張素倫

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

法律的生命在于實(shí)施。反壟斷法的實(shí)施包括公共實(shí)施或公共執(zhí)行（public enforcement）和私人實(shí)施或私人執(zhí)行（private enforcement）兩種方式。公共實(shí)施是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了維護(hù)公共利益而憑借公共權(quán)力對反競爭行為采取的行動，私人實(shí)施則是指反壟斷法違法行為的受害者為了保護(hù)個體利益所提起的訴訟救濟(jì)[1]?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的實(shí)施采取反壟斷行政執(zhí)法與司法救濟(jì)并存的二元模式，前者為秩序構(gòu)建型的行政執(zhí)法模式，目的在于恢復(fù)公平有序的競爭秩序；后者為糾紛解決型的司法模式，目的在于為受損的競爭者、交易相對人和消費(fèi)者提供民事訴訟救濟(jì)①。反壟斷民事公益訴訟屬于司法模式，是指法定的國家機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，針對損害公共利益的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為向人民法院提起的訴訟②。

從文獻(xiàn)梳理的情況來看，關(guān)于反壟斷民事公益訴訟的研究成果主要集中在引入反壟斷公益訴訟的現(xiàn)實(shí)依據(jù)、原告資格的厘定、舉證責(zé)任的分配、賠償責(zé)任的承擔(dān)等方面。但對于反壟斷公益訴訟與行政執(zhí)法、反壟斷公益公訴與公益私訴、反壟斷公益訴訟與私益訴訟的關(guān)系，現(xiàn)有的研究成果卻鮮有涉及，而這些程序之間的協(xié)調(diào)又對反壟斷公益訴訟的有效運(yùn)行具有重要意義，因此，有必要對反壟斷公益訴訟相關(guān)程序的沖突與協(xié)調(diào)進(jìn)行系統(tǒng)研究。本文首先對反壟斷民事公益訴訟的研究成果進(jìn)行總結(jié)和反思，其次對反壟斷民事公益訴訟與行政執(zhí)法的銜接進(jìn)行分析，再次對反壟斷公益公訴與公益私訴的順位進(jìn)行討論，最后對反壟斷民事公益訴訟與私益訴訟的融合進(jìn)行探討，以期為我國反壟斷公益訴訟制度的完善提供參考建議。

一、反壟斷民事公益訴訟問題的再思考：爭論與檢視

（一）已經(jīng)達(dá)成共識的反壟斷民事公益訴訟問題

伴隨著我國反壟斷法從無到有、從“蹣跚學(xué)步”到“成熟穩(wěn)健”，反壟斷公益訴訟的研究也經(jīng)歷了一個從眾說紛紜到形成共識的過程，并在以下方面統(tǒng)一了認(rèn)識。

1.建立反壟斷民事公益訴訟具有必要性和可行性

建立反壟斷民事公益訴訟既具有客觀必要性，也具有現(xiàn)實(shí)可行性。首先，反壟斷民事公益訴訟是保護(hù)公共利益的司法救濟(jì)，其與反壟斷行政執(zhí)法共同構(gòu)成保護(hù)公共利益的主要途徑。對一些事關(guān)公共利益的壟斷行為，如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)怠于發(fā)起反壟斷調(diào)查，反壟斷法公益訴訟又不能及時跟進(jìn)，就會使公共利益面臨無人保護(hù)的窘境。其次，建立反壟斷民事公益訴訟不僅理論上可行，而且現(xiàn)實(shí)上可操作?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）賦予“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”向人民法院提起公益訴訟的資格，為反壟斷領(lǐng)域引入公益訴訟提供了法律依據(jù)；環(huán)境保護(hù)公益訴訟和消費(fèi)者保護(hù)公益訴訟的有效運(yùn)行也為反壟斷公益訴訟的建立提供了實(shí)踐經(jīng)驗。

