●王 充

我國刑法學(xué)界圍繞刑法觀問題，存在著積極主義刑法觀、消極主義刑法觀和折中主義刑法觀等不同主張，其中積極主義刑法觀的呼聲最高、影響也最大，該主張認(rèn)為在當(dāng)前我國面臨社會轉(zhuǎn)型的大背景下，需要及時通過刑法修正案這一立法模式來增設(shè)新罪，貫徹積極的刑法立法觀是當(dāng)代中國社會治理的剛性需求。〔1〕有關(guān)積極主義刑法觀的論述可參見周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學(xué)》2021年第1期，第18-35頁。與此相對，消極主義刑法觀則主張為了保障公民的自由與人權(quán)，防止國家刑罰權(quán)的濫用對公民自由的過度干預(yù)，應(yīng)該盡可能縮小刑法的處罰范圍、限縮犯罪圈，立法機關(guān)不應(yīng)當(dāng)積極地通過刑事立法來增設(shè)新罪?！?〕有關(guān)消極主義刑法觀的論述可參見劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第62-75頁。還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該折中以上兩種觀點主張相對積極的折中主義刑法觀?！?〕有關(guān)折衷主義刑法觀的論述可參見孫國祥：《積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀的再倡導(dǎo)——以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第9期，第75-84頁。綜觀學(xué)界有關(guān)刑法觀的討論，實質(zhì)上是何謂刑法觀及何種刑法觀問題的爭論。首先，何謂刑法觀？即人們對于刑法的基本觀點和看法，〔4〕參見陳興良：《刑法法理的三重語境》，載《中國法律評論》2019年第3期，第69頁。這是“怎么看”的問題；其次，何種刑法觀？這是“怎么選”的問題。以下分別從兩個不同側(cè)面出發(fā)進行分析。

一、事實與標(biāo)準(zhǔn)：刑法觀的問題類型

（一）事實基礎(chǔ)：刑法觀的認(rèn)識結(jié)構(gòu)

刑法觀是人對刑法的基本觀點和看法。從認(rèn)識結(jié)構(gòu)出發(fā)，刑法觀的形成主要關(guān)涉主體、客體及主客體關(guān)系形態(tài)三個方面的因素。

第一，刑法觀的形成會受到主體因素的影響。由于刑法觀是人們有關(guān)刑法的基本觀點和看法，它的形成和發(fā)展必然會受到主體（作為觀察者的人）的認(rèn)識前見（或偏見）的影響，因為“凡是有某種關(guān)系存在的地方，這種關(guān)系都是為我而存在的”?！?〕《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社2012年版，第161頁。一方面，觀察之所以可能，是因為主體具有一定的認(rèn)識前見（或偏見），如果主體缺乏必要認(rèn)識前見，那么客觀存在相對于主體而言就是“存在著的無”。〔6〕［德］馬丁·海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第184頁。另一方面，主體的觀察過程同時也是塑造客體的過程。正如N. R.漢森所說的“觀察滲透理論”，據(jù)此，主體的任何觀察活動都不可能是絕對客觀的。那么，對于具有不同知識背景、認(rèn)識前見的主體來說，即便是觀察同一事物也極有可能得出完全不同的觀察結(jié)論，因為每一個主體的觀察活動本身都被打上了深深的主觀烙印和個人色彩?！?〕參見［美］N. R.漢森：《發(fā)現(xiàn)的模式》，邢新力、周沛譯，中國國際廣播出版社1988年版，譯者序第4頁。

第二，刑法觀的形成會受到客體因素的影響。作為客體（觀察對象）的刑法具有雙重屬性：第一，刑法具有主觀屬性，即刑法是主觀意志的產(chǎn)物，但是刑法作為主觀意志的產(chǎn)物并不是哪個具體個體主觀意志的產(chǎn)物，而是社會整體意志的產(chǎn)物；第二，刑法具有客觀屬性，即刑法反映客觀外部社會的需要；〔8〕參見《馬克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291-292頁?？傊?，刑法的雙重屬性決定了刑法觀的形成會受到人的主觀因素和客觀社會需求因素的共同影響。

第三，刑法觀的形成還會受到關(guān)系因素的影響。就人與刑法的關(guān)系形態(tài)而言，存在兩個思考前提，即刑法與社會的關(guān)系，以及人與社會的關(guān)系。首先，刑法與社會的關(guān)系主要是指刑法與社會之間的反映與被反映關(guān)系。一般來說，刑法都反映社會的客觀需求，但我們知道，刑法大都是對以往生活經(jīng)驗的概括和總結(jié)，刑法如何反映社會的需求，以及在何種程度上反映社會的需求，是思考人與刑法關(guān)系形態(tài)問題時需要思考的一個因素；其次，人與社會的關(guān)系主要是指具體個人的價值取向與社會整體價值共識之間的關(guān)系。在價值多元的社會中，多元的個人價值取向與社會整體價值共識之間可能存在差異，這種不一致性會影響人對刑法的思考。刑法觀就是在人、刑法及社會這三個因素所構(gòu)成的三重關(guān)系，即人與刑法的關(guān)系、刑法與社會的關(guān)系及人與社會的關(guān)系的影響下形成的。

從認(rèn)識論發(fā)展的一般規(guī)律來看，人類的認(rèn)識經(jīng)歷了一個從主體、客體（兩極）到主客體關(guān)系（中介）的轉(zhuǎn)向過程，認(rèn)識論上的這個轉(zhuǎn)變被稱為是從兩極到中介的轉(zhuǎn)向?！?〕參見孫正聿：《從兩極到中介——現(xiàn)代哲學(xué)的革命》，載《哲學(xué)研究》1988年第8期，第3-10頁。對于刑法觀的思考也應(yīng)該遵循認(rèn)識論的規(guī)律，既不能單純從主體的角度也不能單純從客體的角度，而應(yīng)該從主客體關(guān)系的角度來理解和把握。

（二）問題類型：作為解釋選擇的多元刑法觀

從刑法觀的認(rèn)識結(jié)構(gòu)出發(fā)，在主體的多元價值立場、刑法的不同對象設(shè)定，以及不同的主客關(guān)系形態(tài)之中，三個因素通過相互之間三重關(guān)系的相互作用，就會形成不同的刑法觀。

1.主體的多元取向

就人與刑法的關(guān)系而言，作為觀察主體的人的立場至為重要。在具體的現(xiàn)實生活中，具體個人的價值取向是多元的，不同的人會有不同的立場。在價值取向單一的社會中，價值判斷問題很容易在討論者之間達成共識；但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題?！?0〕參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期，第104-116頁。不同的主體會因為各自所秉持的不同價值立場，進而與刑法之間形成不同的關(guān)系形態(tài)，從而產(chǎn)生不同的刑法觀。正如在同一刑事案件中，犯罪嫌疑人及其家屬、刑事被害人及其家屬、法官、檢察官、律師，他們都會基于自己不同的角色定位而與刑法之間形成不同的關(guān)系形態(tài)，進而在各自心中描繪出一張張各不相同的“刑法面孔”?！?1〕參見［日］西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》（增補版），顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第194-197頁。

