梅傲寒

（江漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430056）

一、問題的提出

2021年1月10日中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025 年）》明確強(qiáng)調(diào)要“完善公益訴訟法律制度”。有學(xué)者呼吁，應(yīng)當(dāng)制定一部完整的具有中國特色的“中華人民共和國公益訴訟法”，對(duì)公益訴訟的相關(guān)內(nèi)容作出明確具體的規(guī)定[1]。公益訴訟立法專門化、體系化或者法典化是大勢(shì)所趨。但是在此之前，首先要解決的還是公益訴訟中的基礎(chǔ)性問題，如作為公益訴訟的有機(jī)組成部分，在檢察機(jī)關(guān)作為“公益訴訟起訴人”提起的民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的角色應(yīng)當(dāng)如何定位？對(duì)于這一問題，長期以來學(xué)界一直存在著不同看法。

其一是“原告人說”，即檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的地位應(yīng)與普通原告一致[2]。其二是“公訴人說”，即認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟和檢察機(jī)關(guān)提起刑事訴訟在本質(zhì)上沒有區(qū)別，其都是通過司法程序來追究違法者的法律責(zé)任，并且在訴訟中都沒有直接的利益關(guān)系[3]。其三是“法律監(jiān)督說”，即作為憲法所授權(quán)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督者的角色參與民事公益訴訟[4]，對(duì)訴訟中的民事違法行為以及權(quán)利人可能存在的對(duì)訴權(quán)的不當(dāng)放棄行為進(jìn)行監(jiān)督，并基于此而獲得了與案件沒有直接利害關(guān)系的訴權(quán)。其四是“雙重身份說”，即檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中，不僅具有原告的權(quán)利與義務(wù)，同時(shí)基于其法律監(jiān)督屬性，也應(yīng)當(dāng)在訴訟中享有法律監(jiān)督的權(quán)力[5]。其五是“公益訴訟人說”，即檢察機(jī)關(guān)作為“公益訴訟人”代表國家和社會(huì)公共利益提起民事公益訴訟[6]。

以上諸學(xué)說中的前四種，都具有較為明顯的缺陷和漏洞。比如“原告人說”沒有考慮檢察機(jī)關(guān)作為民事公益訴訟中的原告就無法體現(xiàn)憲法所賦予其的法律監(jiān)督權(quán)，同時(shí)也忽視了民事公益訴訟與傳統(tǒng)民事訴訟的不同。“公訴人說”只強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)的民事法律監(jiān)督職能和公訴權(quán)能，沒有考慮到公共利益中也包含著眾多的私益?！胺杀O(jiān)督說”同樣也是過于強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，并且可能在某種程度上對(duì)法院的判決產(chǎn)生影響，不管這種影響是正面的還是負(fù)面的，都是對(duì)被告民事訴訟權(quán)利的侵害?！半p重身份說”的最大問題就是檢察機(jī)關(guān)不能在訴訟過程中既是裁判員又是運(yùn)動(dòng)員。

“公益訴訟人說”比起其他學(xué)說似乎具有一定的優(yōu)勢(shì)，其意義在于：首先，其與傳統(tǒng)民事訴訟中的原告存在區(qū)別，在民事訴訟中檢察機(jī)關(guān)并沒有直接的訴的利益。其次，能夠區(qū)別于其他具有民事公益訴訟訴權(quán)的訴訟主體[7]，對(duì)于這些訴訟主體在民事公益訴訟中所存在的局限性，檢察機(jī)關(guān)基于其法律監(jiān)督職能，能夠起到一定的彌補(bǔ)作用。

比起其他學(xué)說，“公益訴訟人說”似乎是最為適當(dāng)?shù)?。維護(hù)國家和社會(huì)公共利益是檢察機(jī)關(guān)的法定責(zé)任[8]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟司法解釋》）確立了檢察機(jī)關(guān)“公益訴訟起訴人”的身份①。應(yīng)該說，將檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的身份確定為“公益訴訟起訴人”，能夠更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)伢w現(xiàn)其在公益訴訟中的訴權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)該解釋可以看出，履行法律監(jiān)督職責(zé)的職權(quán)也能從檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件的行為中有效地體現(xiàn)出來，彰顯其在公益訴訟中所具有的特殊的角色屬性②。由此，“公益訴訟起訴人”不僅賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)，同時(shí)也彰顯了其基于法律監(jiān)督職能而具有的特殊角色屬性。

但是從實(shí)質(zhì)上來說，“公益訴訟起訴人”作為訴訟主體，屬于一種新的類型，這是一種專門為檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟而設(shè)計(jì)的新的當(dāng)事人稱謂，相比傳統(tǒng)的原告訴訟主體，從本質(zhì)上來說在權(quán)利義務(wù)上都應(yīng)當(dāng)具有較大的不同。但嚴(yán)格來講，這一稱謂并不具有實(shí)質(zhì)上的法律意義，甚至和實(shí)體法意義上的“原告”存在一定的矛盾，因此，在公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)起訴人的資格是一種純粹從程序法的角度來賦予的，其在民事公益訴訟中的角色定位問題并沒有從實(shí)質(zhì)上得到解決。