2.反壟斷民事公益訴訟具有突出的預(yù)防功能

公益訴訟具有明顯的預(yù)防功能，能夠?qū)⑦`法行為消滅在萌芽狀態(tài)。反壟斷民事公益訴訟的保護(hù)對象為事關(guān)公共利益的市場競爭秩序，這是反壟斷公益訴訟獨(dú)特價值的體現(xiàn)。這一訴訟制度具有修復(fù)市場競爭秩序損害和預(yù)防競爭秩序損害的雙重功能。由于市場競爭機(jī)制一旦遭到破壞往往難以恢復(fù)，在損害尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生時就應(yīng)允許適格主體通過公益訴訟來保護(hù)事關(guān)公共利益的市場競爭秩序[2]。反壟斷民事公益訴訟的預(yù)防功能正是體現(xiàn)在公益訴訟的“前瞻性”上，通過對可能損害市場競爭機(jī)制的行為進(jìn)行提前干預(yù)，能夠避免損害的實(shí)際發(fā)生；這種預(yù)防功能還體現(xiàn)在公益訴訟的“懲戒性”上，反壟斷公益訴訟之后的司法懲戒尤其是被告敗訴后的巨額賠償，對壟斷行為人具有較強(qiáng)的威懾效果，讓潛在的壟斷行為人“三思而后行”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防功能。

3.程序規(guī)則的完善有助于實(shí)現(xiàn)公益訴訟便利化

在反壟斷民事公益訴訟制度中，理論界對原告資格、舉證責(zé)任、激勵機(jī)制等程序規(guī)則的認(rèn)識已趨于一致，放寬原告資格、減輕舉證責(zé)任、降低訴訟成本等共識有助于實(shí)現(xiàn)公益訴訟便利化。具體體現(xiàn)如下：其一，突破傳統(tǒng)“無直接利害關(guān)系便無訴權(quán)”的訴訟理論?！盁o直接利害關(guān)系便無訴權(quán)”的理論窠臼制約了反壟斷法中公共利益保護(hù)的可訴性，為了保護(hù)事關(guān)公共利益的市場競爭，應(yīng)將訴權(quán)賦予無直接利害關(guān)系的其他相關(guān)方。其二，減輕原告舉證責(zé)任。反壟斷公益訴訟的原告只要提供經(jīng)營者存在壟斷行為的初步證據(jù)，就應(yīng)被視為完成了舉證義務(wù)；被告若認(rèn)為其行為沒有損害市場有效競爭，須提供反證。其三，降低公益訴訟原告的訴訟成本負(fù)擔(dān)。在反壟斷公益訴訟中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對公益訴訟原告的支持，對其訴訟費(fèi)用進(jìn)行減免，以鼓勵適格的公益訴訟原告運(yùn)用法律武器保護(hù)公共利益。

（二）還存在爭論的反壟斷民事公益訴訟問題

反壟斷公益訴訟問題的研究可謂“求同存異”，理論界在取得一定共識的同時還存在一些爭論，這些爭論主要體現(xiàn)在反壟斷公益訴訟中的適格原告、反壟斷公益訴訟的受案范圍、懲罰性賠償規(guī)則的適用等方面。

1.反壟斷民事公益訴訟的原告資格

如前所述，我國理論界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成放寬反壟斷公益訴訟原告資格的共識，將傳統(tǒng)訴訟理論中“直接的利害關(guān)系”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺缮系睦﹃P(guān)系”，但是對原告資格的具體范圍還存在一定分歧。對此，本文主張，個人、行業(yè)協(xié)會、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不宜作為反壟斷民事公益訴訟原告，而檢察機(jī)關(guān)、消費(fèi)者組織則是提起反壟斷民事公益訴訟的適格主體。理由如下：（1）檢察機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)反壟斷案件線索、調(diào)查取證、專業(yè)技能等方面具有突出優(yōu)勢；檢察機(jī)關(guān)不牽涉行政利益和部門利益，天然地適合作為公共利益的代表，由檢察機(jī)關(guān)提起反壟斷公訴，是行使公益訴權(quán)的行為；檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域形成的公益訴訟經(jīng)驗可為反壟斷領(lǐng)域的檢察公益訴訟提供堅實(shí)支撐。（2）作為消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，消費(fèi)者組織具有突出的公益性職能。消費(fèi)者組織處于行業(yè)第一線，能夠敏銳地發(fā)現(xiàn)侵害不特定消費(fèi)者權(quán)益的反壟斷案件線索，并擁有可資利用的各種資源、豐富的公益訴訟經(jīng)驗，故有必要賦予其提起反壟斷公益訴訟的資格。