另外，需要注意的是，主體的價值取向作為一種主觀性的存在并非一成不變，它有自身的發(fā)展變化規(guī)律，當(dāng)影響價值取向產(chǎn)生的外界環(huán)境發(fā)生了變化，人們就需要沖破既有價值的束縛，通過思想解放來推動價值的更新和變化。每個時代都會有每個時代的價值共識，這個價值共識約束著法學(xué)研究，使不同時期的法學(xué)研究能夠符合特定時空條件下社會理想的要求。同時，主體的價值共識作為一種主觀性的存在具有一定的獨立性。主體的價值共識形成以后，會在一定時期內(nèi)保持不變，形成一種思維的慣性，這種思維慣性不會隨外界的變化而輕易變化。

2.客體的不同設(shè)定

從作為觀察對象的刑法的角度來說，不同的對象設(shè)定也會影響刑法觀的形成。

首先，以刑法規(guī)定內(nèi)容來設(shè)定對象。刑法中規(guī)定的犯罪可以分為自然犯和法定犯，對于自然犯而言，具有相對的穩(wěn)定性；對于法定犯而言，其變化會非常明顯。在法定犯的時代，犯罪形態(tài)在數(shù)量上已經(jīng)演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重。〔12〕參見儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007年6月1日，第3版。我們需要注意的是，其一，自然犯與法定犯之間的轉(zhuǎn)化會影響我們對刑法的看法；其二，即便是在法定犯時代，自然犯的變化也并不明顯。

其次，以刑事立法活動來設(shè)定對象。刑事立法的過程是一個不斷犯罪化與非犯罪化的雙向進程，刑法觀的形成必須是立基于對這個雙向進程的綜合評價。有學(xué)者提出中國刑法“主要的問題還不是非犯罪化，而是犯罪化”，〔13〕陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第8頁。刑事立法進程中增設(shè)新的罪名似乎印證了這個觀點，但也有學(xué)者研究表明近二十年來我國刑事立法過程中犯罪化的傾向并不明顯，大多數(shù)增設(shè)的新罪名只不過是在原有罪名所確定的處罰范圍內(nèi)進一步嚴(yán)密法網(wǎng)的補充而已?！?4〕參見白建軍：《犯罪圈與刑法修正的結(jié)構(gòu)控制》，載《中國法學(xué)》2017年第5期，第69-90頁。

再次，以刑法運行階段來設(shè)定對象。刑法運行包括立法、司法、執(zhí)法、守法等不同的階段，其中立法階段與司法階段的具體價值追求并非完全一致。因此，積極的刑事立法未必就會導(dǎo)致積極的刑事司法，而能動的刑事司法也未必就需要積極的刑事立法作為前提條件。所以從刑法運行的不同階段出發(fā)，可能會形成有關(guān)刑法的不同看法?！?5〕參見付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5期，第15-27頁。

又次，以觀察時間長短來設(shè)定對象。如果從特定的時段來觀察，刑法的積極與消極就是在某一特定時間階段所表現(xiàn)出來的特征。反之，如果從一個較長的時段來觀察的話，考慮到主體與客體的互動關(guān)系，則刑法整體上會保持一種積極與消極的相對平衡關(guān)系，因為“刑法就是在消極與積極的拉鋸與互動中獲得發(fā)展”?！?6〕孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學(xué)家》2019年第6期，第14頁。

最后，以法律體系內(nèi)部關(guān)系來設(shè)定對象。刑法作為社會治理體系中的重要元素和社會糾紛解決機制的重要環(huán)節(jié)，需要考慮在法律體系中刑法與其他法律部門之間的具體關(guān)系問題，輕罪立法問題就是這樣一個有關(guān)刑法與其他部門法之間關(guān)系的問題。刑法作為保障法，其機能的發(fā)揮是以其他部門法機能的充分發(fā)揮為前提的。如果其他部門法沒有充分發(fā)揮自己的機能，而將這種機能期待轉(zhuǎn)嫁給刑法，當(dāng)然就會造成刑法的擴張。這樣的刑法擴張未必就是不恰當(dāng)?shù)男谭〝U張，而是因為其他部門法沒有充分發(fā)揮其自身的機能導(dǎo)致的刑法擴張。基于此，對于刑法觀來說，離不開從整個法律體系出發(fā)的整體考量，尤其是對刑法與行政法、刑法與民法，以及刑法與其他部門法之間真實關(guān)系形態(tài)的正確認(rèn)知，這是形成妥當(dāng)刑法觀的必要前提，不能簡單將一切刑法的擴張都看作是積極主義刑法觀的體現(xiàn)?！?7〕參見趙秉志、袁彬：《刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適》，載《法學(xué)》2013年第9期，第113-121頁。

3.不同的關(guān)系形態(tài)

對于人與刑法的關(guān)系而言，從邏輯上來說存在三種關(guān)系形態(tài)的可能性：主體因素主導(dǎo)的關(guān)系形態(tài)，客體因素主導(dǎo)的關(guān)系形態(tài)、關(guān)系因素主導(dǎo)的關(guān)系形態(tài)。如果是主體因素主導(dǎo)的關(guān)系形態(tài)，那么對于人與刑法關(guān)系的討論主要就是主體價值取向的合理性問題。如果是客體因素主導(dǎo)的關(guān)系形態(tài)，那么對于人與刑法關(guān)系的討論主要就是對于刑法事實描述的客觀性問題；如果是關(guān)系因素主導(dǎo)的關(guān)系形態(tài)，那么人與刑法關(guān)系的討論主要是人與刑法的互動關(guān)系問題。三種不同的主客體關(guān)系形態(tài)會產(chǎn)生三種不同類型的問題，如果混淆了這三種不同的主客體關(guān)系形態(tài)，就會導(dǎo)致相關(guān)的討論因不具有共同的討論平臺而失去意義。

同時，在人與刑法的關(guān)系中還需要區(qū)分事實描述和價值判斷。正如有學(xué)者所認(rèn)為的那樣，以風(fēng)險社會為背景來考察刑法體系，只是意味著嘗試運用風(fēng)險社會的理論來描述與解讀刑法體系在實然層面上所經(jīng)歷的變動，這并不意味著在應(yīng)然層面上對這種變動的肯定或支持的態(tài)度?！?8〕參見勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第4頁。對于刑法觀來說亦是如此，即便是有學(xué)者從刑法立法的角度提出我國刑事立法已經(jīng)明顯從消極的刑法立法轉(zhuǎn)向積極的刑法立法。但是，刑事立法的這種客觀事實狀態(tài)并不意味著刑事立法在應(yīng)然層面上就要采取積極的態(tài)度，因為從“是”不能當(dāng)然推導(dǎo)出“應(yīng)該”來，“積極刑法應(yīng)該是一種現(xiàn)實狀態(tài)，而不應(yīng)成為一種學(xué)術(shù)主張”，〔19〕劉艷紅：《化解積極刑法觀正當(dāng)性危機的有效立法——〈刑法修正案（十一）〉生物安全犯罪立法總置評》，載《政治與法律》2021年第7期，第18-34頁。可以說是一語中的。