巴西在借鑒其他國家有關(guān)制度的基礎(chǔ)之上，結(jié)合本國的實(shí)際情況，通過制度上的不斷完善與司法實(shí)踐的不斷深入，其檢察公益訴訟制度承擔(dān)起了保護(hù)公共利益的重要任務(wù)且效果顯著。而巴西檢察機(jī)關(guān)行使公益訴訟職能的方式與我國檢察公益訴訟制度具有不少相同之處，加上其在公益訴訟中的角色定位較為體系化，因此對(duì)于“巴西經(jīng)驗(yàn)”的借鑒有助于發(fā)展和完善我國的檢察公益訴訟制度。

據(jù)此，本文從檢察機(jī)關(guān)角色定位的困境入手，結(jié)合巴西的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，基于訴訟程序的不同階段以及檢察機(jī)關(guān)不同的訴訟參與方式對(duì)“公益訴訟起訴人”的角色屬性進(jìn)行分析，從而達(dá)到進(jìn)一步明確民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)角色定位的目的。

二、“公益訴訟起訴人”在民事公益訴訟中角色定位的困境

在民事公益訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)原告資格與其保護(hù)國家和社會(huì)公共利益這一根本任務(wù)相符合，基于該角度，為保護(hù)公共利益而提起民事公益訴訟，就是檢察機(jī)關(guān)在履行憲法所規(guī)定的法律監(jiān)督職責(zé)，這就難以避免地體現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)在訴訟中的雙重角色。但是作為原告，檢察機(jī)關(guān)必須通過積極證明其主張才能獲得法官的支持，在訴訟中就具有較強(qiáng)的傾向性；而作為法律監(jiān)督者，檢察機(jī)關(guān)又必須保持一種中立的姿態(tài)，這就造成檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中陷入一種角色的困境[9]。為此，立法者們?cè)凇稒z察公益訴訟司法解釋》中將檢察機(jī)關(guān)稱為“公益訴訟起訴人”，試圖以此來擺脫這種困境。

（一）“公益訴訟起訴人”角色屬性的模糊性

雖然，相對(duì)于“法律監(jiān)督者”和“原告”，“公益訴訟起訴人”似乎更加適合民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的角色定位，但是所謂的“公益訴訟起訴人”終歸不過是一種稱謂，只是這種稱謂和其他有資格提起公益訴訟的國家法定機(jī)關(guān)以及其他組織存在區(qū)別。雖然我國目前具有民事公益訴訟訴權(quán)的主體都與案件沒有直接利害關(guān)系，但僅檢察機(jī)關(guān)被賦予了“公益訴訟起訴人”的稱謂。既然都與案件沒有直接利害關(guān)系，又為什么要用“公益訴訟起訴人”這一稱謂來凸顯檢察機(jī)關(guān)區(qū)別于其他訴訟主體的特殊性？

拋開稱謂的表象不談，從檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的具體職能和定位來看，依然存在著較大的困境。根據(jù)《檢察公益訴訟司法解釋》第四條，從本質(zhì)上來說，就是要求作為公益訴訟原告的檢察機(jī)關(guān)和普通原告應(yīng)當(dāng)具有相同的權(quán)利和義務(wù)，由此，其在公益訴訟中的角色定位問題就更加凸顯了。首先，根據(jù)《檢察公益訴訟司法解釋》第六條，在辦理公益訴訟案件時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)材料，而與案件有關(guān)的機(jī)關(guān)、組織和公民應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以相應(yīng)配合；而如果檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中所享有的權(quán)利義務(wù)與原告相同，其在調(diào)查取證的時(shí)候就不應(yīng)當(dāng)被賦予第六條所規(guī)定的權(quán)力。其次，原告在起訴時(shí)會(huì)受到起訴時(shí)效的限制，而在《檢察公益訴訟司法解釋》中沒有此規(guī)定。再次，《檢察公益訴訟司法解釋》中第八條和第十一條有對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中要派員出庭的規(guī)定，這類似于刑事訴訟中派員出庭的規(guī)定，但是依照原告的權(quán)利與義務(wù)來說，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是“委托”某人出庭，而不應(yīng)當(dāng)是“派員”，此外對(duì)于兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)在二審中是以什么身份出庭等問題也沒有相應(yīng)的規(guī)定。

因此，《檢察公益訴訟司法解釋》中有關(guān)檢察機(jī)關(guān)身份定位的界定顯得過于原則性，且在事實(shí)上也呈現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)具有特殊身份的原告的特殊性[10]?！稒z察公益訴訟司法解釋》也沒有清楚規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過什么方式合理配置檢察機(jī)關(guān)的公訴、司法審查、司法監(jiān)督等職能，以及通過什么方式正確區(qū)分檢察機(jī)關(guān)的憲法職能定位[11]。那么，在民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督屬性又該如何體現(xiàn)這一問題也無法作出清晰的回答。