2.反壟斷民事公益訴訟的受案范圍

反壟斷民事公益訴訟與反壟斷民事訴訟（私益訴訟）的受案范圍并不一致，壟斷行為從廣義上可以分為經(jīng)濟(jì)性壟斷行為、行政性壟斷行為和國家壟斷行為，反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為主要為經(jīng)濟(jì)性壟斷行為（壟斷協(xié)議行為、濫用市場支配地位行為、經(jīng)營者集中行為）和行政性壟斷行為。從反壟斷法實(shí)施角度來看，反壟斷民事訴訟的對象為經(jīng)濟(jì)性壟斷行為，但是，經(jīng)營者集中申報審查制度屬于事前審查，其功能在于預(yù)防大市場力量的形成，經(jīng)營者集中發(fā)生時尚未產(chǎn)生排除、限制競爭效果，自然也不存在受到實(shí)際損失的受害人[3]。因此，反壟斷民事訴訟的受案范圍僅限于壟斷協(xié)議行為和濫用市場支配地位行為。那么，反壟斷民事公益訴訟是否也將經(jīng)營者集中行為排除在受案范圍之外呢？本文認(rèn)為，由于反壟斷公益訴訟具有突出的預(yù)防功能，反壟斷民事公益訴訟的受案范圍要大于反壟斷民事訴訟，適格原告可以對實(shí)施壟斷協(xié)議行為、濫用市場支配地位行為和經(jīng)營者集中行為的經(jīng)營者提起反壟斷公益訴訟③。

3.懲罰性賠償制度的引入

自美國《反托拉斯法》第一次引入懲罰性賠償制度以來，懲罰性賠償基本上已成為反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制的標(biāo)配性規(guī)定。然而，是對所有違法壟斷行為還是部分壟斷行為適用懲罰性賠償？是將懲罰性賠償金給原告還是劃歸公益性基金？對這些問題尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識。一方面，對于懲罰性損害賠償?shù)倪m用，可以根據(jù)反壟斷法中的行為違法認(rèn)定原則來區(qū)分，對運(yùn)用本身違法原則進(jìn)行分析的壟斷行為可以判處懲罰性賠償，對運(yùn)用合理原則進(jìn)行分析的壟斷行為不宜判處懲罰性賠償，因為前者具有較強(qiáng)的可責(zé)難性，理應(yīng)通過懲罰性賠償增強(qiáng)威懾效果[4]。另一方面，關(guān)于懲罰性賠償金的歸屬，懲罰性賠償金歸公益訴訟原告屬于利益激勵模式，有助于激勵私人執(zhí)行反壟斷法，但是，起訴人代表處于同一立場的主體起訴，卻獨(dú)自獲得所有懲罰性賠償金會造成事實(shí)上的不公平。較為合理的做法是：事前投訴或申訴的消費(fèi)者、提起私益訴訟后加入公益訴訟的消費(fèi)者可以獲得補(bǔ)償性賠償，而懲罰性賠償金則歸屬于相關(guān)公益性基金（反壟斷公益基金），用于賠償損失未得以填補(bǔ)的消費(fèi)者并為日后的反壟斷公益訴訟提供支持。

（三）尚未深入研究的反壟斷民事公益訴訟問題

尚未深入研究的問題主要有：反壟斷公益訴訟與行政執(zhí)法的銜接、公益公訴與公益私訴的順位、公益訴訟與私益訴訟的融合。

1.公益訴訟與行政執(zhí)法的銜接

反壟斷民事公益訴訟的啟動一般以反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)未開展行政執(zhí)法或行政執(zhí)法未能充分保護(hù)公共利益為前提。因為反壟斷民事公益訴訟和反壟斷行政執(zhí)法都是以維護(hù)公共利益為使命，在通過行政執(zhí)法手段使受損的公共利益得以恢復(fù)的情況下，自然沒有再提起反壟斷公益訴訟的緊迫性；只有在行政執(zhí)法程序未啟動或未能充分維護(hù)公共利益的情況下，適格主體才有提起公益訴訟的必要④。但反壟斷公益訴訟要設(shè)置什么樣的前置程序？民事公益訴訟與前置程序如何銜接？這些問題需要我們進(jìn)一步明確。