（三）應(yīng)然狀態(tài)：多元刑法觀表達的形成

目前，在中國刑法學(xué)中除了有積極主義刑法觀、消極主義刑法觀及折中主義刑法觀之外，還有所謂的常識主義刑法觀、機能主義刑法觀、民生刑法觀、功利刑法觀、風(fēng)險刑法觀、預(yù)防刑法觀、謙抑刑法觀、形式的刑法觀、實質(zhì)的刑法觀、經(jīng)濟刑法觀、法制刑法觀、平等刑法觀、人權(quán)刑法觀、適度刑法觀、輕緩刑法觀、效益刑法觀、開放刑法觀、超前刑法觀等各種不同的觀點?！?0〕參見高銘暄、趙秉志、鮑遂獻：《刑法學(xué)研究的回顧與展望》，載《法學(xué)家》1994年第1期，第15-19頁。從認(rèn)識論的角度來說，刑法觀作為人對刑法的基本觀點和看法可以有各種不同的表現(xiàn)形式，各種刑法觀之間并不存在高低之分、優(yōu)劣之別，它們只是在有關(guān)刑法觀問題的思想市場中由不同學(xué)者所提供的不同思想“商品”而已，各種觀點和意見要像商品一樣在公眾面前進行自由而公平的爭鳴并接受公眾的選擇?！?1〕參見張文顯：《中國步入法治社會的必由之路》，載《中國社會科學(xué)》1989年第2期，第181-194頁。

從主客體關(guān)系的角度出發(fā)，如果主體是基于刑法謙抑的立場，而同時又認(rèn)為刑法的規(guī)定內(nèi)容應(yīng)該積極回應(yīng)社會發(fā)展需求，那么，這種刑法觀應(yīng)該如何被定義呢？如前所述，對于這種情況，如果站在純粹主體的立場上來看可能被定義為消極主義刑法觀。反之，如果站在純粹客體的立場上來看則可能被定義為積極主義刑法觀。從這個意義上來說，所謂積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的對立只不過是針對相同情形在不同主體之間形成的、因為不同概念描述所作出的純粹解釋選擇而已，這個對立和爭論并沒有什么實質(zhì)的意義?！?2〕有關(guān)解釋選擇問題的論述可參見王充：《問題類型劃分方法視野下的犯罪概念研究》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012年第3期，第134-142頁。

二、學(xué)說與評價：刑法觀的體系考察

在多元的刑法觀中進行選擇是一個價值判斷問題，選擇何種刑法觀主要取決于主體的價值取向，從這個意義上來說，刑法觀就是價值觀?！?3〕參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期，第100頁。當(dāng)然，主體的價值取向并非憑空產(chǎn)生、可以隨意設(shè)定，主體的價值取向要受制于客觀外在的條件，因而刑法觀的選擇也需要與客觀外在條件相適應(yīng)，否則就只是個人價值立場的自我表達和宣示。

（一）積極主義刑法觀之檢討

積極主義刑法觀認(rèn)為隨著社會的發(fā)展變化，需要刑法保護的利益日益增加，刑事立法需要保持積極的態(tài)勢，因為社會變化，刑法就有了增設(shè)新罪的理由。就刑法規(guī)定內(nèi)容而言，其需要反映社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。

1.風(fēng)險社會與安全利益的保護

有學(xué)者認(rèn)為“刑事立法活躍化的宏觀背景是社會形勢的變化即風(fēng)險社會的來臨”，〔24〕陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社·群眾出版社2017年版，第5頁。雖然中國社會目前仍然面臨著因為物質(zhì)短缺而導(dǎo)致的分配沖突問題，財富分配的邏輯還沒有被風(fēng)險分配的邏輯所取代，發(fā)展仍然是社會的主旋律，但不能否認(rèn)的是，中國社會正加速進入風(fēng)險社會。在風(fēng)險社會中，風(fēng)險具有不確定性、全球性，以及后果的不可預(yù)測性等與以往社會中存在的自然風(fēng)險不一樣的特征。在本質(zhì)上，這種新的風(fēng)險屬于人的主體性實踐活動，主要體現(xiàn)為風(fēng)險的社會性、集團性及結(jié)構(gòu)性，〔25〕參見［德］烏爾里希貝克：《“9·11”事件后的全球風(fēng)險社會》，王武龍編譯，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第2期，第70-83頁。風(fēng)險社會必然帶來新的社會政策和刑事政策的調(diào)整。一般說來，發(fā)展導(dǎo)向被認(rèn)為是工業(yè)社會中時代的政策基調(diào)，與此相對，安全導(dǎo)向則被認(rèn)為是風(fēng)險社會中的政策基調(diào)。

在風(fēng)險社會，安全問題是社會關(guān)注的重心，安全導(dǎo)向逐漸會替代發(fā)展導(dǎo)向，安全問題成為主導(dǎo)公共討論與政治決策的主要因素，安全一方面構(gòu)成風(fēng)險社會的基礎(chǔ)，另一方面又成為政治上的推動力?！?6〕參見勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第29頁。在風(fēng)險社會中，人們對于風(fēng)險的感知發(fā)生了明顯的變化，這種變化強化了人們對于安全需求的感受。雖然這種感受未必是真實的，但這種未必真實的感受在更深的層面上推動了刑法的變革。變化的結(jié)果就是“體感刑法”的出現(xiàn)，進而對刑法提出了新的要求。于是，人們將對于安全的追求作為社會的首要價值追求。正如我國學(xué)者所言，“全球風(fēng)險社會與網(wǎng)絡(luò)社會的交替交織孕育了當(dāng)代刑法積極預(yù)防風(fēng)險的時代任務(wù)?！薄?7〕高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期，第166頁。

2.立法活性化與預(yù)防性刑事立法

面對社會發(fā)展出現(xiàn)的新情況，為了回應(yīng)這些變化，刑法表現(xiàn)出了一系列新的特征。這些新的特征被描述為犯罪化、處罰早期化和重刑化，〔28〕參見程紅、吳榮富：《刑事立法活性化與刑法理念的轉(zhuǎn)變》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2016年第4期，第41頁?；蛐淌铝⒎ǖ幕钚曰蝾A(yù)防性立法?！?9〕參見趙書鴻：《風(fēng)險社會的刑法保護》，載《人民檢察》2008年第1期，第42-45頁。以我國的刑事立法活動為例，在1997年《刑法》修訂之后到現(xiàn)在的二十多年時間里，一共出臺了一部單行刑法、十一部刑法修正案，平均不到兩年的時間就會出現(xiàn)一次在立法層面上開展的對現(xiàn)有刑法進行修正與完善的活動。

刑事立法中的預(yù)防性立法主要表現(xiàn)為試圖通過擴大犯罪圈來實現(xiàn)對法益的保護。首先，刑法從過去通過打擊犯罪來保護法益轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^立法直接保護法益，〔30〕參見盧建平：《加強對民生的刑法保護——民生刑法之提倡》，載《法學(xué)雜志》2010年第12期，第11頁。由此，實質(zhì)法益概念的限制立法功能轉(zhuǎn)變成了設(shè)立新罪的根據(jù)；〔31〕參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第153頁。其次，預(yù)防性立法導(dǎo)致犯罪預(yù)防和保護法益一并成為刑法立法的正當(dāng)性來源；〔32〕參見江溯：《罪刑法定原則的現(xiàn)代挑戰(zhàn)及其應(yīng)對》，載《政法論叢》2021年第3期，第105頁。再次，刑法通過預(yù)備行為實行化、共犯行為正犯化、抽象危險犯規(guī)定常態(tài)化等不斷提前刑法介入的時間，擴張刑法介入的范圍；〔33〕參見粱根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》2017年第1期，第42-65頁。從次，預(yù)防性立法通過行政法的刑法化進行輕罪立法；〔34〕參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1204頁。最后，預(yù)防性立法還希望通過重刑化達到積極一般預(yù)防的效果?！?5〕參見黎宏：《日本刑事立法犯罪化與重刑化研究》，載《人民檢察》2014年第21期，第10-14頁。