（二）左右為難：是“法律監(jiān)督者”還是“原告”？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于具有法律監(jiān)督職能，提起民事公益訴訟的檢察機(jī)關(guān)不可能和普通原告完全相同[12]，其角色的特殊性是無法回避的事實(shí)；檢察機(jī)關(guān)與生俱來就具有特殊性[13]，不但擁有民事公益訴訟的訴權(quán)，且憲法又賦予其法律監(jiān)督權(quán)，就會(huì)難以避免在作為原告的同時(shí)還具有法律監(jiān)督職能。因此，如果不能清楚界定其身份，不能有效合理制約其權(quán)力，在檢察機(jī)關(guān)提起的民事公益訴訟中，雙方當(dāng)事人及法院三者之間所本應(yīng)具有的訴訟平衡就難以得到保證，最終結(jié)果就是導(dǎo)致該制度的形式化。直至今日，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的訴訟請(qǐng)求，法院基本都予以支持，這在一定程度上反映了檢察機(jī)關(guān)較強(qiáng)的訴訟能力。同時(shí)，由于我國公益訴訟制度剛剛起步，各方面對(duì)于這項(xiàng)制度的重視使得檢察機(jī)關(guān)在辦理民事公益訴訟案件時(shí)能夠做到公平公正且完全建立在事實(shí)依據(jù)的基礎(chǔ)之上。但不能否認(rèn)的是，這同樣也在一定程度上反映出人民法院在處理檢察機(jī)關(guān)所提起的民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的角色定位界定問題時(shí)，因缺乏統(tǒng)一明確的依據(jù)而難以把握，使人民法院處于左右為難的尷尬境地，從而使得人們懷疑審判的公正性是否會(huì)受到一定程度的影響。

法律賦予檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的訴權(quán)，從這一點(diǎn)來說，無論是其原告資格還是法律監(jiān)督職能，都是通過立法賦予的。由此，如若不能在民事公益訴訟中明確檢察機(jī)關(guān)的角色定位，既會(huì)造成訴訟關(guān)系的失衡，也會(huì)影響檢察機(jī)關(guān)正確行使其法律監(jiān)督職責(zé)。

由于長期以來檢察機(jī)關(guān)具有追訴犯罪的職能，因此其公訴人的形象在社會(huì)上已經(jīng)深入人心，但是在民事公益訴訟中，人們可能對(duì)其角色產(chǎn)生誤解與混淆，因此立法者才會(huì)采用“公益訴訟起訴人”這一稱謂來盡量削弱其公訴人的形象，希望能夠在一定程度上對(duì)檢察機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位起到減弱的作用，以維護(hù)民事公益訴訟中當(dāng)事人雙方平等的訴訟地位。但是，如前所述，“公益訴訟起訴人”所解決的只是訴訟角色的名稱問題，而對(duì)于訴訟法律地位問題卻沒有明確。并且，拋開督促其他主體提起民事公益訴訟的方式不談，根據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，直接起訴和支持起訴也是檢察機(jī)關(guān)參與民事公益訴訟的方式，那么當(dāng)采用第二種方式參與民事公益訴訟時(shí)，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位和性質(zhì)又應(yīng)當(dāng)如何界定呢？又為什么其他適格主體在提起公益訴訟的時(shí)候只是以原告的身份提起訴訟呢？

因此，既然法律已經(jīng)賦予檢察機(jī)關(guān)“公益訴訟起訴人”的稱謂，就必須在法律上對(duì)其權(quán)利（力）和義務(wù)進(jìn)行具體規(guī)定，明確相較于普通原告“公益訴訟起訴人”所具有的特點(diǎn)。只有這樣才能消除人們對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”的顧慮，才能使檢察機(jī)關(guān)通過民事公益訴訟維護(hù)國家和社會(huì)公共利益的優(yōu)勢(shì)最大化。

三、公益訴訟起訴人：“法律監(jiān)督者”與“原告”的融合

如前所述，從實(shí)質(zhì)上來說，“公益訴訟起訴人”屬于一種新型的訴訟主體，這種對(duì)當(dāng)事人的新的稱謂，是基于檢察機(jī)關(guān)參與公益訴訟的目的而設(shè)計(jì)的，相比傳統(tǒng)的原告訴訟主體，從本質(zhì)上來說在權(quán)利義務(wù)上都應(yīng)當(dāng)具有較大的不同。但是從嚴(yán)格意義上來說，“公益訴訟起訴人”并不是一個(gè)真正的法律概念，甚至和實(shí)體法意義上的“原告”存在一定的矛盾，是一種純粹從程序法的角度在這一訴訟類型中給予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)。所以關(guān)于其在民事公益訴訟中實(shí)質(zhì)上的角色定位問題的爭論一直存在，無論是單純以原告還是法律監(jiān)督者對(duì)檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的角色進(jìn)行定位都是失之偏頗的，因?yàn)閺谋举|(zhì)上來說，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中，無論如何都既扮演著“法律監(jiān)督者”又扮演著原告。

（一）檢察權(quán)配置理論：與生俱來的“法律監(jiān)督者”屬性

如果將檢察機(jī)關(guān)的角色定位為“原告”，那么檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)完全與普通原告在權(quán)利義務(wù)上具有一致的基本屬性，其目的是維護(hù)訴訟中原告、被告和法院之間所呈現(xiàn)的類似“等腰三角形”的訴訟平衡體系。但從本質(zhì)上來說，檢察機(jī)關(guān)履行的職責(zé)和行使的權(quán)利（力）都是憲法和法律所賦予的，由其提起民事公益訴訟，使有關(guān)公共利益的糾紛能夠通過審判程序得到解決，這實(shí)際上也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)于其民事法律監(jiān)督職能的履行[14]，不能因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中居于原告地位就忽視其法律監(jiān)督職能。