2.公益公訴與公益私訴的順位

一般而言，由公權(quán)主體提起的公益訴訟為公益公訴，由私權(quán)主體提起的公益訴訟為公益私訴。在反壟斷公益訴訟的適格原告為檢察機(jī)關(guān)和消費(fèi)者組織的情況下，檢察機(jī)關(guān)可以提起公益公訴，消費(fèi)者組織可以提起公益私訴⑤。但反壟斷公益訴訟與私益訴訟的關(guān)系如何？兩訴的順位如何安排？這些問題需要我們進(jìn)一步分析。

3.公益訴訟與私益訴訟的融合

公共利益與私人利益并不是非此即彼的關(guān)系，一種壟斷行為可能既侵害了公共利益也侵害了私人利益。對同一壟斷行為，可能存在公益訴訟和私益訴訟并存的情形。當(dāng)公益訴訟和私益訴訟均被提起的情況下，可否對兩訴合并審理、分別判決？若無法進(jìn)行合并審理，能否實(shí)現(xiàn)公益訴訟和私益訴訟既判力的雙向擴(kuò)張？這些疑問需要我們進(jìn)一步澄清。

二、反壟斷民事公益訴訟與行政執(zhí)法的銜接：前置程序設(shè)置

反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法在根本目的上具有“趨同性”，都具有維護(hù)公共利益的功能。因此，反壟斷民事公益訴訟一般不會與行政執(zhí)法同時進(jìn)行；而且，除非出現(xiàn)行政執(zhí)法未能充分保護(hù)公共利益的情況，行政執(zhí)法程序完成后也無必要再提起民事公益訴訟。為了平衡行政執(zhí)法與民事公益訴訟的關(guān)系，充分發(fā)揮行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢，我們建議為反壟斷民事公益訴訟設(shè)置一個督促反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)的程序。這種前置程序的設(shè)置既不同于美國直接提起訴訟的模式，也不同于日本審決前置的訴訟模式[5]。

（一）反壟斷民事公益訴訟為何要設(shè)置前置程序

反壟斷民事公益訴訟前置程序是在對受損的公共利益進(jìn)行公益訴訟救濟(jì)前，由檢察機(jī)關(guān)、消費(fèi)者組織等督促反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)啟動反壟斷調(diào)查的一種程序安排?；谛姓?zhí)法機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)的分工、專長，對涉及公共利益的反壟斷案件應(yīng)優(yōu)先通過行政執(zhí)法程序處理，在行政執(zhí)法程序失靈時再運(yùn)用公益訴訟程序進(jìn)行司法救濟(jì)。設(shè)置前置程序的主要理由如下：

1.貫徹法律分工實(shí)施原則，避免出現(xiàn)“司法代替行政執(zhí)法”

行政執(zhí)法與司法均是現(xiàn)代法律實(shí)施的重要方式，兩者應(yīng)各司其職、密切配合。法院不應(yīng)該代替行政機(jī)構(gòu)作出判斷，凡是在行政機(jī)構(gòu)權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)，都應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)自己完成[6]。反壟斷問題優(yōu)先由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)干預(yù)是由反壟斷法自身的特性決定的，在反壟斷法的制度構(gòu)成中，既有實(shí)體法制度，也有程序法制度，從而在制度實(shí)施上能夠?qū)崿F(xiàn)“自給自足”。行政執(zhí)法的優(yōu)勢和反壟斷法“自給自足”的特征，使得反壟斷法的實(shí)施更主要地體現(xiàn)在行政領(lǐng)域，涉及反壟斷法的許多糾紛并非在司法機(jī)關(guān)解決，這與傳統(tǒng)的刑法、民商法等方面的案件大量由司法機(jī)關(guān)審理有很大不同，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)部門法的現(xiàn)代性[7]。在公共利益保護(hù)上，行政執(zhí)法發(fā)揮著中堅力量的作用，當(dāng)行政執(zhí)法程序未啟動或未有效保護(hù)公共利益時，反壟斷公益訴訟的價值才得以彰顯。

2.發(fā)揮行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢，提高反壟斷法實(shí)施的科學(xué)性

