●陳 璇

一、問題的提出

被害人自我答責的理論認為，如果被害人是在自愿接受某種危險的情況下遭受了損害，那么即便行為人的行為與該損害具有因果關(guān)系，也存在著被害人為損害結(jié)果自負其責的可能。迄今為止，學(xué)界關(guān)于被害人自陷風險的研究主要集中在被害人對風險的認知水平及對危險的支配力等問題上，〔1〕參見馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第100-101頁；張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第171-190頁；江溯：《過失犯中被害人自陷風險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察》，載《北大法律評論》（第14卷第1輯），北京大學(xué)出版社2013年版，第115-142頁；馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責與過失犯》，載《法學(xué)家》2013年第4期，第70-82頁；車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險》，載《政治與法律》2014年第5期，第27-36頁；朱曉艷：《被害人自我答責的司法適用研究》，載《政治與法律》2020年第9期，第148-154頁。而對于如何判斷被害人是否自愿地接受了危險這一問題，卻鮮有問津。的確，就中外刑法學(xué)者在討論該主題時慣常使用的那些典型案例，如“梅梅爾河案”“海洛因案”“賽車案”來看，要認定被害人自愿承受風險這一點，似乎不存在疑問。然而，如果我們更深入地觀察自陷危險的現(xiàn)象就會發(fā)現(xiàn)，畢竟絕大多數(shù)人都明白“生命只有一次，健康難以重來”的道理，非到萬不得已斷不會拿自己的重大法益開玩笑。因此，被害人在毫無外部壓力的情況下純粹基于個人興趣和喜好主動冒險的情形，在刑事審判實踐中可謂鳳毛麟角。被害人之所以決定將生命、健康置于險境，更多的是因為外部的某種事件產(chǎn)生出了驅(qū)使其選擇冒險的壓力。通過對司法判例進行梳理，可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)的案件大體存在如下三類。

（一）為使本人法益免遭侵害而自陷危險

【貨拉拉案】2021年2月6日下午，貨拉拉有限公司的簽約司機周某某通過平臺接到車某某搬家訂單，20時38分到達約定地點。周某某因等候裝車時間較長，車某某又拒絕接受付費裝車服務(wù)及支付延時等候費，訂單賺錢少，故心生不滿。21時14分，周某某搭載車出發(fā)，但未提醒坐在副駕駛位的車某某系好安全帶。途中，周某某未按平臺推薦的路線行駛，而是自行選擇一條相對省時但人車稀少、燈光昏暗的偏僻路線。車某某發(fā)現(xiàn)后，四次提示偏航，周某某態(tài)度惡劣，與車某某發(fā)生爭吵。車某某心生恐懼，把頭伸出窗外要求停車。周某某發(fā)現(xiàn)車某某用雙手抓住貨車右側(cè)窗戶下沿，上身探出了車外，周某某打開雙閃，但未制止車某某或者采取制動措施。隨后，車某某從車窗墜落，因頭部與地面碰撞致重度顱腦損傷死亡?！?〕參見湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01刑終1436號刑事裁定書。

（二）為援救他人于危難之中而自陷危險

【李計元失火案】2016年2月26日12時，被告人李計元在平定縣巨城鎮(zhèn)趙家莊村長條坪地中焚燒谷子秸稈時，不慎引發(fā)山火。失火后，平定縣巨城鎮(zhèn)衛(wèi)垴村村民劉某某和劉某甲上山救火，二人到達火勢邊緣處時，劉某某不聽勸阻，執(zhí)意自行持鐵鍬撲入著火的林地救火，事后發(fā)現(xiàn)劉某某死于失火林地。經(jīng)平定縣價格認證中心鑒定，本次火災(zāi)造成過火林地的直接損失為3 332 280元?！?〕參見山西省陽泉市中級人民法院（2017）晉03刑終54號刑事判決書。

（三）為追捕違法犯罪嫌疑人而自陷危險

【臧高臣過失致人死亡案】2013年7月10日，公安機關(guān)用面包車將涉嫌販賣毒品罪的被告人臧高臣送往膠州市看守所。在車內(nèi)臧高臣頭朝向左側(cè)車門、半躺在駕駛員后邊，協(xié)警張某某在該排座位右側(cè)。在押往看守所的路上，被告人臧高臣突然拔開面包車的左側(cè)鎖銷，拉開車門滾出車外。協(xié)警張某某抓臧高臣時與其一起掉下面包車。后張某某因頭部受傷經(jīng)搶救無效于同年10月16日死亡?！?〕參見山東省膠州市人民法院（2014）膠刑初字第146號刑事判決書。

以上三類案件都包含了這樣的因果鏈條：行為人制造了某種事態(tài)→被害人為應(yīng)對這一事態(tài)采取了可能危及自身安全的行為→被害人因自陷危險而遭受法益損害。在被害人的死傷結(jié)果與行為人的行為之間存在條件關(guān)系的前提下，能否將該結(jié)果歸責于行為人呢？

首先需要明確的是：對于上述案件而言，預(yù)見可能性并非劃定結(jié)果歸責范圍的唯一標準。在展開預(yù)見可能性判斷之前，需要根據(jù)自我答責的原理從客觀上為行為人和被害人劃定各自承擔風險的區(qū)間?？v觀司法實踐，在相關(guān)案件審理的過程中，不論是控辯雙方還是裁判者在論證說理時基本上都采用了相當因果關(guān)系說的思考范式，認為結(jié)果歸責的成立與否取決于引起結(jié)果發(fā)生的整個因果流程是否具有通常性或者說預(yù)見可能性?！?〕參見張京文、吾采靈：《對被害人介入行為與因果關(guān)系的實證考察》，載《人民司法》2013年第24期，第74頁。例如，對于“貨拉拉案”，被告人的上訴意見和辯護人的辯護意見均強調(diào)，本案系意外事件，行為人對于被害人跳車這一事件不具有預(yù)見可能性。但二審裁定書卻認定被害人跳車致死的結(jié)果可歸責于被告人，理由是：案發(fā)時間為冬季21時許，案發(fā)地點為人車稀少、燈光昏暗的特定路段，周某某偏離平臺推薦路線及言語惡劣等表現(xiàn)，給被害人造成了心理恐慌和實質(zhì)危險，故車某某因恐慌而墜車的可能性較高，并非無法預(yù)料的意外事件?！?〕參見湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01刑終1436號刑事裁定書。

然而，這種一味倚重預(yù)見可能性的歸責判斷方法是存在疑問的。因為，既然從事實存在無法直接推導(dǎo)出規(guī)范命令，從“能為”無法當然地推導(dǎo)出“當為”，〔7〕Vgl. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 33.那么僅憑某一引起損害結(jié)果的事件易于為人們所預(yù)見這一點，并不能理所當然地推導(dǎo)出公民負有避免該事件發(fā)生的法律義務(wù)這一結(jié)論?！?〕Vgl. Rudolphi, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrl?ssigkeitslehre, JuS 1969, S. 551;Frisch, Strafrechtssystem und Rechtsfindung. Zur Bedeutung systematischer Einsichten für die Beantwortung von Sachfragen - am Beispiel der “Zurechnung bei Retterunf?llen”, FS-Nishihara, 1998, S. 71.隨著現(xiàn)代社會的分工日益細化，在可預(yù)見的風險俯拾皆是的背景下，假如某種行為只要帶有可以預(yù)料的危險，就應(yīng)當一概被封禁杜絕，那么不僅公民的行動自由將所剩無幾，而且社會的發(fā)展也將難以為繼。〔9〕Vgl. Jakobs, Regre?verbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 （1977）, S. 1あ; Frisch, Entwicklung, Grundlinien und oあene Fragen der Lehre von der Erfolgszurechnung, JuS 2011, S. 120.因此，刑法在劃定結(jié)果歸責的范圍時，不能僅僅依賴預(yù)見可能性這一單一的標準，而必須首先確定公民之間風險分配的總體格局。如果確定某一風險屬于法益主體在享有自我決定權(quán)的同時必須承受的相應(yīng)代價，那就說明該風險從一開始就落在了只能由權(quán)利主體自行負責的范圍之內(nèi)，不論該風險是否具有通常性，也不論該風險能否為人們所預(yù)見，都不可以將它所引起的結(jié)果歸責于行為人。既然在上述案件中都存在被害人自陷風險的事實，那么首先應(yīng)當回答的問題是，這一風險究竟處在行為人還是被害人的答責空間之內(nèi)。