檢察權(quán)是檢察制度的重要核心，對(duì)檢察權(quán)進(jìn)行合理配置是其實(shí)現(xiàn)有效運(yùn)行的前提與基礎(chǔ)。檢察權(quán)發(fā)展于行政權(quán)，制約著司法和行政，是一項(xiàng)獨(dú)立的國家權(quán)力，是由國家法律所賦予的[15]。法律監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)存在的原始基礎(chǔ)[16]，檢察機(jī)關(guān)“法律監(jiān)督者”屬性是與生俱來的。

檢察權(quán)的配置受到國家立法和檢察工作發(fā)展的影響[17]。檢察權(quán)是一種國家職能，其配置必須符合國家法律的定位。根據(jù)我國憲法和相關(guān)法律的規(guī)定，不管是何種檢察權(quán)，都應(yīng)當(dāng)具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，并且法律監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的最基本屬性，不管將檢察權(quán)納入何種權(quán)利（力）之中，其都應(yīng)當(dāng)具有法律監(jiān)督的屬性。而因?yàn)榫哂蟹杀O(jiān)督的性質(zhì)，就決定了檢察權(quán)屬于調(diào)查和追訴權(quán)而不是終極性的裁判權(quán)。從這個(gè)意義上來說，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟同樣也是在行使調(diào)查與追訴權(quán)，即檢察權(quán)。如果在民事公益訴訟中完全以原告身份對(duì)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行角色定位，強(qiáng)調(diào)在民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)具有法律監(jiān)督屬性，那么勢(shì)必會(huì)使得該檢察權(quán)的配置與國家法律的定位不符，與我國憲法和相關(guān)法律的規(guī)定相悖。此外，檢察機(jī)關(guān)是代表公共利益提起訴訟的，且還擁有調(diào)查取證權(quán)和鑒定勘察權(quán)等，法院的判決結(jié)果與檢察機(jī)關(guān)不存在實(shí)體上的利害關(guān)系，被告也不能反訴，所以民事公益訴訟中的檢察機(jī)關(guān)與普通民事訴訟中的原告也不可能相同。

（二）訴訟信托理論：無法回避的“原告”基因

如果將檢察機(jī)關(guān)界定為法律監(jiān)督者，就必然會(huì)凸顯其法律監(jiān)督職能，破壞民事訴訟中原告、被告和法院之間所應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)的類似“等腰三角形”的訴訟平衡體系，并且可能在某種程度上對(duì)法院的判決產(chǎn)生影響，不管這種影響是正面的還是負(fù)面的，都是對(duì)被告民事訴訟權(quán)利的侵害。同時(shí)，也有悖于檢察民事公益訴訟制度的理論基礎(chǔ)之一——訴訟信托理論。訴訟信托理論是指國民將自己的一部分訴權(quán)委托給國家，其目的在于能夠使國家更好地保護(hù)國民委托給國家的財(cái)產(chǎn)，在所委托的財(cái)產(chǎn)受到侵害之時(shí)，國家可以代表公共利益提起訴訟。

在傳統(tǒng)訴訟理論中，原告必須因其實(shí)體權(quán)利受到侵犯、通過自己的名義才能進(jìn)行訴訟，受拘束于法院的判決，同時(shí)案件的審理結(jié)果和原告在法律上有直接的利害關(guān)系。因此，如果根據(jù)傳統(tǒng)的訴權(quán)適格理論，檢察機(jī)關(guān)則不能作為民事訴訟當(dāng)事人參與民事公益訴訟。然而，通過訴訟信托理論，國家由于國民的授權(quán)而享有程序意義上的訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)因國家的授權(quán)能夠代表國家，從而使得社會(huì)公共利益受到侵害時(shí)，檢察機(jī)關(guān)能夠提起民事公益訴訟。

由此，雖然檢察機(jī)關(guān)具有與生俱來的法律監(jiān)督屬性，但它在民事公益訴訟中的訴權(quán)以及所具有的當(dāng)事人的訴訟地位是根據(jù)訴訟信托理論而享有的，故而在民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)就具有了與其他當(dāng)事人相平等的身份地位，不應(yīng)享有相較于其他當(dāng)事人優(yōu)越的權(quán)利（力）。因此，在民事公益訴訟中所具有的“原告”基因是作為法律監(jiān)督者的檢察機(jī)關(guān)所無法回避的。

綜上，無論是以“法律監(jiān)督者”還是“原告”來對(duì)民事公益訴訟中的檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行角色定位都是片面的，民事公益訴訟中“公益訴訟起訴人”無論如何都會(huì)兼具“法律監(jiān)督者”和“原告”的屬性，是二者融合后的產(chǎn)物。那么到底應(yīng)該如何定位其角色屬性，才能更加準(zhǔn)確清晰地反映出其在民事公益訴訟中所具有的權(quán)力、權(quán)利以及義務(wù)呢？

四、師其長技：巴西經(jīng)驗(yàn)及其啟示

巴西的民事公益訴訟制度通常被稱為公共民事訴訟制度，其借鑒了美國的集團(tuán)訴訟制度，同時(shí)又由于受到葡萄牙法律的影響，而與美國、日本、德國等國家的相關(guān)制度具有明顯的區(qū)別。