從我國反壟斷制度的構(gòu)造來看，《反壟斷法》主要圍繞行政執(zhí)法進(jìn)行了程序設(shè)計，使得反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有獨(dú)特的優(yōu)勢，如擁有專門的執(zhí)法人員和法定的執(zhí)法權(quán)限，在調(diào)查取證過程中有國家強(qiáng)制力的保障，特別是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“三合一”之后，原來不同機(jī)構(gòu)的職能得以整合，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力有了較大提升。因此，相對于民事訴訟而言，專門機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法可能更為高效，也更有利于維護(hù)市場競爭秩序。

關(guān)于行政執(zhí)法與司法救濟(jì)的選擇，即使在反壟斷法非常發(fā)達(dá)的美國，目前也沒有足夠事實(shí)能夠證明法院在反壟斷法實(shí)施方面優(yōu)于行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)[6]。美國早在1890 年便制定了世界上第一部反壟斷法——《謝爾曼反托拉斯法》，我國《反壟斷法》則頒布于2007 年并實(shí)施于2008 年，兩者前后相隔將近120年。我國反壟斷法雖然說起步相對較晚但發(fā)展較快，行政執(zhí)法和司法工作也積累了豐富的經(jīng)驗，而且無論是案件數(shù)量、社會影響，還是案件的示范效果、威懾效力，經(jīng)行政執(zhí)法處理的反壟斷案件都要略勝一籌。即便是反壟斷案件交由人民法院進(jìn)行司法審查時，審理法院也通常對反壟斷行政執(zhí)法決定表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬豙8]。在反壟斷民事公益訴訟中設(shè)置督促執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)的審前程序，既是對行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)專業(yè)性的認(rèn)可，也是對其履行職責(zé)的一種監(jiān)督。

（二）反壟斷民事公益訴訟的前置程序如何設(shè)置

反壟斷行政執(zhí)法和反壟斷民事公益訴訟都具有保護(hù)公共利益的目的，基于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在保護(hù)公共利益方面的優(yōu)勢，反壟斷民事公益訴訟應(yīng)設(shè)置前置程序，盡可能使反壟斷行政執(zhí)法優(yōu)先于公益訴訟。這種前置程序?qū)z察機(jī)關(guān)和消費(fèi)者組織而言為訴前程序，對審判機(jī)關(guān)而言為審前程序。

（1）訴前程序。該程序是指檢察機(jī)關(guān)和消費(fèi)者組織督促反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)履行職責(zé)的程序。考慮到反壟斷行政執(zhí)法的優(yōu)越性，檢察機(jī)關(guān)或消費(fèi)者組織在向人民法院發(fā)起民事公益訴訟前，應(yīng)先向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出檢察建議或調(diào)查建議，督促反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)。在經(jīng)過一個合理期限后，行政執(zhí)法程序依然沒有啟動，檢察機(jī)關(guān)或消費(fèi)者組織可以向人民法院提起反壟斷公益訴訟。如全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》（以下簡稱《開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》）規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在提起公益訴訟前，“應(yīng)當(dāng)依法督促行政機(jī)關(guān)糾正違法行政行為、履行法定職責(zé)”⑥。這種前置程序不僅可以適用于行政公益訴訟，也應(yīng)當(dāng)適用于民事公益訴訟⑦。在反壟斷民事公益訴訟中，前置程序就是督促反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)履行職責(zé)的程序，這既可能體現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)的“檢察建議”，也可能體現(xiàn)為消費(fèi)者組織的“反壟斷調(diào)查建議”。實(shí)踐中，時常有專業(yè)人士向國家反壟斷局和國家市場監(jiān)督管理總局提交調(diào)查涉嫌壟斷行為的建議信，這種做法可以為消費(fèi)者組織的反壟斷調(diào)查建議所借鑒。