觀察上述三類案件可以發(fā)現(xiàn)，它們的共同之處在于：一方面，被害人都是在對風險有預(yù)見的情況下自行決定陷入險境；但另一方面，被害人在作出相關(guān)決定時又并非無拘無束、隨心所欲，而是不同程度地受到了自保本能、義務(wù)命令或者倫理要求的驅(qū)使。誠如阿梅?。ˋmelung）所言，“關(guān)于被害人有意識自陷危險的教義學(xué)，需要發(fā)展出一套關(guān)于自危行為自愿性的教義學(xué)?！薄?0〕Amelung, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 08. 09. 1993（BGHSt 39, 322）, NStZ 1994, S. 338.近年來，已有學(xué)者針對“營救者損害”案件中被害人自我答責的問題展開了頗具深度的探討，為建構(gòu)危險接受自愿性的判斷標準作出了開拓性貢獻。〔11〕參見王鋼：《營救者的損害與自我答責原則》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第26-41頁；王煥婷：《營救者損害的刑法歸責研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期，第121-131頁。不過，以上對司法實踐的梳理表明，自愿性的問題不僅涉及營救者自危，而且同樣也出現(xiàn)在被害人自危的其他類型案件當中。因此，有必要超越個別情形，從根本上揭示影響自愿性判斷的內(nèi)在原理，進而體系性地提煉和發(fā)展出更具普遍性的認定準則。

二、分析框架的搭建：自愿性判斷的雙重視角

（一）心理狀態(tài)與社會價值的雙重視角

進入判斷標準的具體設(shè)計之前，需要以心理狀態(tài)和社會價值這兩個視角為支柱搭建起自愿性的總體分析框架。一方面，被害人在精神上是否存在某種足以左右其意志決定的壓力，是認定自愿性時首先需要考察的基礎(chǔ)事實。但另一方面，作為被害人自我答責的成立要件之一，自愿性不可能是一個純粹事實描述性的概念，而必然是一個與法秩序的目的須臾不可分離的規(guī)范性概念。因為，被害人自我答責的成立與否，不僅決定著行為人承擔刑事責任的可能性，而且直接影響法律對被害人的保護力度。〔12〕Vgl. Beckemper, Unvernunft als Zurechnungskriterium in den “Retterf?llen”, FS-Roxin, 2011, S. 407.所以，對于自愿性判斷來說，具有決定性意義的問題并不在于被害人從內(nèi)心究竟是甘愿還是被迫接受了危險，關(guān)鍵在于當被害人作出了自陷危險的決定時，法秩序是否還值得繼續(xù)為其提供保護?！?3〕Vgl. Puppe, Strafrecht AT, Bd. Ⅰ, 2002, § 13 Rn. 33.

法律在特定情形下肯定被害人自我答責，是為了在被害人和社會之間合理地分配安全保障的成本，以實現(xiàn)法益安全與行動自由這兩者的平衡。具體來說，對法益安全的保障總是以犧牲部分個體自由、消耗部分社會資源為代價的。因此，法律在決定應(yīng)當向被害人提供多大程度的保護時，就不可避免地需要對保護手段的成本與收益進行權(quán)衡。既然被害人是具有自我決定權(quán)的獨立人格體，那么原則上就可以推定他是自身利益的最優(yōu)判斷者。如果法益主體本來只需行舉手之勞就能避免讓重要的法益陷入險境，那么由他本人自行擔負小心謹慎的責任，就是成本最低、效率最高的保護途徑?！?4〕Vgl. Frisch, Selbstgef?hrdung im Strafrecht - Grundlinien einer opferorientierten Lehre vom tatbestandsm??igen Verhalten,NStZ 1992, S. 6.法律和社會交往的相對方也都有理由信賴法益主體承擔得起這樣的責任。〔15〕參見莊勁：《被害人危險接受理論之反思》，載《法商研究》2017年第2期，第61頁。在此情況下，若法益主體視自身安危如同兒戲，那么在被害人的法益安全和第三人的行動自由之間，法律將選擇站在后者一邊，從而將被害人遭受的損害完全視為被害人“自己的事”，令其獨擔風險。但是，假如被害人的冒險行為具有積極的社會意義，那么被害人的損失就不再只是他“自己的事”，而應(yīng)該由社會加以分擔。這時，法秩序的天平自然需要向被害人一方傾斜，法律也需要通過否定被害人自我答責的方式顯示其為被害人提供保護的鮮明態(tài)度。由此可見，被害人冒險行為的社會價值與肯定被害人自愿接受危險的可能性成反比。

由此可見，欲體系化地建構(gòu)自愿性的判斷標準，必須以被害人自我答責的規(guī)范目的為導(dǎo)引，厘清心理狀態(tài)與社會價值這兩個關(guān)鍵視角的邏輯關(guān)系。

（二）自愿性判斷標準的基本構(gòu)造

筆者主張，自愿性判斷標準的總體框架由以下兩階層組成。

1.并非一切心理壓力都會對危險接受的自愿性造成影響。在被害人已經(jīng)產(chǎn)生一定精神壓力的情況下，首先需要結(jié)合被害人自我答責的規(guī)范目的，將根本不足以影響歸責判斷的心理壓力篩除出去。

2.在確定心理壓力與自愿性判斷相關(guān)的前提下，需要進一步確定，對于在該心理壓力影響下實施自危的被害人，法律是否以及在多大程度上仍應(yīng)向其提供保護。

刑法學(xué)研究在遇到某種新問題時，不可避免地會使用“比附思維”。即先到既有的知識庫存中去搜尋與新問題最為相類似的老問題，然后以老問題的解決路徑為參照去探求當前問題的破解之道?！?6〕Vgl. Puppe, Die Selbstgef?hrdung des Verletzten beim Fahrl?ssigkeitsdelikt, FS- Androulakis, 2003, S. 562.不過，在采取比附方法之前，有必要對新問題的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行仔細辨別，看哪些方面可以蕭規(guī)曹隨，哪些方面需要另起爐灶。在刑法總論的知識庫存中，恰恰存在著一個與自愿性頗為近似的理論范疇，即期待可能性。因為，期待可能性同樣牽涉人的意志選擇空間問題。通過將自愿性與期待可能性進行比較，可以初步推導(dǎo)出以下兩個原理。

（1）如果被害人的心理壓力已經(jīng)達到足以排除期待可能性的程度，可以直接否定危險接受的自愿性，無需在心理壓力之外再另行對其行為的社會價值作獨立判斷，理由如下。

首先，舉“嚴”以明“寬”。認定行為人缺乏期待可能性的標準比認定被害人缺乏自愿性的標準更為嚴格，或者反過來說，期待可能性的成立標準比自愿性更為寬松。有德國學(xué)者主張，只有當被害人出現(xiàn)了《德國刑法》所規(guī)定的欠缺刑事責任能力（第19和第20條）或者欠缺期待可能性（第35條）的情況時，才可能否定自危的自愿性?！?7〕Vgl. Bernsmann/Zieschang, Zur strafrechtlichen Haftung des Verursachers einer Gefahrenlage für Sch?den eines Retters-BGHSt 39, 322, JuS 1995, S. 779; Radtke/Hoあmann, Die Verantwortungsbereiche von Sch?diger und Gesch?digtem bei sog. “Rettersch?den”, GA 2007, S. 216.可是，這種看法忽視了期待可能性與自愿性之間的本質(zhì)差別：缺乏期待可能性，免除的是行為人的行為責任，所以期待可能性的評價對象乃行為人，它所針對的是行為人實施的他損行為。〔18〕Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1991, 21/97; Strasser, Die Zurechnung von Retter-, Flucht-und Verfolgerverhalten im Strafrecht, 2008, S. 201.根據(jù)《憲法》第51條的規(guī)定，任何公民不得侵犯他人合法的自由和權(quán)利。所以，法律原則上可以期待行為人不實施任何損害他人利益的行為，只有在極端例外的情況下，法律才會放棄對行為人選擇適法行為的期待。然而，缺乏自愿性免除的則是被害人的自我保護責任，所以自愿性的評價對象是被害人，它所針對的是被害人實施的自危行為。純粹的自危行為無損于他人利益，故它本身不屬于法規(guī)范禁止的對象。只是因為可能涉及第三人的法律責任，所以才需要考察能否期待被害人不去采取可能危及自身安全的冒險舉動。若不能期待，則應(yīng)當維持對被害人的保護，進而將其自危行為造成的損害歸責于行為人；若可以期待，則應(yīng)當撤銷對被害人的保護，進而否定行為人的結(jié)果歸責。由國家對公民負有保護義務(wù)〔19〕參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期，第52頁。這一點所決定，法秩序原則上不能放棄對被害人的保護，故原則上并不期待被害人在遭遇法益沖突時選擇忍受損害而不冒險一搏，只有在例外的情況下才會期待被害人選擇放棄自危。因此，法律對被害人的期待必然低于對行為人的期待。換言之，被害人因為欠缺自愿性而免于承擔自我保護責任的可能，明顯高于行為人因為欠缺期待可能性而免于承擔刑事責任的可能。不過，既然期待可能性的免責要求高于自愿性，那么如果能確定被害人的自危行為連期待可能性這樣較為嚴格的免責標準都已經(jīng)達到了，那么認定他欠缺自愿性就更不在話下。