（一）巴西檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟制度

巴西的檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)所有侵犯公共利益的案件展開獨(dú)立調(diào)查[18]，能夠?qū)ι婕肮藏?cái)產(chǎn)、社會(huì)性財(cái)產(chǎn)、集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)以及有關(guān)環(huán)境等案件進(jìn)行民事調(diào)查，并可以提起民事訴訟[19]。在民事調(diào)查和所采取的司法措施等方面，巴西的檢察官也具有相對(duì)獨(dú)立的權(quán)力。巴西的檢察機(jī)關(guān)同時(shí)又在立法層面推動(dòng)了對(duì)公共利益的保護(hù)。在公益訴訟制度方面，巴西的檢察官既是公共利益的保護(hù)者和實(shí)踐者，又是有關(guān)公益訴訟法律解釋的具有權(quán)威地位的學(xué)者，在公益訴訟制度相關(guān)法律的起草過程、推動(dòng)過程和學(xué)理解釋等方面都扮演著重要角色。

在民事公益訴訟方面，擴(kuò)散性、集合性權(quán)益以及具有分享性的個(gè)人權(quán)益都屬于其民事公益訴訟的保護(hù)范圍。為了確保未參加訴訟的其他群體成員的權(quán)益能夠得到公正對(duì)待和充分代表，巴西法律規(guī)定提起所有民事公益訴訟都必須通知檢察機(jī)關(guān)并且要邀請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)以監(jiān)督者的身份參與訴訟。當(dāng)然，巴西檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的首要任務(wù)依然是法律監(jiān)督，只有在特定情形下才會(huì)直接提起訴訟。而在由其他適格主體所提起的訴訟中，檢察機(jī)關(guān)同樣也發(fā)揮著舉足輕重的作用：在這類案件中，檢察機(jī)關(guān)主要通過登記備案制度和參與訴訟制度參與民事公益訴訟。此外，當(dāng)有權(quán)提起民事公益訴訟的當(dāng)事人因?yàn)槔碛刹怀浞侄坏貌环艞壴V訟時(shí)，為確保訴訟能夠繼續(xù)進(jìn)行，訴訟的原告資格會(huì)由檢察機(jī)關(guān)或法律規(guī)定的其他適格主體承擔(dān)，以確保公共利益得到保護(hù)[20]。

（二）由巴西檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟制度獲得的啟示

雖然在制度設(shè)計(jì)上，我國與巴西具有較大差異，不能照搬“巴西經(jīng)驗(yàn)”，但從對(duì)檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的角色定位這一角度來說，巴西的制度至少具有兩個(gè)方面的啟示作用。

第一，在民事公益訴訟的適格原告范圍方面。適當(dāng)放寬對(duì)社會(huì)組織或團(tuán)體以及公民個(gè)人的原告主體資格方面的限制，重視保護(hù)社會(huì)公共利益中社會(huì)組織或團(tuán)體以及公民個(gè)人所能發(fā)揮出的重要作用?，F(xiàn)代社會(huì)中，個(gè)人與社會(huì)組織或團(tuán)體相輔相成，前者的權(quán)利往往需要通過后者的行為來實(shí)現(xiàn)，而后者的行為又是前者行為的集合[21]，由此，賦予更多社會(huì)組織或團(tuán)體以公益訴訟的訴權(quán)是個(gè)人權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的重要方式，也體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重。此外，目前公民個(gè)人在我國還不具有提起民事公益訴訟的權(quán)利，然而社會(huì)公共利益歸根到底是每個(gè)公民自己的權(quán)益，賦予公民一定程度上的訴權(quán)有助于保護(hù)公共利益。考慮到可能發(fā)生的濫訴問題，可以參考巴西民事公益訴訟制度中的登記備案制度，也就是所有其他組織或個(gè)人在提起民事公益訴訟時(shí)都要向檢察機(jī)關(guān)登記備案；并且借鑒英、美等國的“私人檢察官”制度[22]，通過檢察機(jī)關(guān)的授權(quán)，使得其他組織或個(gè)人具有民事公益訴訟的訴權(quán)，且可以規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為法律監(jiān)督者參與到其他組織或個(gè)人所提起的民事公益訴訟中，對(duì)于由其他組織或個(gè)人所提起的民事公益訴訟案件進(jìn)行監(jiān)督。同時(shí)，還可以在一定的案件范圍內(nèi)借鑒共同原告制度，允許檢察機(jī)關(guān)和其他當(dāng)事人一同提起民事公益訴訟。

第二，在參與方式方面。既然已經(jīng)適當(dāng)放寬了對(duì)社會(huì)組織或團(tuán)體以及公民個(gè)人的原告主體資格方面的限制，那么在這種情況下，我國目前使用“公益訴訟起訴人”的稱謂來處理檢察機(jī)關(guān)的訴訟資格屬性問題就顯得更加籠統(tǒng)。因此，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的參與方式可概括為三種：直接提起訴訟，參與訴訟，以及其他適格主體通過申請(qǐng)由檢察機(jī)關(guān)賦予其訴權(quán)。對(duì)于參與訴訟這種方式，也可參考德、法等國的主、從當(dāng)事人制度[23]。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)以從當(dāng)事人的身份支持原告起訴或者和其他當(dāng)事人作為共同原告一起提起民事公益訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確其共同原告的身份和法律地位，這樣對(duì)于其他共同當(dāng)事人以及整個(gè)訴訟中的訴訟平衡都不會(huì)產(chǎn)生較大影響。而在其他適格主體通過申請(qǐng)，由檢察機(jī)關(guān)賦予其訴權(quán)的這類案件中，可參考巴西的相關(guān)制度，所有其他適格組織或個(gè)人必須通知并邀請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)在其所提起民事公益訴訟中作為法律監(jiān)督者進(jìn)行參與。此時(shí)應(yīng)當(dāng)明確檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督者的角色定位，其參與訴訟的目的是維護(hù)社會(huì)公共利益，但是為了不影響訴訟中雙方當(dāng)事人的訴訟平衡，應(yīng)當(dāng)對(duì)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)力予以一定的限制。