（2）審前程序。該程序是指人民法院受理反壟斷民事公益訴訟后將案件線索通報給執(zhí)法機(jī)關(guān)的程序。在登記立案制背景下，檢察機(jī)關(guān)或消費(fèi)者組織向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)出督促執(zhí)法的建議，只是提起反壟斷民事訴訟的必要而非充分條件，即使沒有經(jīng)過這一程序，人民法院也應(yīng)當(dāng)依法受理檢察機(jī)關(guān)或消費(fèi)者組織提起的反壟斷民事公益訴訟。但為了實(shí)現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的優(yōu)先執(zhí)法，反壟斷民事公益訴訟可以借鑒環(huán)境民事公益訴訟和消費(fèi)民事公益訴訟的做法，引入“案件線索通報”制度，人民法院在受理反壟斷民事公益訴訟后，應(yīng)將案件線索通報給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，由行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展核查并予以處理⑧。這一審前程序與訴前程序具有異曲同工之處，都具有督促反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)履行職責(zé)的功能。

三、反壟斷民事公益公訴與公益私訴的順位：公益私訴優(yōu)先

在檢察機(jī)關(guān)和消費(fèi)者組織都能提起反壟斷公益訴訟的情況下，檢察機(jī)關(guān)提起的反壟斷公益公訴和消費(fèi)者組織提起的公益私訴之間存在順序問題，即檢察機(jī)關(guān)直接提起公益訴訟還是優(yōu)先支持消費(fèi)者組織提起公益訴訟。反壟斷公益公訴與公益私訴順位的處理應(yīng)堅持公益私訴優(yōu)先原則，在消費(fèi)者組織缺位時，才由檢察機(jī)關(guān)提起反壟斷公益公訴。

（一）公益私訴優(yōu)先于公益公訴的理據(jù)

在反壟斷民事公益訴訟中，公益私訴優(yōu)先于公益公訴的安排，可以發(fā)揮消費(fèi)者組織的特殊職能，實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)公益訴權(quán)行使的謙抑性，同時也是對現(xiàn)行環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)等民事公益訴訟實(shí)踐經(jīng)驗的借鑒。

首先，消費(fèi)者組織主要職責(zé)的公益性。消費(fèi)者組織以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為使命，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮著其他主體不可替代的作用。反壟斷法視域下的“保護(hù)消費(fèi)者”，可以是指通過保護(hù)競爭機(jī)制不受扭曲來發(fā)揮市場機(jī)制優(yōu)化資源配置的作用，從而使經(jīng)濟(jì)效率提高并惠及全體消費(fèi)者，也可以只是指在具體交易場合保護(hù)特定消費(fèi)者利益不受損害[9]。從反壟斷法保護(hù)的對象來看，無論是直接還是間接受到壟斷行為侵害的經(jīng)營者和消費(fèi)者都應(yīng)得到反壟斷法保護(hù)，當(dāng)間接受害人尤其是消費(fèi)者群體的利益受損時，由消費(fèi)者組織提起公益訴訟最契合消費(fèi)者組織的職能。

其次，檢察機(jī)關(guān)公益訴權(quán)行使的謙抑性。檢察機(jī)關(guān)依法履行法律監(jiān)督職能的定位和檢察權(quán)的謙抑性決定了檢察機(jī)關(guān)公益訴權(quán)的謙抑性，這種謙抑性又決定了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟順位的后置性。檢察機(jī)關(guān)在取證、承擔(dān)訴訟成本、專業(yè)人員和專業(yè)知識等方面具有明顯優(yōu)勢，但由檢察機(jī)關(guān)作為原告參加訴訟可能與其法律監(jiān)督職能相沖突，而且具有濃厚公權(quán)色彩的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟還可能有違民事訴訟的“兩造平等”原則，因此檢察機(jī)關(guān)提起反壟斷民事公益公訴是對消費(fèi)者組織公益私訴的補(bǔ)充，發(fā)揮著兜底性救濟(jì)的作用。

再次，立法和司法實(shí)踐中公益私訴的優(yōu)先性。公益公訴與公益私訴的順位問題源于相關(guān)立法同時賦予公權(quán)主體和私權(quán)主體以公益訴訟原告資格。為了化解公益公訴和公益私訴的順位沖突，《開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》與《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，人民檢察院應(yīng)優(yōu)先督促、支持消費(fèi)者組織提起公益訴訟⑨。在環(huán)境保護(hù)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)公益訴訟實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)一直堅持公益私訴優(yōu)先原則，這種規(guī)則同樣可以適用于反壟斷公益訴訟中。