其次，根據(jù)間接正犯的原理，當甲利用乙欠缺期待可能性的行為造成損害結(jié)果時，只能將結(jié)果歸責于甲。同理，如果行為人導(dǎo)致被害人在欠缺期待可能性的情況下自陷風險，那么由此造成的損害結(jié)果也必須落入行為人的答責空間之內(nèi)。于是，當被害人自危是為了保護本人、近親屬或者其他關(guān)系密切之人的生命、身體健康等重大法益免遭正在發(fā)生的危險時，不存在成立被害人自我答責的空間。

（2）假如被害人的心理壓力尚未達到否定期待可能性的程度，那就說明法規(guī)范有理由期待被害人對自身的法益安全采取更為謹慎的態(tài)度。這時，危險接受是否自愿就取決于自危行為是否具有積極的社會價值，需要綜合考慮自危行為所維護的利益及自危方式的合理性等因素。

接下來，本文將按照這兩個階層所確立的思路展開論述。

三、判斷前提的確定：心理壓力范圍的規(guī)范性限縮

只有當被害人的心理壓力源自行為人所引起的某種法益沖突時，它才可能具有排除自愿性的效果，具體分述如下。

（一）心理壓力必須來源于法益沖突

現(xiàn)代社會快速的生活節(jié)奏、各種激烈的競爭，使得人們總是處在形形色色的壓力之下?？紝W(xué)、求職、晉升、買房等需求，都會不同程度地給個體造成緊張、焦慮和壓迫感；現(xiàn)代人已很難如閑云野鶴一般不受任何牽絆、自由自在地決斷和行事。假如認為權(quán)利主體在任何壓力影響下所作的決定都是非自愿的，那大體上就不存在基于自由意志所實施的行為了。正因為如此，在刑法理論上，能夠?qū)π袨槿似诖赡苄栽斐捎绊懙?，僅限于行為人因為特定法益瀕臨毀損而產(chǎn)生的恐懼，以及行為人為避免特定法益滅失而形成的急切心情，〔20〕參見錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第124-125頁。而不包括行為人為追求出人頭地、為滿足某種欲望所出現(xiàn)的心理壓力。由于被害人自我答責的功能同樣在于劃定結(jié)果歸責的范圍，所以只有當出現(xiàn)了法益之間的沖突狀態(tài)，即出現(xiàn)了不把一種法益帶入險境就無法保全另一法益的情境時，由該狀態(tài)所引發(fā)的精神壓力才可能對自愿性的判斷產(chǎn)生影響。例如，甲起先不敢參與在峭壁上攀巖的比賽，但禁不住同伴們高聲起哄和嘲笑，只好壯著膽子參賽；乙生活拮據(jù)，為了償還巨額房貸，只好通過網(wǎng)絡(luò)直播徒手攀爬高層建筑物的方式賺取外快；〔21〕相關(guān)案件參見“何小飛訴北京密境和風科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”，北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初2386號民事判決書。丙因為工作繁忙而耽誤了與女友約會的時間，女友在電話中威脅說倘若10分鐘之內(nèi)不趕到約會地點就分手，丙只得超速駕車一路飛馳。在這些情形中，如果不冒險被害人就無法保全顏面、改善物質(zhì)生活或者維系與女友的戀愛關(guān)系，這些都不屬于法益所遭受的損害結(jié)果。所以，不論冒險者事實上承受了多大的心理壓力，都無法否定其危險接受的自愿性。

據(jù)此，我們可以重新審視司法實踐中時常發(fā)生的被害人因為與行為人發(fā)生爭吵而跳車的案件。

【王某過失致人死亡案】王某與李某（女）長期保持情人關(guān)系。某日下午，王某收到李某短信，稱自己到鄰鄉(xiāng)參加同學(xué)聚會，過幾天才能回來。王某怕李某戀上他人，于是讓同村親戚開車拉自己到李某聚會處。三人開車到其他地方飲酒至深夜，返回聚會處時，司機問李某回不回家，王某稱必須回，李某不愿回。王某強行不讓李某下車，兩人在車內(nèi)開始廝打。司機又征求兩人意見走不走，兩人均未吭聲，司機遂開車往回返。途中兩人繼續(xù)爭吵對罵，司機停車制止兩人爭吵并把車右中門門鎖按下，又開車前進。王某向李某道歉，李某一直未吭聲，但從后座移到中間近車門處然后跳車，王某去拉卻沒有拉住。李某跳車后摔地昏迷，送醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡?！?2〕參見袁博：《強迫他人回家不了跳車死亡如何定性》，載《檢察日報》2015年8月16日，第3版。

被害人自陷危險的舉動是否出于自愿，關(guān)鍵在于雙方的爭執(zhí)是否導(dǎo)致被害人的法益安全面臨著現(xiàn)實危險。這需要綜合被害人與行為人的關(guān)系、行為人的行為表現(xiàn)及案發(fā)時的環(huán)境等因素加以認定。在本案中，雖然存在王某違反李某的意愿不讓其下車的事實，但不能簡單地據(jù)此認定李某的人身自由法益遭到了侵害。因為，首先，行為人與被害人畢竟長期保持著戀人關(guān)系，雖然在感情問題上可能存在猜忌和嫌隙，但雙方大體上能夠形成相互間不會侵犯對方法益的信賴感。其次，事發(fā)當時已是深夜，而且李某已飲過酒，所以王某阻止李某下車并執(zhí)意帶其回家，雖然有防止其“戀上他人”的考慮，但在客觀上也具有一定的合理性。而且，司機開車前行后，王某主動向李某道歉，也足以表明他并無侵害李某的意圖。最后，當司機征求二人意見“走或不走”時，李某也并未堅持己見，可見她選擇跳車并不是為了擺脫王某對自己的“拘禁”，而更多的是愿望沒有得到滿足時宣泄不滿情緒的一種極端表現(xiàn)。綜上，李某跳車的決定并非建立在某種法益沖突的基礎(chǔ)上，故無法否定其自陷危險的自愿性。但是，“貨拉拉案”的情況與以上案件明顯不同。第一，周某某與車某某此前素不相識，只是因為搬家業(yè)務(wù)才偶然相遇，而且雙方在洽商費用的過程中已生齟齬。所以，作為一名年輕女性，車某某在與該陌生男子獨處時本來心理上就缺乏基本的信賴感。第二，在貨車行駛的過程中，周某某不僅態(tài)度惡劣，而且偏離導(dǎo)航路線駛?cè)肫е帲谲嚹衬乘拇翁崾竞缶懿唤o出合理的解釋。因此，即便事后證明周某某毫無加害之歹念，但置身于當時的情境來看，被害人的人身安全已經(jīng)處在可能遭遇不測的危險之中，促使被害人實施探身于車外這一危險舉動的，是由法益侵害危險所帶來的心理壓力。所以，本案存在著否定危險接受之自愿性的空間。