據(jù)此，基于以上兩方面的啟示可以得出的結(jié)論是，與其爭論在整個(gè)民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的角色定位到底是原告還是法律監(jiān)督者，不如從微觀角度對(duì)檢察機(jī)關(guān)的“公益訴訟起訴人”的角色屬性進(jìn)行分析定位。

五、具體措施：微觀層面的角色定位

通過前文分析可知，檢察機(jī)關(guān)的角色既不能在民事公益訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)中皆界定為普通原告，也不能在全部訴訟過程中皆行使其憲法所賦予的法律監(jiān)督職能，而是應(yīng)當(dāng)兼具兩種不同的角色屬性，但是這種兼具兩種角色屬性的方式并不是簡單地將“原告”和“法律監(jiān)督者”疊加在一起。眾所周知，在刑事訴訟中，不管受害人的態(tài)度如何，檢察機(jī)關(guān)都需要基于維護(hù)公共利益的目的提起公訴，使公共利益能夠不因行為人的違法犯罪行為而遭到損害，因此，刑事訴訟在這一點(diǎn)上與檢察民事公益訴訟具有相似之處。而在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能和公訴職能是通過程序設(shè)計(jì)被分離開來的，其目的在于通過這種分離來避免檢察機(jī)關(guān)在公訴活動(dòng)中角色上的沖突，所以，“公益訴訟起訴人”實(shí)質(zhì)上也是對(duì)其角色定位特殊性的一種表達(dá)。據(jù)此，將“原告”和“法律監(jiān)督者”兩者的角色進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)和應(yīng)當(dāng)是可行的，可以通過制度設(shè)計(jì)來避免檢察機(jī)關(guān)所擁有的權(quán)力對(duì)審判造成影響。

（一）以不同部門的分工進(jìn)行定位

即從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部不同部門的分工來對(duì)其角色進(jìn)行定位，在這方面可以參考檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的工作模式。雖然檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中同樣兼具法律監(jiān)督者和刑事公訴人雙重身份，但仍能有效保證司法程序公正、客觀、高效地運(yùn)行。同樣，在民事公益訴訟中行使訴權(quán)和其法律監(jiān)督職能的工作可分別由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部不同部門來承擔(dān)。其中，在訴訟中行使訴權(quán)的部門應(yīng)當(dāng)與普通原告具有相同的訴訟地位，以此來維護(hù)民事訴訟中的訴訟平衡，但是同時(shí)再以“公益訴訟起訴人”稱謂的方式賦予其一定的特殊待遇，比如“公益訴訟起訴人”在訴訟受理、反訴、訴訟費(fèi)用承擔(dān)等問題上具有區(qū)別于普通民事訴訟原告的特殊待遇。而對(duì)審判活動(dòng)的合法性監(jiān)督工作應(yīng)當(dāng)由履行法律監(jiān)督職責(zé)的部門來承擔(dān)。但是這兩個(gè)部門應(yīng)當(dāng)互不隸屬，這樣才能保證檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的自由處分權(quán)以及法院的自由裁判權(quán)產(chǎn)生影響。

（二）從訴訟程序的不同階段進(jìn)行定位

首先，在訴前程序階段，由于檢察機(jī)關(guān)需要針對(duì)侵害社會(huì)公共利益的行為進(jìn)行調(diào)查取證，但由于其是非直接利害關(guān)系人，且涉及公共利益的案件往往在調(diào)查取證時(shí)存在諸多難點(diǎn)，因此此時(shí)在調(diào)查取證方面應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督者的屬性賦予其一定的權(quán)力。此外，其也可以以法律監(jiān)督者的身份督促其他有關(guān)機(jī)關(guān)和社會(huì)組織配合提供相關(guān)證據(jù)或提起訴訟。其次，在訴訟階段，應(yīng)當(dāng)明確檢察機(jī)關(guān)的原告身份，避免出現(xiàn)既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”、破壞訴訟平衡的情況。再次，在檢察民事公益訴訟的二審程序中應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)與普通民事訴訟當(dāng)事人相同的“上訴人”或“被上訴人”的角色定位，這樣有利于和第一審程序在制度上實(shí)現(xiàn)銜接，使得二審程序中檢察機(jī)關(guān)的角色定位與第一審程序保持內(nèi)在一致的邏輯性。具體如下：