（二）公益私訴與公益公訴順位沖突的規(guī)則

我國將來的反壟斷民事公益訴訟司法解釋應(yīng)明確規(guī)定公益公訴與公益私訴的順位。作為公益“公訴人”的檢察機(jī)關(guān)首先支持消費(fèi)者組織提起反壟斷公益私訴，只有在消費(fèi)者組織不愿、不敢或不能提起公益私訴的情況下，才由檢察機(jī)關(guān)提起公益公訴。為了實(shí)現(xiàn)公益私訴適格原告的訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮訴前公告程序的作用，經(jīng)過訴前公告程序仍無其他適格主體起訴時，檢察機(jī)關(guān)方可提起公益訴訟⑩。

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)支持消費(fèi)者組織提起公益訴訟。由于壟斷行為的實(shí)施者多為具有一定市場勢力的大型企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)，消費(fèi)者組織在搜證、取證、應(yīng)訴等方面都會面臨一定障礙，所以，消費(fèi)者組織在提起公益訴訟的同時，可以申請檢察機(jī)關(guān)支持起訴。檢察機(jī)關(guān)通常會在履行公益訴訟監(jiān)督職責(zé)中發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索后發(fā)布訴前公告，并對愿意提起公益訴訟的消費(fèi)者組織進(jìn)行支持。在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)對公益訴訟的支持可以由一家檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行，也可以由不同檢察機(jī)關(guān)共同進(jìn)行，其支持公益訴訟的方式主要有提供法律咨詢、協(xié)助調(diào)查取證、出具法律意見書等。

檢察機(jī)關(guān)除支持公益私訴外，還要對公益私訴進(jìn)行監(jiān)督。由于反壟斷法更多體現(xiàn)國家干預(yù)與社會公益性，私權(quán)主體訴權(quán)的處分受到一定限制，不應(yīng)像民事訴訟一樣可自由撤訴、適用調(diào)解等。在反壟斷公益訴訟中，凡事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、明顯違反法律法規(guī)、損害國家與社會經(jīng)濟(jì)利益的案件一般不允許撤訴，對涉及國家和社會公共經(jīng)濟(jì)利益的公訴案件一般不適用調(diào)解。在公益私訴進(jìn)行的過程中，如果消費(fèi)者組織怠于保護(hù)公共利益而申請撤訴，人民法院出具了準(zhǔn)許撤訴裁定書，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對裁定進(jìn)行抗訴。

四、反壟斷民事公益訴訟與私益訴訟的融合：效力雙向擴(kuò)張

公共利益雖然有別于私人利益，但兩者之間并非非此即彼的關(guān)系，大多數(shù)情況下公共利益與私人利益呈現(xiàn)相互交織的狀態(tài)。公益訴訟和私益訴訟的原告訴求混同、案件事實(shí)基礎(chǔ)相通、舉證證明范圍重疊，決定了兩類訴訟的效力雙向擴(kuò)張和訴訟程序融合的可能。在反壟斷案件中，壟斷行為可能既侵害了消費(fèi)者和特定競爭者的利益，也損害了公平有序的市場競爭秩序，即同時侵害私人利益和公共利益。私人利益和公共利益的交織，決定了難以將救濟(jì)私人利益損害的私益訴訟與救濟(jì)公共利益損害的公益訴訟截然分開。當(dāng)反壟斷公益訴訟審理結(jié)束后再提起私益訴訟，公益訴訟的既判力可以向私益訴訟擴(kuò)張；但當(dāng)反壟斷私益訴訟審理結(jié)束后再提起公益訴訟，私益訴訟的既判力尚無法向公益訴訟擴(kuò)張。而且，當(dāng)反壟斷公益訴訟審理結(jié)束前提起私益訴訟或者反壟斷私益訴訟審理結(jié)束前提起公益訴訟時，還涉及兩類訴訟合并審理的問題。

（一）反壟斷公益訴訟審理結(jié)束后再提起私益訴訟：既判力單向擴(kuò)張

既判力擴(kuò)張也稱為訴訟效力擴(kuò)張，是指為節(jié)約有限的司法資源，將生效司法裁判的法律效力擴(kuò)張適用于因同一損害事實(shí)而提起的訴訟。既判力的雙向擴(kuò)張是指公益訴訟的法律效力可以向私益訴訟擴(kuò)張，私益訴訟的法律效力也可以向公益訴訟擴(kuò)張。既判力的單向擴(kuò)張是指公益訴訟的法律效力可以向私益訴訟擴(kuò)張，但私益訴訟的法律效力不可以向公益訴訟擴(kuò)張。