3.積極主義刑法觀的異化風(fēng)險

當(dāng)刑事立法越來越關(guān)注社會發(fā)展的需要而逐漸脫離刑法謙抑性的限制，刑事立法就會表現(xiàn)出強烈的情緒化立法特征。在一般情況下，法律是現(xiàn)實存在的、具有穩(wěn)定性和普遍適用性的最廣泛民意的體現(xiàn)。但是在利益不斷分化的社會中，民意很容易被某些別有用心的團體惡意或者善意地加以利用甚至操縱，尤其是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步使人與人之間的交流突破了時間和空間的限制，這會進一步加劇民意的從眾性，從而導(dǎo)致情緒性立法的滋生，導(dǎo)致妥協(xié)性、非理性地增設(shè)、修改或刪除刑事法律條文的行為。〔36〕參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學(xué)評論》2016年第1期，第86頁。這種情緒化立法會進一步推進刑法的工具化，〔37〕參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期，第166-189頁。我們不能否定刑法工具主義本身具有正當(dāng)性，但是刑法過分工具化必將導(dǎo)致國家刑罰權(quán)的惡性膨脹和公民個人權(quán)利與自由的嚴(yán)重萎縮。〔38〕參見謝望原：《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，載《法學(xué)家》2019年第1期，第87-100頁。基于刑事立法的情緒化、工具化，刑法自身的謙抑屬性不斷被淡化，其功能性卻被不斷強調(diào)，正如有學(xué)者提出的“我國當(dāng)下總體上應(yīng)該采納刑法積極主義的主張，刑法介入社會生活應(yīng)該更為積極一些，進而提倡積極主義刑法觀”?！?9〕付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期，第100頁。

積極主義刑法觀的提倡會導(dǎo)致刑法教義學(xué)上相應(yīng)的變化，這些變化最終會導(dǎo)致刑法基本原則的松動，進而導(dǎo)致刑法的非刑法化危險?！?0〕參見勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007年3期，第126-139頁。首先，積極主義刑法觀會導(dǎo)致罪刑法定原則的松動，隨著刑法介入范圍的擴大及刑法介入時間的提前，立法中出現(xiàn)了預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化、持有型犯罪、純粹行為犯及抽象危險犯的規(guī)定等新的立法現(xiàn)象，這些都導(dǎo)致行為類型的定型化難以實現(xiàn)，最終威脅到罪刑法定原則所要求的明確化?！?1〕參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期，第3-16頁。其次，積極主義刑法觀的提倡會導(dǎo)致作為刑法介入實質(zhì)根據(jù)的法益保護原則受到挑戰(zhàn)，近代刑法將對法益的保護作為刑法介入的實質(zhì)根據(jù)，從而法益保護為刑法的介入設(shè)定了一個邊界。但是積極主義刑法觀強調(diào)對作為超個人法益的保護，而超個人法益的模糊性就會導(dǎo)致法益邊界設(shè)定機能的喪失?！?2〕參見呂英杰：《風(fēng)險刑法下的法益保護》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2013年第4期，第26-33頁。最后，積極主義刑法觀的提倡會導(dǎo)致保障個人自由的責(zé)任原則動搖，在積極主義刑法觀之下，個人責(zé)任原則因單位責(zé)任及因果關(guān)系判斷的實質(zhì)化而被擴張，主觀責(zé)任原則隨著行為故意、監(jiān)督管理過失、嚴(yán)格責(zé)任等理論的提出而不斷被質(zhì)疑?！?3〕參見姜濤：《風(fēng)險刑法的理論邏輯——兼及轉(zhuǎn)型中國的路徑選擇》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期，第80-89頁?？傊e極主義刑法觀之下的刑法積極介入引起的基本原則的變化最終會導(dǎo)致刑法的非刑法化，使刑法與其他部門法之間的界限模糊。

（二）消極主義刑法觀之反思

消極主義刑法觀認(rèn)為從刑法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史來看，刑法主要是限權(quán)法，即便是在社會狀況發(fā)生變化的情況下，刑法仍然應(yīng)該堅守其謙抑本性。

1.刑法的本質(zhì)

近代以來的刑法學(xué)思考逐漸以社會契約論作為其基本的理論出發(fā)點，人們只是為了保護自己切身的利益才會交出必要的、最少量的自由。這一份份被交出的個人自由組合在一起就形成了國家權(quán)力，國家是公權(quán)力的合法保存者和管理者，國家的任務(wù)就是為了保護個人所保留的自由，如果國家權(quán)力超出個人授權(quán)的范圍行使就是擅權(quán)和不公正。〔44〕參見［意］切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第9-10頁。這是一種最典型的社會契約論的論證方式，它揭示了刑法作為限權(quán)法的根本屬性，這也讓我們可以得出有關(guān)公共權(quán)力（包括刑罰權(quán)）和私人權(quán)利之間關(guān)系的幾個基本結(jié)論：第一，權(quán)力來源于權(quán)利。公權(quán)力不是自然存在的權(quán)力，而是來自私人權(quán)利的讓渡，權(quán)力由人們讓渡出來的權(quán)利組合在一起所形成，刑罰權(quán)作為公權(quán)力的一個組成部分也概莫能外，它同樣是來源于私人權(quán)利的讓渡；第二，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利。人們之所以愿意讓渡自己的權(quán)利來組成公權(quán)力，原因就在于希望通過公權(quán)力最大限度地保護自己其他的私權(quán)利，因此，作為來源于私權(quán)利的公權(quán)力，其存在的意義和價值都在于保護私權(quán)利；第三，權(quán)力受制于權(quán)利。權(quán)力本身具有擴張性，因此公權(quán)力的行使必須受到私權(quán)利的限制，私權(quán)利為公權(quán)力劃定行使的邊界，公權(quán)力只能在保護私權(quán)利所劃定的范圍內(nèi)行使。〔45〕參見張文顯、鄭成良、徐顯明：《中國法理學(xué)：從何處來？到何處去？》，載《清華法學(xué)》2017年第3期，第6-44頁。

2.刑法的機能

作為限制國家刑罰權(quán)任意發(fā)動的刑法，本身就是一個悖論。簡言之，自從人類有刑法以來，國家就壟斷了刑罰權(quán)，它代替受害人對犯罪人實施報復(fù)。于是，國家就需要承擔(dān)雙重的使命：一方面國家需要對抗犯罪以更好地保護共同體，另一方面國家還需要保護好犯罪人不受受害人的報復(fù)。因此，刑法不僅被用來對抗犯罪人，同時還被用來保護犯罪人。它的目的不僅是設(shè)立國家刑罰權(quán)，同時還要限制國家的刑罰權(quán)，也就是說，刑法不僅是可罰性的淵源，而且還是可罰性的限度，這就是刑法悖論性的表現(xiàn)。具體而言，一方面刑法要保護國家免于遭受犯罪的侵害，另一方面刑法還要保護罪犯免于遭受國家超過限度的侵害。與此相對，一方面刑法要保護公民免于遭受犯罪人的侵害，另一方面刑法還要保護公民免于遭受檢察官的侵害，因此，刑法是公民反對法官專斷和錯誤判斷的大憲章。〔46〕參見［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2013年版，第141頁。換言之，首先，刑法是利益保護法，對此在刑法學(xué)界已經(jīng)達成了基本的共識，即刑法具有法益保護的機能。其次，更為重要的，刑法還是人權(quán)保障法，對此刑法學(xué)界也已經(jīng)達成了基本共識，即刑法具有人權(quán)保障的機能。那么，對于刑法這兩個機能之間的關(guān)系來說，如果發(fā)生了沖突，應(yīng)該如何處理？