1.訴前階段

在訴前階段，有關(guān)檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的調(diào)查核實(shí)權(quán)，我國相關(guān)法律只在手段上作出了相應(yīng)的限制性要求，但是對(duì)具體的實(shí)施原則、實(shí)施程序以及實(shí)施范圍都沒有作出明確的規(guī)定，這就使得檢察機(jī)關(guān)在辦理公益訴訟案件中行使調(diào)查核實(shí)權(quán)的時(shí)候面臨著較多的現(xiàn)實(shí)困難。因此在檢察民事公益訴訟的司法實(shí)踐中缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)為檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟證據(jù)的調(diào)查收集提供支持，使得在調(diào)查收集民事案件的證據(jù)材料時(shí)，其往往采用刑事案件的方式。在民事公益訴訟中，對(duì)檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)限制過大，很可能導(dǎo)致這項(xiàng)訴訟制度被虛置，使得此類案件在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的頻率越來越少。這是因?yàn)闉榱吮匾C據(jù)的獲得，刑事附帶民事公益訴訟成為檢察機(jī)關(guān)的首選，檢察機(jī)關(guān)能夠基于這種訴訟方式通過刑事偵查的手段獲得所需要搜集的證據(jù)材料。檢察民事公益訴訟制度已經(jīng)出現(xiàn)明顯的“刑事化”特征[24]，其主要原因還是在于檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)提起民事公益訴訟時(shí)調(diào)查取證權(quán)受限，無法搜集到所需要的證據(jù)材料。為避免這種虛置情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，有限增加其強(qiáng)制性權(quán)力。

2.訴中階段

在訴中階段，還是要明確檢察機(jī)關(guān)的“原告”角色屬性。如果在訴中階段凸顯檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)，那么在這個(gè)階段，檢察機(jī)關(guān)和行使審判權(quán)的法院在本質(zhì)上就具有平等的法律地位，導(dǎo)致的結(jié)果就是民事公益訴訟所本應(yīng)具有的平衡就難以得到保證，最終可能導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)背離正常規(guī)律，造成嚴(yán)重失衡[25]。因此，在訴訟階段，應(yīng)當(dāng)明確檢察機(jī)關(guān)的原告身份，避免出現(xiàn)既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”的破壞訴訟平衡的情況。

3.二審

關(guān)于二審，無論引起二審的方式是試點(diǎn)階段的抗訴，還是《檢察公益訴訟司法解釋》中所規(guī)定的上訴，其實(shí)并沒有實(shí)質(zhì)上的差異，因?yàn)榧词箼z察機(jī)關(guān)通過抗訴的方式啟動(dòng)二審程序，這和一審程序相比也并不具有明顯差異：首先，二審程序中的當(dāng)事人雙方同樣處于平等對(duì)抗的地位，法官處于居中裁判的位置，當(dāng)事人雙方在二審中的目的都是希望法院能夠作出有利于自己的判決或裁定。因此，在訴訟結(jié)構(gòu)上二審和一審沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。其次，在二審程序中，檢察機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人立場相對(duì)，與一審中的被告即二審中的被上訴人在訴訟地位上沒有發(fā)生變化，雙方在二審中所展開的訴訟活動(dòng)依然圍繞著一審的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行，檢察機(jī)關(guān)在二審中依然處于糾紛中。再次，無論檢察機(jī)關(guān)是通過抗訴的方式還是通過上訴的方式啟動(dòng)二審程序，其訴權(quán)與被告所享有的上訴權(quán)在本質(zhì)上也沒有區(qū)別，其效力都在于啟動(dòng)二審程序。二審程序的本質(zhì)是給予第一審程序中的當(dāng)事人雙方一個(gè)救濟(jì)的機(jī)會(huì)，所體現(xiàn)的是權(quán)利救濟(jì)功能[26]，所以在二審中依然應(yīng)當(dāng)將檢察機(jī)關(guān)定位為“原告”。

4.再審

目前尚無關(guān)于檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)再審程序的立法，在已經(jīng)生效的有關(guān)法律法規(guī)中，沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是否可以通過檢察建議或者抗訴的方式啟動(dòng)再審程序，僅在2017 年的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范（試行）》中有所提及③，而《檢察公益訴訟司法解釋》中直接對(duì)再審問題進(jìn)行了回避。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，當(dāng)前通過上訴啟動(dòng)二審程序的案例都很少，再審更是沒有，這可能是立法者目前在民事公益訴訟中回避再審問題的因素之一。同時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，除法院決定再審?fù)?，無論檢察公益訴訟的再審程序是由當(dāng)事人申請(qǐng)還是由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)在再審程序中一定有可能出現(xiàn)既扮演“運(yùn)動(dòng)員”又扮演“裁判員”的情況。

由于再審程序不屬于獨(dú)立的訴訟程序，其實(shí)質(zhì)上是檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)，對(duì)訴訟程序和裁判結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)出現(xiàn)錯(cuò)誤的案件進(jìn)行糾錯(cuò)，再審程序的啟動(dòng)首先需要當(dāng)事人向法院申訴，當(dāng)法院拒絕其申訴請(qǐng)求時(shí)，當(dāng)事人再向法院申請(qǐng)抗訴。因此，檢察機(jī)關(guān)此時(shí)無論如何都擁有雙重身份，即檢察機(jī)關(guān)向法院申訴時(shí)是原告當(dāng)事人的身份，而當(dāng)法院拒絕檢察機(jī)關(guān)的申訴請(qǐng)求時(shí)檢察機(jī)關(guān)就可以作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行抗訴從而啟動(dòng)再審程序。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人來說，檢察機(jī)關(guān)通過抗訴的方式啟動(dòng)再審程序并不公平，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的抗訴必然引起再審程序，而當(dāng)事人的再審申請(qǐng)卻具有不確定性[27]。但是我國《民事訴訟法》已經(jīng)對(duì)啟動(dòng)再審程序的再審事由進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定④，同時(shí)還對(duì)檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定⑤，因此，既然檢察機(jī)關(guān)確實(shí)認(rèn)為判決、裁定存在明顯錯(cuò)誤，如果再以當(dāng)事人的身份向法院申請(qǐng)?jiān)賹?，?dāng)法院對(duì)人民檢察院的再審請(qǐng)求予以拒絕時(shí)，再向上一級(jí)人民檢察院申請(qǐng)，這種程序限制顯得過于煩瑣，不如直接賦予檢察機(jī)關(guān)在再審程序中的抗訴權(quán)，也就是此時(shí)檢察機(jī)關(guān)是作為法律監(jiān)督者直接啟動(dòng)再審程序的。此外，雖然檢察機(jī)關(guān)能夠作為法律監(jiān)督者直接啟動(dòng)再審程序，法院仍然是憲法所規(guī)定的唯一審判機(jī)關(guān)，具有獨(dú)立行使審判權(quán)的權(quán)力，其判決結(jié)果不會(huì)因抗訴而發(fā)生錯(cuò)誤性改變。