（二）法益沖突必須可歸因于行為人

1.能夠影響危險接受之自愿性的，只能是由行為人所制造的法益沖突。

在規(guī)范層面上，被害人是否自由與行為人是否自由，二者所奉行的判斷標準有所不同。這是由兩種判斷所追求的規(guī)范目的所決定的。刑法之所以要探討行為人的自由意志問題，是因為公正和有效的刑罰必須建立在責任原則的基礎(chǔ)之上。不論是自然因素還是其他社會成員的行為，都可能對行為人在法與不法之間進行選擇的自由空間造成限制?！?3〕Vgl. Amelung, über Freiheit und Freiwilligkeit auf der Opferseite der Strafnorm, GA 1999, S. 185.所以，刑法理論在討論行為人是否以及在多大程度上具有期待可能性時，無須對法益沖突的來源作出限定。然而，刑法之所以也需要探究被害人的自由意志問題，卻不是為了保證刑罰的公正性和有效性，而是為了合理地確定法律是否以及應(yīng)當在多大范圍內(nèi)為被害人提供保護。由于法益沖突的來源與被害人的值得保護性休戚相關(guān)，所以并非一切因法益沖突而產(chǎn)生的心理壓力都能夠否定自愿性。在此，需要區(qū)分不同的情況。

（1）當法益沖突來源于行為人時，沖突給被害人造成的心理壓力具有排除自愿性的可能。因為，既然是行為人將被害人帶入到了法益沖突的困局之中，那么為消除該困境所需付出的代價原本就應(yīng)該更多地由行為人來承擔。然而，假如從一開始就認定被害人為擺脫困局所采取的冒險舉措乃自愿為之，那就幾乎完全排除了向行為人追責的可能，而奮力保全法益的被害人反倒失去了法律的保護，這明顯有失公正。

（2）當法益沖突來源于行為人以外的其他因素時，沖突給被害人帶來的心理壓力不能影響危險接受的自愿性。在法治社會中，無論是被害人同意還是被害人接受危險時的自我答責，都具有一項重要的現(xiàn)實功能，即根據(jù)被害人的意愿在個案中臨時取消禁止規(guī)范的效力，從而拓展其他公民的行動自由，以便第三人能夠遵照被害人的價值標準實現(xiàn)后者利益的最大化?！?4〕Vgl. Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung, 1997, S. 20ff; Amelung, Irrtum und T?uschung als Grundlage von Willensm?ngeln bei der Einwilligung des Verletzten, 1998, S. 41.這是導(dǎo)致行為人自由和被害人自由的判斷標準存在區(qū)別的根源所在。不妨舉兩個例子來加以說明。情形1：當甲為避免自己的生命遭受危險而不得已侵害了他人的生命時，可以以甲心理上受到了某種強制為由，認定其意志自由受限，故法規(guī)范難以期待他選擇實施合法行為。情形2：乙突發(fā)可能危及性命的疾病，不得已只好同意醫(yī)生迅速打開腹腔實施緊急救治。雖然乙和甲一樣都因為面臨生命危險而承受著巨大的心理壓力，但是如果據(jù)此認為乙的同意是非自愿的，那就意味著法律禁止醫(yī)生根據(jù)被害人的意愿采取帶有危險的救護措施。這樣一來，乙不僅面臨著疾病給自己帶來的生命危險，而且完全喪失了冒險一搏以求轉(zhuǎn)圜的機會。這無異于使本已遭遇不幸的被害人雪上加霜。因此，當被害人因行為人以外的原因陷入法益困局時，雖然被害人的選擇自由事實上受到了嚴重限制，但在“事已如此”的情況下，為了最大限度改善被害人的處境、增加被害人脫險的機會，就需要以既成的困境為基礎(chǔ)承認被害人擁有選擇自由，從而使得第三人能夠根據(jù)被害人的意愿實施某種損害或者危險行為。此時肯定危險接受的自愿性不僅降低了行為人承擔刑事責任的風險，更重要的是，由此為被害人擺脫法益沖突的困局打開了一條通道、創(chuàng)造了一線生機。

2.盡管行為人實施了危險行為，但如果被害人在本應(yīng)忍受該危險的情況下自行制造了法益沖突，則該沖突不影響危險接受的自愿性。

通常情況下，只要存在“行為人實施危險行為→法益沖突→被害人產(chǎn)生心理壓力→被害人自陷危險→發(fā)生損害結(jié)果”的因果鏈條，即可肯定法益沖突可歸因于行為人。但是，這里其實暗含著一個前提，即被害人對于行為人實施的危險行為不負有忍受的義務(wù)，他要避開行為人制造的危險就不得不將自己的另一法益置于險境，所以法益沖突的出現(xiàn)符合法律的預(yù)期。不過，在某些特殊情形下，行為人的危險行為會例外地獲得法律的準許，被害人則相應(yīng)地負有對該行為加以忍受的義務(wù)。換言之，法秩序這時期待出現(xiàn)的場景是，“行為人實施危險行為→被害人予以忍受”。在此，本來就不應(yīng)該出現(xiàn)任何法益沖突，被害人安然接受法益遭受損害，這就是法律預(yù)想的正當狀態(tài)。于是，一旦被害人違反法律的期待自陷危險以圖避開損害，那就說明法益沖突完全是被害人自己制造的，不可歸因于行為人，例如下述案例。

【畢某某玩忽職守案】被告人畢某某系長春市公安局綠園區(qū)分局城西派出所民警，2014年10月16日10時20分許，因被告人畢某某在押解涉嫌利用邪教組織破壞法律實施罪的犯罪嫌疑人范某某（女）到吉林大學(xué)第一醫(yī)院二部檢查身體期間，沒有認真盡到看管義務(wù)，觀察洗手間情況，讓犯罪嫌疑人范某某自己進入醫(yī)院三樓衛(wèi)生間，致使范某某借機從醫(yī)院三樓女衛(wèi)生間跳樓身亡?！?5〕參見吉林省長春市二道區(qū)人民法院（2015）二刑初字第311號刑事判決書。

在本案中，被害人范某某為擺脫被羈押的狀態(tài)而從三樓跳下，看似是在法益沖突（即不冒生命危險就不能恢復(fù)人身自由）所產(chǎn)生的心理壓力驅(qū)使下自陷危險。然而，范某某是被公安機關(guān)依法刑事拘留的犯罪嫌疑人，只要公安機關(guān)采取的羈押措施沒有逾越法律授權(quán)的邊界，那么范某某均負有忍受的義務(wù)。在法秩序所預(yù)設(shè)的場景中，犯罪嫌疑人的生命安全和人身自由之間本就不存在任何沖突。公安機關(guān)對范某某的人身自由依法加以限制，范某某服從羈押，這就是當時應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。既然范某某違背法律的期待，人為地制造出生命安全和人身自由無法兩全的沖突局面，那么被害人為消解該沖突所付出的代價就只能算在她本人的賬單上，故應(yīng)當認定她是自愿接受危險。

四、舉“嚴”以明“寬”：期待可能性原理的類比適用

如前所述，若被害人的心理壓力已經(jīng)達到足以排除期待可能性的程度，即可否定危險接受的自愿性。在此，需要區(qū)分利己型自危和利他型自危這兩種情況，對類比適用的具體規(guī)則詳加展開。

（一）利己型自危

當被害人因面臨某種法益沖突而自陷風險時，我們可以采用假定思維，即假設(shè)將該沖突置換到他損行為的場景之中，若該沖突足以排除他損行為的期待可能性，那么就可以在自危的情形中直接否定危險接受的自愿性。

在判斷被害人的重大法益是否面臨急迫危險時，需要注意以下兩點。

1. 不能僅以被害人自陷危險之時已經(jīng)發(fā)生的實際損害為依據(jù)，還應(yīng)當綜合行為當時的情狀對事態(tài)的發(fā)展趨勢進行合理預(yù)測。