對于刑法這兩種機能的沖突，刑法學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先考慮人權(quán)保障機能的實現(xiàn)，因為這是近代刑法的特征及罪刑法定原則的本意所在?！?7〕參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第5-7頁。換言之，對于刑法機能沖突問題的解決來說，要遵循刑法基本原則的要求。刑法的基本原則中首要的是罪刑法定原則，但是需要注意的是，罪刑法定原則作為刑法的形式合理性的體現(xiàn)，其想要實現(xiàn)限制國家刑罰權(quán)隨意發(fā)動、保障人權(quán)的目的，還需要具備一定的實質(zhì)合理性前提，即需要滿足法益保護原則和責(zé)任原則的要求。法益保護原則主要解決罪刑法定原則中的“罪”，即犯罪的實質(zhì)合理性問題，而責(zé)任原則則解決了罪刑法定原則中的“刑”，即刑罰的實質(zhì)合理性問題。這兩個原則是罪刑法定原則得以真正實現(xiàn)的實質(zhì)前提，也就是說，法益保護原則和責(zé)任原則為罪刑法定原則的實現(xiàn)提供了實質(zhì)合理性的前提保證。

3.消極主義刑法觀的有限困境

消極主義刑法的最大問題是以謙抑為本質(zhì)屬性的刑法如何面對社會變遷所帶來的挑戰(zhàn)？

首先，刑法謙抑意味著刑法的最后手段性?？墒钱?dāng)刑法在面對社會的變化，人們的價值取向、行為方式都發(fā)生了變化的時候，行為的潛在危險及危險個體通過以前從來沒有出現(xiàn)過的侵害行為造成損害的風(fēng)險增加，由此出現(xiàn)了新的利益及保護呼吁。即便刑法作為最后的手段，也必須符合時代的要求進行必要的干預(yù)，而不能機械地理解刑法的謙抑性?！?8〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第23-40頁。我國有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該將刑法的謙抑性理解為刑法的不得已性，即刑法只有在不得不適用的情況下才可以適用?！?9〕參見徐衛(wèi)東、李潔等：《刑法謙抑在中國——四校刑法學(xué)高層論壇》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期，第3-23頁。也就是說，刑法的謙抑性絕不意味著無條件的限縮，而是在不得已的情況下也可以積極介入社會生活。

其次，刑法謙抑意味著刑法的輔助性?！?0〕參見王世洲：《刑法的輔助原則與謙抑原則的概念》，載《河北法學(xué)》2008年第10期，第6-14頁。所謂刑法的輔助性就是指刑法本身是有限的，不能將刑法理解為應(yīng)對犯罪的唯一手段和方法，它僅是應(yīng)對犯罪的一種手段而已，而且在應(yīng)對犯罪的過程中也只是發(fā)揮輔助作用，畢竟“最好的社會政策才是最好的刑事政策”。刑法在應(yīng)對諸如恐怖主義犯罪、金融犯罪等方面能夠發(fā)揮的實際作用是有限的，但卻具有明顯的宣示和象征意義，而這種宣示和象征作用也是刑法機能的重要內(nèi)容。

最后，刑法謙抑意味著刑法的必要性和寬容性?！?1〕參見儲槐植、薛美琴：《刑法謙抑——由一則建議稿引發(fā)的思考》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2005年第3期，第1-7頁。這種理解很容易將刑法謙抑等同于非犯罪化和非刑罰化，可是有學(xué)者認(rèn)為我國刑法目前處于犯罪圈狹小、但刑罰配置過重的狀態(tài)。因此，適當(dāng)擴大犯罪圈的同時使刑罰寬緩化，應(yīng)該成為我國刑法未來發(fā)展的趨勢，這也是符合我國刑事法治現(xiàn)實的選擇。基于此，犯罪圈的擴大并不必然會違背刑法謙抑性原則，雖然從一方面來說犯罪圈的擴大會壓縮公民的自由，但另一方面犯罪圈的擴大也能夠有效地限制警察權(quán)、提升司法權(quán)，從而可以更好地實現(xiàn)刑事法治?！?2〕參見盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》2017年第4期，第36-53頁。雖然刑罰輕緩化是人類歷史發(fā)展的必然趨勢，但這并不意味著在任何時代、任何條件下刑罰都是越輕越好，也絕不是說可以超越時代去實行輕刑化。因為刑罰的輕重是由特定時代的一般價值觀念、國情，以及一個國家人民的物質(zhì)、精神生活水平所決定?！?3〕參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2003年版，第98頁。

（三）折中主義刑法觀之局限

1.復(fù)雜的社會狀況

我國目前社會發(fā)展階段的主要矛盾，是人民日益增長的對美好生活的需要和不平衡、不充分的發(fā)展之間的矛盾，“不平衡、不充分”是目前社會發(fā)展階段的最主要特征。首先，從時間的意義上來說，我們不得不同時面對傳統(tǒng)社會、現(xiàn)代社會和后現(xiàn)代社會共同提出的挑戰(zhàn)，有學(xué)者認(rèn)為中國社會目前的發(fā)展具有“歷時態(tài)問題的同時態(tài)解決”的特征，〔54〕參見孫正聿：《90年代中國的文化沖突》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1993年第5期，第24頁。就我國的法治建設(shè)而言，就是要超越時間的單維性，在同一時間點上去完成法治國、福利國和安全保障國等多重法治任務(wù)的構(gòu)建。〔55〕參見李學(xué)堯：《轉(zhuǎn)型社會與道德真空：司法改革中的法律職業(yè)藍圖》，載《中國法學(xué)》2012年第3期，第63-78頁。其次，從空間的意義上來說，由于我國地域廣闊，各地域之間發(fā)展水平很不平衡，空間的差異會以時代差異的方式表現(xiàn)出來。在這樣一個發(fā)展不平衡、不充分、多元的社會形態(tài)中，人們的價值立場或者對于刑法的機能期待也是多層次、多元化的。因此，我國的（刑事）法治建設(shè)需要面對三重挑戰(zhàn)：第一，要針對前現(xiàn)代社會的挑戰(zhàn)以完成古典刑法所要求的構(gòu)建法治國、制約絕對主義的國家權(quán)力、確立國民個體自由保障機制的任務(wù)；第二，要針對現(xiàn)代社會提出的建設(shè)福利國家、對社會產(chǎn)出和補償進行公平分配的要求；第三，要針對全球化、風(fēng)險社會及信息社會等新型安全威脅等后現(xiàn)代社會提出的建設(shè)安全國、保障集體安全的壓力。如何在這三重挑戰(zhàn)之間達成微妙平衡是一件事關(guān)自由、民生與安全的大問題，它同時考驗著執(zhí)政者與立法者的智慧?！?6〕參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》2017年第1期，第42-65頁。