而關(guān)于“派員”出庭的問題，在一審案件中應(yīng)當(dāng)明確檢察機(jī)關(guān)依照一般民事訴訟中原告的權(quán)利與義務(wù)“委托”某人出庭，依法提交授權(quán)委托書、法定代表人身份證明等文件；在二審程序中，為了審級(jí)對(duì)應(yīng)，法律應(yīng)明確規(guī)定上級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出庭[28]，行使法律監(jiān)督職責(zé)，扮演法律監(jiān)督者的角色。

5.執(zhí)行監(jiān)督

賦予檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)是解決民事公益訴訟中判決、裁定的執(zhí)行問題的一個(gè)有效途徑[29]。分工、制約和配合存在于我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間[30]。事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)具有一方當(dāng)事人的地位，又來監(jiān)督執(zhí)行并不是很合適。但是民事公益訴訟具有較強(qiáng)的特殊性，法院的判決、裁定需要通過檢察機(jī)關(guān)在一定程度上履行其法律監(jiān)督職責(zé)才能夠?qū)崿F(xiàn)[31]。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，可以針對(duì)民事公益訴訟在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置履行情況登記簿制度，對(duì)相關(guān)執(zhí)行情況、進(jìn)度情況等進(jìn)行書面化登記；通過這種方式，檢察機(jī)關(guān)還可以判斷被執(zhí)行人履行不能的理由及其不予執(zhí)行的理由是否成立，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為相關(guān)理由不成立，則有權(quán)就執(zhí)行問題向法院提交檢察建議[32]。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督權(quán)限依然是基于其“法律監(jiān)督者”的角色定位。

（三）根據(jù)檢察機(jī)關(guān)參與方式的不同進(jìn)行定位

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的參與方式，除直接提起訴訟和支持起訴外，還應(yīng)當(dāng)增加共同提起訴訟的方式，也就是與其他適格主體一同提起民事公益訴訟，以及由其他社會(huì)組織或個(gè)人通過向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)從而獲得訴訟資格的方式。

據(jù)此，根據(jù)訴訟參與方式的不同，檢察民事公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的角色定位具體為：首先，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)直接提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確其在訴訟階段的原告角色屬性。其次，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)以從當(dāng)事人的身份支持原告起訴或者和其他當(dāng)事人作為共同原告一起提起民事公益訴訟時(shí)，在訴訟階段應(yīng)當(dāng)明確檢察機(jī)關(guān)是共同原告，居于共同原告的法律地位，這樣對(duì)于其他共同當(dāng)事人以及整個(gè)訴訟中的訴訟平衡都不會(huì)產(chǎn)生較大影響。再次，在其他社會(huì)組織或個(gè)人通過向其申請(qǐng)從而獲得訴訟資格時(shí)，檢察機(jī)關(guān)在這類案件中應(yīng)當(dāng)是明確的法律監(jiān)督者，以維護(hù)社會(huì)公共利益為目的參與民事公益訴訟。如此，一方面能夠賦予更多社會(huì)組織公益訴訟的訴權(quán)，彌補(bǔ)我國社會(huì)組織發(fā)展的不完善狀況。另一方面也給予公民一條及時(shí)對(duì)與其切身利益相關(guān)的公共利益進(jìn)行救濟(jì)的途徑。此外，還能夠在避免濫訴的同時(shí)，有效避免檢察民事公益訴訟制度訴前程序虛置的情況，緩解檢察機(jī)關(guān)的訴訟壓力。但是同時(shí)要對(duì)此時(shí)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)力予以必要的限制，不能影響到訴訟中當(dāng)事人雙方的平衡關(guān)系。

注釋：

①《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第四條：人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

②參見倪偉：《檢察機(jī)關(guān)“公益訴訟起訴人”身份明確》，https：//news.china.com/domesticgd/1000015 9/20180303/32151775.html，2022年3月10日訪問。

③《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范（試行）》第四十七條：“提起訴訟的檢察機(jī)關(guān)不服一審判決、裁定的，可以在法定期間內(nèi)提起上訴；不服已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以依法申請(qǐng)?jiān)賹?。人民法院?yīng)按照民事訴訟法、行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定雙方當(dāng)事人的訴訟地位?！?/p>

④參見《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條。

⑤參見《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十五條。