【辛某某過失致人死亡案】2007年6月26日20時許，易某某駕駛的面包車與被害人譚某某?？康娜喣ν熊囅喙尾痢Ｒ啄衬秤易T某某索賠，并找馮某等人幫忙。期間，被告人辛某某與易某某、馮某、田某圍住譚某某，要求修補車輛油漆。譚某某辯解車輛被刮擦不應(yīng)由其負責，并提出找負責該市場管理的向某協(xié)調(diào)處理。后馮某用手機打通了向某的電話，并將手機交給譚某某通話，在譚某某通話過程中，被告人辛某某拍打譚某某的頭部，以致譚某某手中的手機跌落、摔壞。馮某明知手機摔壞是辛某某造成的，卻遷怒于譚某某，逼迫譚某某賠手機。譚某某見對方態(tài)度兇狠，被迫答應(yīng)先賠錢修車。當日21時許，被告人辛某某再次伙同馮某等人硬逼譚某某賠手機。譚某某無奈之下上了面包車，隨即被告人辛某某等人跟著上了面包車，由馮某開車出蔬菜市場。譚某某立即要求下車，并拉開車門，因馮某并未減速，譚某某遂將車門關(guān)上。不久譚某某再次拉開車門跳車，摔在地上，后經(jīng)搶救無效死亡。〔26〕參見湖南省長沙縣人民法院（2012）長縣刑初字第082號刑事判決書。

本案中，看似被害人當時只是遭遇人身自由被剝奪或者財物被勒索的侵害，但是他所面臨的實際危險卻并不止于此。因為一方面，行為人通過將被害人強行拉入面包車這一封閉空間之內(nèi)，已將后者置于自己的排他性支配之下。何時、以何種方式以及針對何種法益實施侵害，完全取決于行為人一方。另一方面，被害人與行為人事前因為糾紛已處在較為緊張的關(guān)系之中。被告人不僅有意將手機摔壞之事栽贓于譚某某，而且始終態(tài)度兇狠。所以，任何置身于被害人境遇中的理性人都會估計到自己的生命、健康已然陷入難以預(yù)料的危險之中，如果不設(shè)法即刻脫離控制，則勢必如俎上魚肉一般只能任人宰割。同樣的道理也可以適用于“貨拉拉案”。被告人周某某不顧對方多次提示，在沒有給出任何合理解釋的情況下執(zhí)意偏離導(dǎo)航駛?cè)肫Щ璋档穆范?。該行為足以使一名年輕女子感受到針對自己生命、健康或者性自決權(quán)的威脅已近在咫尺。

2. 事后“轉(zhuǎn)危為安”的結(jié)局，并不足以否定行為當時危險的存在。

【劉某交通肇事案】劉某于2012 年10 月26 日駕駛一輛報廢桑塔納轎車搭載四人從礦山返回村里，趙某坐在副駕駛位置，高某、閆某和郭某坐在后排。車在行駛途中制動裝置失效，此時車速越來越快，劉某讓趙某幫忙掛擋，趙某掛了兩下沒掛上，然后開門跳下車，車繼續(xù)前行。隨后，坐在后排左側(cè)的高某也跳車了。車繼續(xù)行駛?cè)陌倜祝瑒⒛尘o急右打方向，車遇到一土坎停下了，剩余三人安全下車。趙某受傷、高某經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。

對于本案，檢察機關(guān)雖然認定劉某駕駛報廢車輛的行為違反了交通運輸管理法規(guī)，但同時又主張違章行為與高某的死亡結(jié)果之間缺少因果關(guān)系，最終作出了劉某的行為不構(gòu)成犯罪、不批準逮捕的決定。其理由有二：其一，就當時的情況來看，乘坐汽車的其他人并未跳車，可見跳車并不是必須的選擇；其二，事實上，車輛后來也沒有發(fā)生事故，這說明被害人對當時的情況判斷失誤?！?7〕參見李至鑫：《乘客擅自跳車身亡 違章司機是否構(gòu)罪》，載《檢察日報》2013年11月30日，第003版。然而，這種看法存在疑問。首先，危險是一個針對未來發(fā)展趨勢的預(yù)測性概念，它反映的是人們在事前對于損害結(jié)果發(fā)生概率所進行的預(yù)估。所以，損害結(jié)果最終是否真的出現(xiàn)并非衡量危險判斷對錯的標準，也不是認定危險是否存在的決定性依據(jù)?！?8〕Vgl. Driendl, Irrtum oder Fehlprognose über abweichende Kausalverl?ufe, GA 1986, S. 253.汽車在制動裝置失效后，其運行速度已經(jīng)不受駕駛者的控制，飛速馳行的車輛隨時可能發(fā)生碰撞、側(cè)翻等事故。因此，即便汽車最終僥幸躲過一劫，也不能據(jù)此否定死傷危險在當時是現(xiàn)實存在的。其次，未經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練的普通人在汽車失控的危急時刻根本無法精確地評估撞車致死的概率和跳車墜亡的概率孰高孰低，但無論如何，迅速跳離車輛畢竟是一種存在成功可能的逃生方式。所以，即使有其他乘客選擇留在車內(nèi)，法律也沒有理由期待被害人壓抑求生欲望放棄跳車自救。

（二）利他型自危

1. 有法律義務(wù)的利他型自危

如果被害人負有在特定情況下采取冒險舉動的法律義務(wù)，那么由于法律義務(wù)具有強制性，一旦被害人拒不履行該義務(wù)就可能遭受法律制裁、政務(wù)處分等不利后果，所以消防員、警察或者其他保證義務(wù)人為履行義務(wù)而自陷危險的舉動，并非自愿為之，而是在法律命令強制下不得不作出的選擇?！?9〕參見王鋼：《營救者的損害與自我答責原則》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第29頁。Vgl. OLG Stuttgart NStZ 2009, S.332; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, 12. Aufl., 2016, § 10 Rn. 135.

首先，盡管國家設(shè)置了以冒險為義務(wù)內(nèi)容的職業(yè)，但不能認為國家由此就成了危險的制造者。以羅克辛（Roxin）為代表的部分學(xué)者曾經(jīng)針對營救者損害的案件提出，消防員等援救者之所以必須冒著生命危險施救，完全是因為國家通過立法設(shè)置了自帶傷亡風險的崗位。既然是立法者的義務(wù)創(chuàng)設(shè)活動導(dǎo)致特定人員在此情況下必須陷入死傷危險之中，那么國家就不能一方面親手制造援救者傷亡的風險，另一方面又推卸責任，將援救者遭受的損害全盤算到行為人的頭上。因此，職業(yè)援救者為履行義務(wù)而遭受的損害，只能歸責于立法者，而不能歸責于行為人?！?0〕Vgl. Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, FS-Honig, 1970, S. 142f; Burgstaller, Das Fahrl?ssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, S. 112あ; Otto, Grenzen der Fahrl?ssigkeitshaftung im Strafrecht, JuS 1974, S. 710.但這一看法是難以成立的。既然該說將國家視作營救者所受風險的始作俑者，那么它必然預(yù)設(shè)了一個基本前提，即在國家設(shè)立相關(guān)職業(yè)之前，一切公民原本都處于安然無虞的狀態(tài)之中，正是立法者設(shè)置救援義務(wù)的行為，才使得特定的人群陷入了險境?！?1〕Vgl. Frisch, Tatbestandsm??iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 476 あ.然而，這種理論預(yù)設(shè)并不符合現(xiàn)實。在國家建立之前，單個個體并非過著無憂無慮、安定祥和的生活，相反，他總是面臨著形形色色的來自自然或者其他個體的危險；個人之所以愿意讓渡部分自由組建國家，就是因為國家擁有專門的機構(gòu)和人員負責抵御各類風險。所以，不是國家通過設(shè)立救助義務(wù)創(chuàng)造了風險，而是立法者通過設(shè)立救助義務(wù)去減少和防御風險。如果不是行為人實施危險行為并由此觸發(fā)了國家的搶險救援機制，立法者所設(shè)置的義務(wù)本身并不能獨立地導(dǎo)致援救者身陷險境。由此可見，將國家視作危險創(chuàng)設(shè)者的看法，犯了倒果為因的錯誤。立法者為有效抵御風險而創(chuàng)制特定的救助義務(wù)，與法律要求風險制造者為職業(yè)搶險者遭受的損害負責，兩者本就是國家為保障公民安全而分別設(shè)置的事前防御和事后制裁機制，對于一個立體有效的國家保護系統(tǒng)來說，二者并非相互排斥，而是相輔相成、缺一不可。

其次，被害人擁有選擇職業(yè)的自由，這不是肯定危險接受自愿性的理由。有學(xué)者提出，盡管在職業(yè)義務(wù)的約束下，被害人在面對他人遇險時的確除了冒險施救外別無選擇，但是如果把考察的時間點向前推移就會發(fā)現(xiàn)，在成為職業(yè)營救者之前，并沒有任何人強制其承擔相應(yīng)的職責，他完全是在擁有擇業(yè)自由的情況下自愿選擇從事相關(guān)職業(yè)。同時，職業(yè)營救者因為工作而獲得的酬勞，也是對其所承擔之職業(yè)風險的回報。因此，仍然可以認為被害人自愿接受了危險。〔32〕Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd.Ⅰ, 4. Aufl., 2006, § 11 Rn. 139.但問題在于：