2.多元的解決方式

面對復(fù)雜的社會狀況和多元的價值追求，思考不能是單向度的，而應(yīng)該是多向度的，也就是說，不可能僅僅依靠刑法的擴張或者刑法的限縮中的一種方式來應(yīng)對，需要進行復(fù)式的多元思考。因此，在刑事立法中既不能只強調(diào)刑法的謙抑性而忽略了社會的客觀需要，也不能僅強調(diào)客觀的社會需要而突破了刑法固有的屬性，必須同時綜合考慮多方面的因素。在這個多向度思考的過程中，由于主觀和客觀等多種因素共同交織在一起，刑事立法到底應(yīng)該選擇消極一些還是應(yīng)該選擇積極一些，絕不是一個簡單的非此即彼、二選一的過程。所謂積極主義與消極主義的對立就是將這個復(fù)雜問題簡單化了，現(xiàn)實的刑事立法活動一定要在客觀事實的基礎(chǔ)上對各種價值取向進行充分考量、綜合評價，進而進行相互的妥協(xié)，而如何能夠達成基本共識以化解矛盾，是刑事立法中一個亟待解決的問題。

無論是堅持消極主義刑法觀還是堅持積極主義刑法觀的學(xué)者，他們的觀點中都帶有很深的折中主義的印記。如堅持刑法消極主義的學(xué)者對于刑事立法活性化存在這樣或者那樣的批評意見，但他們也沒有否認(rèn)刑法規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)該要回應(yīng)社會發(fā)展的需求。〔57〕參見孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學(xué)家》2019年第6期，第7頁。一般說來，人們有關(guān)刑法謙抑的認(rèn)識與限制國家刑罰權(quán)隨意發(fā)動的觀念密切相關(guān)，這是人們對公權(quán)力濫用所秉持的謹(jǐn)慎態(tài)度。但是，在所謂的風(fēng)險社會中，為應(yīng)對風(fēng)險只能通過擴張國家權(quán)力介入范圍的方式來實現(xiàn)，那么，如何平衡權(quán)力的擴張與對權(quán)力的限制就是必須要考慮的一個微妙問題。與之相對的，堅持積極主義刑法觀的學(xué)者們并不排斥刑法謙抑主義，他們認(rèn)為堅持積極主義刑法觀和堅持刑法謙抑原則兩者之間并不矛盾?！?8〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第23-40頁。還有學(xué)者認(rèn)為在大量的刑事立法之中，難免會出現(xiàn)因為要積極回應(yīng)民眾的呼聲而難以實際發(fā)揮作用的情形，這種象征性的立法雖然不能發(fā)揮實際的效用，但是也不能否定其在安撫民眾的心理及犯罪預(yù)防等方面發(fā)揮的作用?！?9〕參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期，第39頁。

3.折中主義刑法觀的共識缺失

折中主義試圖彌合積極主義與消極主義之間的“鴻溝”，認(rèn)為刑事立法應(yīng)兼顧穩(wěn)定性與適應(yīng)性，因為“法律本身所具有的穩(wěn)定性價值與社會最廣大人民群眾對法律的適應(yīng)性要求之間存在著內(nèi)在矛盾”?！?0〕郎勝：《我國刑法的新發(fā)展》，載《中國法學(xué)》2017年第5期，第23-46頁。同時，折中主義認(rèn)為可以通過平衡刑法的人權(quán)保障機能與法益保護機能來實現(xiàn)折中，〔61〕參見孫國祥：《積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀的再倡導(dǎo)——以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第9期，第75-84頁。一方面以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為主要目標(biāo)，另一方面還要兼顧刑法的法益保護機能，通過小幅擴大犯罪圈的方式來滿足社會發(fā)展的新需求?！?2〕參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第47頁。從具體操作的層面上，有觀點認(rèn)為可以從調(diào)整罪刑關(guān)系，即通過調(diào)整刑法結(jié)構(gòu)中的罪輕刑重的關(guān)系來實現(xiàn)折中?！?3〕參見王志祥、臧蒙：《罪刑關(guān)系的新進展及未來發(fā)展趨勢——以我國晚近刑事立法為基礎(chǔ)的分析》，載《人民檢察》2017年第21期，第5-9頁。也有觀點認(rèn)為刑法立法本身不能追求絕對和片面，而應(yīng)該尋求一種平衡，即回應(yīng)廢除勞動教養(yǎng)制度所帶來的規(guī)范需求，在積極主義刑法觀的指引下，嚴(yán)密法網(wǎng)、寬緩刑罰。要從平等和均衡兩個維度來保持動態(tài)的、相對的平衡?！?4〕參見付立慶：《平衡思維與刑法立法的科學(xué)化》，載《法學(xué)》2018年第3期，第73-79頁。還有觀點認(rèn)為可以通過刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系來進行，即通過相對嚴(yán)格的刑法教義學(xué)來約束相對擴張的刑事政策，〔65〕參見周光權(quán)：《論立法活躍時代刑法教義學(xué)的應(yīng)變》，載《法治現(xiàn)代化研究》2021年第5期，第1-13頁。等等。

折中主義刑法觀面臨的最大問題就是如何折中？而進行折中的首要前提是確立基本價值共識，在價值共識的指導(dǎo)下進行具體的折中操作，目前有關(guān)折中問題的探討大多缺乏基本價值共識作為前提。為了實現(xiàn)折中，在指導(dǎo)思想上，有觀點認(rèn)為應(yīng)該堅持罪刑法定原則，以罪刑法定原則來應(yīng)對新的挑戰(zhàn)，即在立法上應(yīng)該秉持積極審慎的刑法觀，及時遏制過度犯罪化的潛在趨勢，并以明確性原則作為立法的旨歸。司法在進行刑法解釋時，應(yīng)當(dāng)保持理性克制，從而實現(xiàn)“立法活性、司法克制”的互補局面。針對司法解釋逾越解釋規(guī)則邊界的情況，應(yīng)當(dāng)建立司法解釋的合憲性審查機制。〔66〕參見江溯：《罪刑法定原則的現(xiàn)代挑戰(zhàn)及其應(yīng)對》，載《政法論叢》2021年第3期，第103-114頁。也有觀點認(rèn)為法益概念表達了刑法的自由邊界，其在立法和司法兩個方面發(fā)揮兩種機能，就刑事立法而言，法益概念具有立法規(guī)制機能，而對刑事司法而言，法益概念又具有解釋規(guī)制機能。為應(yīng)對積極刑法觀在立法和司法上的擴張，以個人法益為核心的憲法性法益概念都具有基礎(chǔ)性的價值?！?7〕參見付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5期，第15-27頁。還有學(xué)者認(rèn)為可以通過作為憲法原則的比例原則來限制刑罰權(quán)，如有觀點認(rèn)為在安全相對優(yōu)于自由價值的博弈狀態(tài)下，預(yù)防性刑法觀可能夾帶突破法治的潛在隱患，其在釋放刑罰權(quán)之際，可能使這一特殊的國家權(quán)力在啟用后更易失控，甚至過度擠壓公民權(quán)利的空間。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的約束機制，有效地監(jiān)控刑法功能化、社會化進程中滋生的潛在危險。其中，罪刑法定原則當(dāng)仁不讓，在理性對待罪刑關(guān)系問題上具有基礎(chǔ)意義，在宏觀上明確罪刑關(guān)系應(yīng)保持實質(zhì)均衡性，但仍無法全面且具體地解決國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的平衡問題，無法完全同時兼顧手段與目的保持的正當(dāng)合理性。為此，還應(yīng)尋求比例原則的協(xié)作，共同強化對刑罰權(quán)的合理約束?！?8〕參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，載《中國法學(xué)》2018年第1期，第166-189頁。

