǎn)生的對平臺企業(yè)正當(dāng)利益的侵犯，二者均著重考量平臺交易對雙方、多方當(dāng)事人公平與否，通過均衡平臺交易當(dāng)事人直接經(jīng)濟利益，達到維護平臺交易市場競爭的公平性。因此，保護個別平臺交易當(dāng)事人的經(jīng)濟利益作為手段性目標(biāo)，是為了最終達到維護平臺領(lǐng)域市場公平競爭和經(jīng)濟運行效率，結(jié)合下表可知，我國立法對此較為明確，故此不再贅述。

表6 必要數(shù)據(jù)原則正當(dāng)理由抗辯立法規(guī)定

七、結(jié)語

反壟斷的價值維護在于維護市場競爭，在數(shù)字經(jīng)濟時代下，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)據(jù)治理和平臺治理更需要兼顧反壟斷規(guī)制和創(chuàng)新激勵，即通過反壟斷規(guī)制實現(xiàn)平臺的創(chuàng)新發(fā)展和有序發(fā)展。必要數(shù)據(jù)原則為反壟斷執(zhí)法部門提供了平臺封禁行為的規(guī)制工具，在滿足特定條件后，通過迫使占據(jù)主導(dǎo)地位的企業(yè)允許對手使用必要設(shè)施，以消除平臺封禁行為所引發(fā)的排除、限制競爭效果。但這一行為又隱含著侵犯企業(yè)產(chǎn)權(quán)和抑制創(chuàng)新的風(fēng)險，故需要通過價值抗辯、邏輯論證和正當(dāng)理由抗辯修正必要數(shù)據(jù)原則的適用。隨著我國平臺經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，作為特殊情況下的安全閥，必要數(shù)據(jù)原則的適用條件和抗辯情形勢必需要及時更新。在新經(jīng)濟時代下，通過賦予必要數(shù)據(jù)原則的“促進市場競爭”和“激勵市場創(chuàng)新”雙重屬性，才能更好地為潛在的經(jīng)濟利益服務(wù)。