第一，不能認為負有救援義務(wù)者在承受風險的同時已經(jīng)獲得了相應(yīng)的對價。一方面，父母和子女之間因為保護保證人義務(wù)而實施的救援，根本就不存在任何物質(zhì)性報酬，所以相應(yīng)的冒險行為也就談不上獲得了對價。〔33〕Vgl. Satzger, Die sog, “Retterf?lle” als Problem der objektiven Zurechnung, JA 2014, S. 703.另一方面，警察、消防員等職業(yè)救援者日常領(lǐng)取的薪金，難以和人的生命和健康安全形成等價抵償關(guān)系。假設(shè)救援者的工資待遇與其風險完全匹配，那么他冒死施救的行為就不過是其分內(nèi)之事而已，并不值得社會給予額外的褒獎和贊揚。然而，不論在哪個國家，警察、消防員、軍人不惜犧牲生命執(zhí)行公務(wù)、挽救平民的行為，都會被評價為一種英雄壯舉，從而贏得巨大的贊譽和獎勵。這就充分說明，職業(yè)救援者獲得的酬勞遠不足使他所承擔的風險“一筆勾銷”。

第二，正是由于職業(yè)救援者是國家抵御各類風險的重要防線之一，所以法秩序的制度設(shè)計應(yīng)當有利于鼓勵更多公民自愿投身相關(guān)行業(yè)。既然職業(yè)救援人員所承受的危險實際上難以用物質(zhì)性補償來抵消，那就應(yīng)當肯定這部分人員為社會共同體的安全承擔了比一般人更多的風險。認定被害人自我答責所透露出來的制度性冷漠，只會促使更多的人在相關(guān)職業(yè)面前望而卻步，只會導(dǎo)致社會上職業(yè)性的“逆行者”數(shù)量萎縮，這恐怕不是我們的社會所愿意看到的結(jié)局。

2. 無法律義務(wù)的利他型自危

即便被害人在不受任何法律義務(wù)約束的情況下純粹基于利他動機自陷危險，但只要他是為了保全生命、健康等重大法益，也不能肯定危險接受的自愿性。

首先，從心理壓力的角度來看。法律只是對人的行為提出了最低限度的要求，除此之外，人們還不同程度地受到道德、宗教、信念的規(guī)誡。這就導(dǎo)致信奉相應(yīng)規(guī)范的人即便目睹與自己并無密切關(guān)系之第三人的重大法益遇險，也同樣會產(chǎn)生促使自己出手相助的巨大心理壓力。〔34〕Vgl. Geppert, Zur Unterbrechung destrafrechtlichen Zurechnungszusammenhangs bei Eigensch?digung/-gef?hrdung des Opfers oder Fehlverhalten Dritter, Jura 2001, S. 495.

其次，從法規(guī)范的行為導(dǎo)向功能來看。在沒有任何強制性命令約束的情況下，為了守護與自己并無特殊關(guān)系之人的利益或者為了維護公共利益出手相助，是值得全社會倍加珍視的可貴之舉。所以，該行為理應(yīng)得到社會更高的肯定性評價，國家除了給予被害人適當?shù)膿嵝?、獎勵和榮譽之外，還應(yīng)當通過否定危險接受的自愿性，從而彰顯其為被害人提供保護的堅定態(tài)度。有學(xué)者提出：假如認為見義勇為者不是基于自由選擇，而是在非自愿的狀態(tài)下被迫陷入險境，那反而會抹殺見義勇為者崇高的道德動機，將英雄貶低成了純粹的受害者；所以，只有認定被害人是自愿接受了危險，才能真正體現(xiàn)對該行為道德性的尊重。〔35〕Vgl. Bernsmann/Zieschang, Zur strafrechtlichen Haftung des Verursachers einer Gefahrenlage für Sch?den eines Retters- BGHSt 39, 322, JuS 1995, S. 779; Otto, JK 94, StGB, vor § 13 Rn. 3; Roxin, Der Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht, FS-Puppe, 2011, S. 915, 918.但這種看法似是而非，理由如下。

一則，否定危險接受的自愿性，并非說明被害人是在外部強制力逼迫下施救，而是表明道德觀念對被害人內(nèi)心所產(chǎn)生的約束力已經(jīng)達到了與法律強制力無異的水平，從而使被害人在心理上形成了必須挺身而出的難以抗拒的驅(qū)動力。所以，恰恰只有否定危險接受的自愿性，才能對被害人強烈的正義感和堅定的道德信念給出恰如其分的評價。

二則，刑法對法益的保護，主要是通過肯定結(jié)果可歸責于行為人這一點來實現(xiàn)的。刑法的歸責標準，應(yīng)當朝著有助于促進而非壓抑公民間互助精神的方向來進行設(shè)計?！?6〕Vgl. Frisch, Strafrechtssystem und Rechtsfindung. Zur Bedeutung systematischer Einsichten für die Beantwortung von Sachfragen - am Beispiel der “Zurechnung bei Retterunf?llen”, FS-Nishihara, 1998, S. 82; Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 481.認定見義勇為者成立被害人自我答責，意味著法律將見義勇為者所遭遇的危險盡數(shù)推入了應(yīng)由他本人自食其果的范圍。這一裁決結(jié)果向國民傳達出的信息是：見義勇為者反而不是刑法保護的對象?？墒牵热粺o論是對利己型自危還是對基于法定義務(wù)的利他型自危，法律尚且能夠否定危險接受的自愿性，那么法律也就沒有理由以被害人自我答責之名對那些志愿的救援者持不聞不問的態(tài)度。

五、社會價值評判：自危的保護對象與手段合理性

接下來需要探討的問題是：當被害人為保護生命、健康以外的其他法益而自危時，在何種情況下會因為自危行為缺乏社會價值而肯定自愿性呢？

（一）自危行為所保護的利益

第一，緊急避險的利益衡量公式無法移用到自危行為的社會價值判斷之上。針對營救者損害的案件，有學(xué)者提出，營救者是否成立被害人自我答責，取決于自危行為的損益關(guān)系是否符合緊急避險的利益衡量標準?！?7〕參見王鋼：《營救者的損害與自我答責原則》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第32、35頁。Vgl. Sowada, Zur strafrechtlichen Zurechenbarkeit von durch einen Prim?rt?ter ausgel?sten Retterunf?llen, JZ 1994, S. 665.不過，這種借用緊急避險利益衡量公式的做法似乎忽視了一點：緊急避險的利益衡量標準是專為他損行為設(shè)置的，它并不符合自危行為的法律特性。

緊急避險的成立要求行為人所保護的利益必須高于其損害的利益，其根據(jù)在于：本來，自由平等原則嚴禁公民損害他人合法權(quán)益；相應(yīng)地，任何公民都無權(quán)將自身遭遇的危險轉(zhuǎn)嫁到第三人身上。只是因為引入了社會團結(jié)原則，才使得公民在一定范圍內(nèi)承擔了為他人利益而適當犧牲自身安全和自由的義務(wù)，也才使得處于危急情境下的公民例外地獲得了侵犯他人法益的權(quán)利。為了防止團結(jié)義務(wù)過度擴張，必須對攻擊性緊急避險的正當化范圍進行嚴格限制。于是，唯有當避險行為所保護的利益明顯高于其損害的利益時，才能要求受到損害的一方對該行為加以忍受。由此可見，避險行為的他損性是它必須奉行嚴格利益衡量標準的根源所在；緊急避險的利益衡量公式，是用于控制團結(jié)義務(wù)范圍的工具。然而，被害人自危所損及的卻是被害人本人而非他人的利益，絲毫不涉及團結(jié)義務(wù)。面對他損行為，我們關(guān)注的是該行為在多大范圍內(nèi)能夠得以正當化的問題；面對自危行為，我們關(guān)注的則是被害人的法益在多大范圍內(nèi)值得被保護的問題。對于損害他人法益的行為人，法律理應(yīng)采取嚴厲追責的態(tài)度，即他損行為原則上違法，除非例外地滿足了正當化的條件；但對于自陷危險的被害人，法律卻應(yīng)該抱有更為寬容的態(tài)度，即被害人的法益原則上值得保護，唯有在例外情形下法律才可能棄之不顧。由此決定，雖然只有當行為人為了保護優(yōu)越利益而損害他人法益時，法律才會承認該行為的正當性；但不能據(jù)此推論認為，只有當被害人為了保護優(yōu)越利益而自陷危險時，法律才會向被害人提供保護。緊急避險與被害人自陷危險，二者除了均涉及法益沖突之外，實際上并無共通之處，所以在規(guī)范分析的層面上也就不能將兩者相提并論。