以上觀點從不同層面、不同視角去思考折中問題，缺乏一個整體的、統(tǒng)一的思想指導(dǎo)，因而這種思考注定是局部的、片面的，而刑法是一個多面向的存在，需要從整體、全局的視角去思考。

三、立場與選擇：綜合刑法觀之提倡

（一）有限度的刑法

刑法觀說到底就是價值觀，任何刑法觀的背后都深藏著主體的價值取向。作為一種價值立場，刑法觀會透過刑事立法和刑事司法活動對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進行具體的分配，不同的刑法觀最終會導(dǎo)致不同的配置方案。在各種不同的刑法觀之間進行比較和衡量，主要是進行價值立場的比較和衡量，以期能夠選出引導(dǎo)刑法形成最優(yōu)配置方案的刑法觀，當(dāng)然，這個刑法觀必須是反映我們這個時代、這個社會的基本價值共識，這個價值共識就是我們這個社會所共同分享的與刑法有關(guān)的基本價值立場。

社會一般人的價值共識就是理論上在主體之間形成的普遍意義的、最低限度的共識，這是一種概括的、抽象的說法，是以假設(shè)所有主體分享共同的價值立場為前提。社會一般價值共識的獲得需要經(jīng)由個人的價值立場的表達到特定群體價值共識的達成、從特定不同群體價值共識到社會一般價值共識的達成幾個發(fā)展階段。如果將特殊群體價值表達與社會一般價值共識混同，則意味著可能將特殊群體的價值立場誤認(rèn)為是整個社會的價值共識，或者是將特殊群體的價值取向強加給整個社會，這與民主社會、價值多元社會的整體價值取向不相符合。因此，要避免將特殊群體的價值取向與社會一般價值共識混同，以特殊群體的價值追求替代或掩蓋社會一般價值共識。

在這個問題上，無論是持消極主義刑法觀的學(xué)者，還是持積極主義刑法觀的學(xué)者，抑或是持折中主義刑法觀的學(xué)者，他們之間達成的一個基本共識就是刑法是有限度的。持消極主義刑法觀的學(xué)者認(rèn)為在法治國家，由于憲法決定普通法律的干預(yù)范圍及普通法律的解釋，因此，刑法堅持謙抑主義就是憲法的根本要求。換言之，如果刑法立法要貫徹憲法原則，就必須堅持謙抑性原則?！?9〕參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴張及其限制》，載《法學(xué)研究》2017年第4期，第151頁。與此相對，持積極主義刑法觀的學(xué)者也認(rèn)為即便是肯定積極刑法立法觀也并不會否定刑法的謙抑性或最后手段性?！?0〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第33頁。而持折中主義刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，刑法謙抑性主要表現(xiàn)為形式謙抑性與實質(zhì)謙抑性的有機統(tǒng)一，立法謙抑性與司法謙抑性的動態(tài)均衡，前置法備而刑事法不用或少用，刑事立法備而刑事司法不用或少用是以謙抑性為內(nèi)核的刑法觀之精義所在?！?1〕參見田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學(xué)》2020年第1期，第166-183頁。

（二）尋找刑法的邊界

“越是在一個風(fēng)險社會，越需要捍衛(wèi)那些基本的法治原則——保障人權(quán)、有限政府、人民主權(quán)等?！薄?2〕徐顯明：《風(fēng)險社會中的法律變遷》，載《法制日報》2010年6月23日，第10版。的確如此，在風(fēng)險社會中，刑法仍然需要擔(dān)任最后手段的角色，這一角色只能建立在保障人權(quán)和弘揚法治的價值基礎(chǔ)之上。想要通過刑法來對抗風(fēng)險，非但不能發(fā)揮保衛(wèi)社會、實現(xiàn)社會保護的功能，反而會犧牲社會及其成員的權(quán)益，喪失刑法的人權(quán)保障功能?！?3〕參見盧建平：《風(fēng)險社會的刑事政策與刑法》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期，第21-25頁。因此，在風(fēng)險社會中，劃定刑法的邊界仍然是刑法問題的核心。一般說來，刑法的邊界主要通過罪刑法定原則來劃定，“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處刑”，罪刑法定原則從形式上為刑法劃定了基本的邊界。罪刑法定原則派生的明確性要求主要體現(xiàn)為犯罪行為的類型化（構(gòu)成要件類型化），行為的類型化就是刑法介入的形式限制。換言之，那些無法被類型化的行為，即便具有社會危害性，也可能無法進入到刑法的干涉范圍，這是法治主義的形式合理性要求的應(yīng)有之意。當(dāng)然，在罪刑法定原則所劃定的邊界之內(nèi)，法益保護原則與責(zé)任原則為刑法劃定了實質(zhì)的邊界。其一，所謂構(gòu)成要件的類型化并非純粹形式意義上的類型化，而是具有實質(zhì)內(nèi)容的侵害或者危及保護法益行為的類型化；其二，只有具有刑事責(zé)任能力的行為人在應(yīng)受刑法非難的情況下才會受到刑罰處罰，刑事責(zé)任為行為人接受的刑罰處罰劃定了邊界。

就具體情況而言，首先，在法體系中需要劃定刑法與其他法律部門之間的界限，妥當(dāng)區(qū)分哪些是刑法必須介入的、與公共利益保護密切相關(guān)的問題，哪些是刑法不必介入的領(lǐng)域，通過諸如企業(yè)合規(guī)、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等手段替代或限縮刑罰措施的使用。對于刑法邊界的劃定一定要在整個法律體系中系統(tǒng)地進行，在刑法與其他相鄰法律部門的相互關(guān)系之中來把握，不能孤立地看待刑法的邊界問題。刑法作為法體系中的一個重要組成部分，其是否能夠發(fā)揮應(yīng)有的功能在一定程度上取決于相鄰法律部門是否已經(jīng)充分發(fā)揮了各自的作用。如果各相鄰法律部門已經(jīng)充分發(fā)揮作用仍然不能解決社會問題，或者如果不采取刑法手段則其他法律部門就不能發(fā)揮作用，那么，刑法作為最后的手段介入社會生活才能具有正當(dāng)性?！?4〕參見趙秉志、袁彬：《刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適》，載《法學(xué)》2013年第9期，第113-121頁。

其次，在刑法運行的不同階段來分析刑法的邊界問題。如有學(xué)者認(rèn)為可以利用刑法規(guī)范中行為規(guī)范和裁判規(guī)范在一定范圍內(nèi)分離的現(xiàn)象來克服立法擴張的問題。也就是說，在復(fù)雜多元的社會生活背景下，在立法階段通過積極地設(shè)置作為生活規(guī)則的行為規(guī)范以管控風(fēng)險，與之相對，在裁判階段通過司法人員對作為行為規(guī)范的刑法條文進行合理的解釋，從而消除或減少積極刑事立法對人們生活的過度干預(yù)?！?5〕參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期，第1-21頁。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該貫徹罪刑法定原則中的明確性原則，在立法中通過明確性來遏制過度犯罪化的潛在趨勢，在司法中通過建立司法解釋的合憲性審查機制以確保司法解釋始終處在合法的范圍之內(nèi)。〔76〕參見江溯：《罪刑法定原則的現(xiàn)代挑戰(zhàn)及其應(yīng)對》，載《政法論叢》2021年第3期，第103-114頁。

再次，在犯罪與刑罰的關(guān)系中秉持比例原則的要求，使犯罪與刑罰成為相互的邊界。有觀點認(rèn)為面對我國刑法規(guī)定的狀況，可以通過“犯罪擴張、刑罰限縮”的方式來調(diào)整刑法的結(jié)構(gòu)。所謂的“犯罪擴張”主要是指微罪的擴張，基于我國現(xiàn)有法律體系的不平衡，微罪的擴張已經(jīng)呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)之勢，微罪的擴張的確能夠取得積極社會治理的功效，但同時也會引發(fā)不容忽視的負(fù)面后果泛化，如司法實踐中圍繞醉酒型危險駕駛罪所帶來的越來越嚴(yán)重的犯罪標(biāo)簽化及非刑罰性附隨負(fù)面后果的問題，如何消除微罪擴張所帶來的犯罪標(biāo)簽化與非刑罰性附隨性負(fù)面后果問題亟待解決?！?7〕參見梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴張的后果及應(yīng)對》，載《政治與法律》2021年第7期，第35-48頁。與此相對，所謂“刑罰限縮”主要是指刑法中總體刑罰配置的限縮和個罪平均刑罰量的限縮，實現(xiàn)比例原則要求的罪刑均衡主要應(yīng)通過“刑罰限縮”來實現(xiàn)，如有學(xué)者就此問題提出“我國刑法的謙抑性主要體現(xiàn)在刑的謙抑而不是罪的謙抑，這是現(xiàn)階段我國刑法發(fā)展的重要特點”。〔78〕儲槐植、何群：《刑法謙抑性實踐理性辨析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3期，第59頁。

最后，在不同犯罪類型的劃分中確定刑法的邊界。一方面，為了因應(yīng)我國社會形態(tài)的變化，刑法需要對出現(xiàn)的新型犯罪形態(tài)和新興權(quán)利的保護保持必要的擴張態(tài)勢。諸如網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪等新的社會背景下出現(xiàn)的新型犯罪形態(tài)，傳統(tǒng)的刑法規(guī)定難以應(yīng)對，需要更新刑法的應(yīng)對措施和方法?！?9〕參見儲槐植：《美國刑法》（第3版），“全球化背景下的犯罪形態(tài)發(fā)展與刑事制裁方式演變（第三版代前言）”，北京大學(xué)出版社2006年版，第11-12頁。另一方面，隨著我國整體治安形勢的好轉(zhuǎn)，尤其是近年來重罪占比持續(xù)下降、輕罪案件不斷增多的情況下，刑法有必要在重罪和輕罪的資源配置上進行相應(yīng)調(diào)整。為了因應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟體系的不斷完善，以往刑法過度介入經(jīng)濟領(lǐng)域的部分則需要加以限縮，盡量通過非刑罰手段進行替代。另外，隨著人類開始從工業(yè)社會進入信息社會，信息權(quán)利成為新的權(quán)利類型，對于信息權(quán)尤其是個人信息權(quán)的保護問題成為刑法的新課題?！?0〕參見肖鵬：《我國刑事法網(wǎng)的基本現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢——兼評積極主義刑法觀》，載《河北法學(xué)》2021年第10期，第149-165頁?？傮w而言，刑法應(yīng)在新的時代和社會背景下采取新型犯罪擴張、傳統(tǒng)犯罪限縮或者行政犯擴張、自然犯限縮的取向。

（三）綜合刑法觀之證成

刑法現(xiàn)代化的實質(zhì)就是刑法結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化。自2004年以來，我國就確立了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，如何在寬嚴(yán)相濟刑事政策的指導(dǎo)下實現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)的內(nèi)外平衡是我們的重要課題?！?1〕參見儲槐植：《刑事“三化”述要》，載《中國檢察官》2018年第1期，第4頁。從方法論上來說，在面對復(fù)雜社會狀況的挑戰(zhàn)時，有限的刑法為了在多元的價值取向之間保持平衡，積極或者消極的做法都是不可取的，中庸的立場是相對合理的選擇。因為“人類行為的理想之境就是中庸之途”，中庸能夠避免極端，同時又能夠在兩極之間保持必要的張力?！?2〕參見鄭也夫：《代價論——一個社會學(xué)的新視角》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1995年版，第158-170頁。

在刑法觀的選擇上，我們應(yīng)該超越積極主義刑法觀與消極主義刑法觀之間的純粹概念之爭，回到刑法觀選擇的問題本身即價值判斷上來，刑法觀的選擇取決于主體的價值立場，而這個價值立場并非某一個人的價值立場而是社會最低價值共識，這個最低價值共識不能脫離客觀的外在條件限制即社會發(fā)展?fàn)顩r與刑法本質(zhì)屬性的限制。因此，刑法觀的選擇是在社會最低價值共識與客觀外在條件之間尋求平衡，這個平衡表現(xiàn)為如何設(shè)定刑法的邊界問題或者說刑法的度的問題。這才是我們思考刑法觀問題時需要關(guān)注的核心，無論是選擇積極主義刑法觀、消極主義刑法觀還是折中主義刑法觀，都需要回答這個問題。對于積極主義刑法觀來說，需要思考刑法擴張的邊界到底在哪里；對于消極主義刑法觀來說，需要思考刑法限縮的邊界應(yīng)該在何處；即便是折中主義刑法觀，也需要思考刑法如何折中才是適度的、適時的。〔83〕參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第165頁。無論是積極還是消極都只是一個相對的程度概念，它們都表現(xiàn)為對刑法的度的把握，而如何把握消極和積極的度才是刑法觀選擇問題的根本所在。因此，強調(diào)在具體類型的刑法問題中妥當(dāng)把握刑法的度的綜合刑法觀值得提倡。

四、結(jié)語

作為人們有關(guān)刑法的看法會有不同的表現(xiàn)方式，各種不同的刑法觀是不同主體從不同的立場或前見出發(fā)，基于他們與刑法的不同關(guān)系形態(tài)，針對相同或不同的對象設(shè)定而形成的結(jié)果。從這個意義上來說，不同的刑法觀就是人們不同的解釋選擇，這個解釋選擇是被個人認(rèn)識前見所決定的個人偏好的具體體現(xiàn)，無所謂非此即彼、非它不可，相互之間也不存在優(yōu)劣、高低的差別。

何種刑法觀則意味要從各刑法觀之中作出選擇，如何選擇是一個價值判斷問題，基于不同的價值立場會選擇不同的刑法觀，不同的刑法觀會導(dǎo)致不同的資源配置，不同的資源配置體現(xiàn)為刑法中不同的權(quán)利與義務(wù)安排。因此，刑法觀的選擇絕不是某個學(xué)者純粹個人主觀意愿的表達，而是社會一般價值共識的體現(xiàn)，也就是說，刑法觀的選擇要真正反映和充分滿足客觀外在條件（社會發(fā)展?fàn)顩r與刑法本質(zhì)屬性）的要求，否則這個選擇就僅是個體價值立場的自我表達和宣示而已。因此，刑法觀的選擇需要在達成社會最低價值共識的基礎(chǔ)上充分考量社會發(fā)展?fàn)顩r和刑法本質(zhì)屬性的外在限制，進而在主觀價值取向與客觀外在限制條件之間取得平衡。