第二，法益兼容共處的應(yīng)然狀態(tài)，增加了被害人值得保護性在法律天平上所占據(jù)的砝碼。按照法秩序的預(yù)設(shè)，在法律劃定了不同公民的權(quán)利空間之后，不同主體的法益原則上都能夠并行不悖、美美與共。這種狀態(tài)是法律規(guī)制的起點，全體公民都有義務(wù)去尊重和維護它?？墒?，在被害人自危的情形中，被害人的法益與他試圖維護的法益卻處于相互沖突的困境之中，而這種沖突恰恰是由行為人一手造成的。是行為人打破了兩種法益兼而得之的狀態(tài)，迫使被害人不得不對兩種法益進行“二選一”的艱難取舍。〔38〕Vgl. Amelung, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 08. 09. 1993 （BGHSt 39, 322）, NStZ 1994, S. 338.所以，法律在確定被害人是否值得保護時，就不能只是對行為所涉及的具體法益進行孤立和機械的比較，卻忽視了被害人原本就享有免于法益沖突的權(quán)利。因此，法律只有通過增強對實施自危之被害人的保護，才能有效地捍衛(wèi)法益兼容共處的狀態(tài)。

第三，利他型自危尤其是無法律義務(wù)的利他型自危，在有助于保護特定法益的同時，還有利于推動形成守望相助的良好社會關(guān)系。社會中每個個體的生存和發(fā)展，總是離不開其他社會成員的扶持和幫助。因此，從群體自然選擇的角度來看，只有那些善于合作、能夠互相救助的人類群體才能繁衍生息、人丁興旺?！盎セ輽C制和親緣選擇可以在一個人數(shù)很少且相對封閉的群體中穩(wěn)定地發(fā)揮作用，但在人口數(shù)量龐大的‘陌生人社會’中，情形就迥然不同了……在這種環(huán)境中，社會必須創(chuàng)造出關(guān)于救助行為的替代性、補充性激勵?！薄?9〕桑本謙：《利他主義救助的法律干預(yù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第10期，第125-126頁。由于利他型自危是公民之間互助精神的集中體現(xiàn)，對于促進共同體成員的團結(jié)協(xié)作發(fā)揮著重要的示范作用，所以縱使該行為本身并未實現(xiàn)對更高價值法益的維護，法律也不能輕易地根據(jù)自我答責原則放棄對被害人的保護。

由此可見，自危行為所維護之利益的大小，主要取決于三項指標：一是行為試圖保全之具體法益的價值；二是法益兼容共處的應(yīng)然狀態(tài)；三是行為對于促進社會互助精神的積極意義。只有當這三項指標綜合來看處于極低的水平時，才能直接根據(jù)所保護的利益否定自危行為的社會價值。其中，第二項指標，即“法益兼容共處的應(yīng)然狀態(tài)”始終是有利于被害人的，而且它本身不存在程度上的變化，即不會隨著案件的具體情況發(fā)生波動?！?0〕Vgl. Strasser, Die Zurechnung von Retter-, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafrecht, 2008, S. 205.這樣看來，只有當自危者所欲保全的法益與它所損害的法益相差懸殊，而且被害人實施的是利己型自危，如被害人為營救自身價值極低的財物而甘冒生命危險時，才應(yīng)當肯定危險接受的自愿性。

拿本文開頭所列的案件來看，在“臧高臣過失致人死亡案”中，被害人張某某維護的是國家刑事訴訟秩序，該法益在價值上并不高于個體生命。但是，在國家工作人員因公殉職的場合，并非只有當他保護的是他人的生命或者健康時，才能認為其履行職務(wù)的行為是正確、合理的。國家工作人員冒著生命危險保衛(wèi)社會秩序、維護公私財產(chǎn)安全的行為，同樣值得社會肯定。在“李計元失火案”中，失火危及的是公共安全，公共安全與個人的生命、健康之間并無顯著的價值位差。因此，對于這些案件，單從被害人所欲保護的利益來看，還不能否定其自危行為的社會價值。

（二）追捕者自危的特殊問題

在此，需要對“臧高臣過失致人死亡案”反映出的一個特殊問題略作分析。在追捕者損害的案件中，雖然警察同樣是出于法定職責實施了自危行為，但這種情形與基于法律義務(wù)施救的情況相比又具有其自身的特點。因為，在營救者損害的情形中，行為人通過縱火給他人造成的危險始終不為法秩序所容許，始終是法律意圖防止和消除的對象，故不能認為國家參與制造了營救者遇難的風險。然而，在追捕者損害的情形中，行為人的逃逸行為雖然可能有損公共法益（如導(dǎo)致案件不能及時偵破），但基于不得強迫自證有罪的原則（《刑事訴訟法》第52條），法律似乎并沒有明令禁止公民犯罪后逃離。于是，有觀點認為，既然犯罪嫌疑人逃跑的行為得到了國家的默許，那就說明逃跑行為給追捕者帶來的風險，本身就是國家有意制造的，所以該風險只能落入警察自我答責的范圍之內(nèi)。〔41〕Vgl. Strasser, Die Zurechnung von Retter-, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafrecht, 2008, S. 279ff; Roxin, Der Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht, FS-Puppe, 2011, S. 926; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, 12.Aufl., 2016, § 10 Rn. 139.筆者認為，對于追捕者損害的案件，需要區(qū)分不同的情況加以分析。

1. 若追捕行為本質(zhì)上屬于正當防衛(wèi)，則應(yīng)當否定危險接受的自愿性。按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第6條的規(guī)定，即便盜竊、搶奪他人財物的行為已經(jīng)既遂，但只要通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行。因此，當盜竊、搶奪的犯罪嫌疑人攜贓物逃離現(xiàn)場時，警察或者一般公民的追擊行為就具有了防衛(wèi)的屬性。此時，由于不法侵害者的逃離行為并不是單純的事后逃竄，而是不法侵害行為的繼續(xù)，所以它毫無疑問處在法秩序絕對禁止的范圍之內(nèi)。按照法律規(guī)范的期待，侵害人應(yīng)當停止逃跑，并將所獲贓物如數(shù)返還被害人。既然國家并不是防衛(wèi)人所遇風險的制造者，那么與營救者損害的情形一樣，防衛(wèi)人在采取必要防衛(wèi)手段的過程中所遭受的損害，必須歸責于危險的源頭——不法侵害人。

2. 若追捕行為僅具有將犯罪嫌疑人捉拿歸案的功能，則應(yīng)當肯定危險接受的自愿性。在此，有必要對犯罪嫌疑人脫逃行為的法律性質(zhì)作更為準確的界定。筆者認為，國家沒有賦予犯罪嫌疑人逃避法律責任的權(quán)利，而只是放棄了對逃跑行為的刑事制裁。首先，為了保障嫌疑人作為訴訟主體所應(yīng)享有的法律地位不受公權(quán)力侵犯，有必要使其免于承擔自證有罪的義務(wù)。但是，這并不意味著犯罪嫌疑人享有逃避司法機關(guān)追捕的權(quán)利。因為，刑事訴訟程序的目的在于查明案件事實真相，而犯罪嫌疑人到案并參與程序，往往是實現(xiàn)這一目的不可或缺的條件。一旦承認嫌疑人擁有逃避刑事追訴的權(quán)利，那便意味著司法機關(guān)對他所采取的任何追捕、強制行為反而成了侵犯公民權(quán)利的非法行徑，這無異于要求國家完全放棄對犯罪的追訴?！?2〕Vgl. H. Schneider, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzip, 1990, S. 30f; K?lbel, Selbstbelastungsfreiheiten,2006, S. 273あ, 340あ.由此，盡管任何公民都沒有義務(wù)積極參與到證明自己有罪的活動中來，但是對于國家依法對其實施的追訴活動卻負有忍受的義務(wù)。其次，雖然犯罪嫌疑人負有忍受司法機關(guān)追捕的義務(wù)，故嫌疑人為避免被追究刑事責任而逃離的行為依然屬于違反法律義務(wù)的不法之舉，但立法者并沒有將之納入可罰行為之列?！?3〕Vgl. Stuckenberg, Zur Erfolgszurechnung in den “Verfolgerf?llen”, FS-Puppe, 2011, S. 1054.立法者之所以選擇放棄對犯罪嫌疑人逃跑行為的制裁，主要是出于以下兩方面的考慮。其一，因為畏懼法律制裁而逃逸，這在大多數(shù)情況下是人基于自保本能而作出的應(yīng)激反應(yīng)。唯其如此，抗拒本能而主動歸案才顯得非同尋常，《刑法》第67條也才會將自首規(guī)定為一種針對犯罪人的獎賞事由。這便說明，即便刑法將逃逸行為入罪，多數(shù)犯罪人可能根本就不會對將要遭受的刑罰制裁后果加以考慮，而是仍然會反射性地選擇逃跑。于是，采用刑法手段能否有效預(yù)防犯罪后逃跑的行為，是大有疑問的。其二，隨著現(xiàn)代偵查技術(shù)的發(fā)展，國家在發(fā)現(xiàn)、抓捕和控制犯罪嫌疑人方面已擁有絕對優(yōu)勢。即便行為人犯罪后逃逸，國家也有充足的資源和途徑將其捉拿歸案。于是，因犯罪嫌疑人逃跑而給刑事追訴活動帶來的成本，原則上應(yīng)當計入國家而非犯罪嫌疑人的賬單。

一旦國家已經(jīng)依照法定程序?qū)崿F(xiàn)了對犯罪嫌疑人人身的控制，那么犯罪嫌疑人因逃脫監(jiān)管而給公安司法人員帶來的追捕風險，就不能再由國家來承擔，理由有二。

其一，一旦公安司法機關(guān)依法對嫌疑人施行強制措施，便形成了法律所期待的狀態(tài)，即國家限制嫌疑人的自由，嫌疑人則予以忍受。犯罪嫌疑人此時的脫逃行為已不再是單純消極地逃避法律追訴，而是積極地破壞國家業(yè)已形成的監(jiān)管秩序和追訴狀態(tài)。如果法律對這種脫逃行為不聞不問，那么由公安司法機關(guān)耗費大量資源依法建立起的訴訟秩序，必然面臨隨時可能遭受沖擊的危險。這樣一來，刑事追訴活動勢必失去基本的保障。

其二，對發(fā)生在施行強制措施之前和之后的逃逸行為區(qū)別對待，也符合立法者的態(tài)度?！缎谭ā返?7條關(guān)于自首者可予從寬處罰的規(guī)定說明，立法者對于犯罪后單純逃避法律制裁的行為持較為寬容的態(tài)度。與此相對，《刑法》第316條第1款關(guān)于脫逃罪的規(guī)定卻表明，一旦犯罪嫌疑人已經(jīng)處于刑事強制措施的控制之下，那么他試圖擺脫關(guān)押的舉動就突破了刑法容忍的底線?！?4〕參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》，中國方正出版社2013年版，第1257頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2022年版，第573頁。

在 “臧高臣過失致人死亡案”中，一方面，在被告人出現(xiàn)逃脫之虞時，協(xié)警的法定職責要求他必須即刻出手阻攔；另一方面，事發(fā)前被告人已經(jīng)被公安機關(guān)采取了強制措施，從這一刻起，被告人就負有忍受其人身自由受到限制的義務(wù)。由這兩點所決定，脫逃行為給被害人張某某造成的死傷危險，不再屬于國家自愿承擔的代價，至于最終應(yīng)當落入行為人還是被害人的答責空間，還應(yīng)取決于被害人所采取的追捕措施是否合理。

（三）自危行為的手段合理性

決定自危行為是否具有社會價值的關(guān)鍵不在于具體法益上的得失比較關(guān)系，而在于行為方式的合理性。只有當被害人的自危舉動無法被視為一種合乎基本理性、能夠為社會所理解的救援行動時，法律才會徹底否定其社會價值，也只有在這種情況下，才能認為被害人所支出的成本已經(jīng)超出了社會能夠接受的范圍，應(yīng)當由被害人本人自行承擔。

在判斷自危行為是否合乎理性時，必須立足于行為當時的情境。法律不會因為被害人出現(xiàn)了任何差池和錯誤就放棄對他的保護；只有當被害人原本輕而易舉就能避開危險時，法律才會要求他獨自擔負起保護自身法益安全的責任。所以，并不是只要援救方式偏離了科學(xué)、規(guī)范的軌道，就應(yīng)該一概地肯定被害人自我答責。特別是當被害人處于危急關(guān)頭時，留給他觀察和思考的時間往往極為有限，所以援救者尤其是非專業(yè)的援救者在緊張、慌亂的情緒影響下，難免會出現(xiàn)判斷、操作上的失誤。這種失誤本來就是必須納入緊急救援活動“預(yù)算”的必要代價和成本。由于該種失誤的產(chǎn)生與危險的急迫性直接相關(guān)，而危險又是行為人制造的，所以由于失誤而給援救者造成的損害就應(yīng)當劃歸行為人的答責范圍?！?5〕Vgl. Puppe, in: NK-StGB, 4. Aufl., 2017, vor §§ 13あ. Rn. 186a.只有當被害人的失誤極為嚴重，以致與行為人所創(chuàng)設(shè)的危險已經(jīng)失去了內(nèi)在聯(lián)系時，才能認為該失誤造成的后果不再屬于救援的合理成本，故應(yīng)由被害人自行承擔。

缺乏合理性的自危行為主要表現(xiàn)為以下兩類。

1. 盡管被保護的法益面臨危險，但行為當時仍存有較大的騰挪閃轉(zhuǎn)的空間，采取危險性較低的方式就足以有效保護法益。若被害人執(zhí)意選擇高風險的營救措施，那么他由此遭受的損害就超出了社會可期待的合理代價的范圍。

2. 置身行為當時的情境來看，能夠認定救援成功的概率與救援措施的危險性極端不成比例。此處需要考慮以下兩方面的因素：（1）從危險方面來看，險情的實際發(fā)展情況是已經(jīng)清楚地顯現(xiàn)于外部還是為某種假象所遮蔽；（2）從被害人方面來看，援救者的救援能力如何，包括人數(shù)多寡、專業(yè)水平、使用的防護裝備及救援工具如何等。如果根據(jù)當時已經(jīng)顯露的跡象足以判斷危險已然發(fā)展到較為嚴重的階段，援救者憑借自身力量不僅無法有效消除危險，而且?guī)缀鯇⒉豢杀苊獾卦馐苤貍?、死亡，那么被害人?zhí)意施救的舉動就無異于“飛蛾撲火”，只能被評價為毫無意義的魯莽之舉。

對于“李計元失火案”來說，救援成功的概率和救援的危險性是否顯著失衡，需要區(qū)分不同的情況進行分析。如果被害人劉某某抵達火勢邊緣處時，火勢已經(jīng)發(fā)展到較為猛烈的程度，著火區(qū)域也已經(jīng)蔓延至較大的范圍，那么僅憑一兩個人使用鐵鍬明顯無法有效遏制山火，而且援救者也極易被大火圍困。此時，劉某某所作的“上石頭梁上吧，上去就沒事了”這一估計，完全是基于一種罔顧事實的僥幸心理。所以，被害人不顧同行者勸阻沖入火場的行為就不屬于合理的救援方式，由此產(chǎn)生的死亡結(jié)果只能由被害人自行承擔。但是，假如被害人到達現(xiàn)場時，從外觀上來看，著火面積尚小，火勢處于較易控制的初起階段，有望通過鏟土覆蓋火源的方式滅火，只是在被害人進入火場后，風助火勢導(dǎo)致山火迅速加劇和蔓延，那么由于在行為當時機會和風險之間并未明顯失衡，故不宜肯定被害人自愿接受了危險。