公益訴訟的既判力向私益訴訟的單向擴(kuò)張已經(jīng)得到我國相關(guān)立法的確認(rèn)，并在實(shí)踐中有效運(yùn)行。以現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟和消費(fèi)民事公益訴訟為例?，在公益訴訟先審理結(jié)束的情況下，對公益訴訟已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，因同一損害事實(shí)提起私益訴訟的原告、被告均無需再舉證證明，除非存在相反證據(jù)足以推翻先前公益訴訟的認(rèn)定；對公益訴訟認(rèn)定的違法行為、賠償責(zé)任等，因同一損害事實(shí)提起私益訴訟的原告主張適用的，人民法院應(yīng)予支持，除非存在相反證據(jù)足以推翻公益訴訟的認(rèn)定，但是被告主張直接適用對其有利認(rèn)定的，仍要承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任?？梢?，這里的既判力擴(kuò)張是有條件的，以有利于公益訴訟原告為原則。

在反壟斷法實(shí)施過程中，由于反壟斷私人實(shí)施進(jìn)程的推進(jìn)十分困難，我們同樣有必要對先行審理結(jié)束的公益訴訟的既判力進(jìn)行擴(kuò)張，使得因同一損害事實(shí)提起的私益訴訟能夠援引公益訴訟認(rèn)定的事實(shí)、違法行為和賠償責(zé)任。關(guān)于反壟斷私人實(shí)施案件，相比《反壟斷法》實(shí)施之初，原告勝訴案件雖有所增加，但是總體勝訴率依然很低。幾乎所有原告敗訴的案件均與證據(jù)不足有關(guān)，這也反映了反壟斷民事訴訟的最大困難所在。因此，無論是出于借鑒環(huán)境公益訴訟和消費(fèi)者公益訴訟既判力擴(kuò)張的經(jīng)驗，還是為了避免司法資源浪費(fèi)，我們應(yīng)當(dāng)在未來的反壟斷公益訴訟制度中引入既判力擴(kuò)張理論。

（二）反壟斷私益訴訟審理結(jié)束后再提起公益訴訟：既判力反向擴(kuò)張

效力擴(kuò)張理論的引入使判決效力適用于因同一侵害事實(shí)而引起的所有受害者，能使判決的功能得到最大限度發(fā)揮，最大范圍地保護(hù)受害人。既判力擴(kuò)張不僅在理論上具有可行性，在司法實(shí)踐中也得到了驗證。公益訴訟的既判力向私益訴訟的擴(kuò)張，為私益訴訟既判力向公益訴訟的反向擴(kuò)張?zhí)峁┝死碚摶A(chǔ)、積累了實(shí)踐經(jīng)驗，為實(shí)現(xiàn)公益訴訟和私益訴訟既判力的雙向擴(kuò)張創(chuàng)造了條件。

在反壟斷法實(shí)施過程中，因壟斷行為而遭受損失的經(jīng)營者和消費(fèi)者，可以向壟斷行為的實(shí)施者提起民事訴訟。當(dāng)這種反壟斷私益訴訟審理結(jié)束后，如果適格原告因同一損害事實(shí)提起公益訴訟，在先私益訴訟的既判力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張適用于公益訴訟。其主要理由如下：（1）私益訴訟與公益訴訟存在重合的事實(shí)基礎(chǔ)。私益訴訟和公益訴訟之間既判力的擴(kuò)張，是基于兩訴存在一部分重合的事實(shí)基礎(chǔ)。公益訴訟既判力向私益訴訟的單向擴(kuò)張正是源自這種重合的事實(shí)基礎(chǔ)，而私益訴訟既判力向公益訴訟的反向擴(kuò)張也是如此，重合的事實(shí)基礎(chǔ)使得私益訴訟既判力向公益訴訟的反向擴(kuò)張具有了合法性和合理性。（2）私益訴訟既判力向公益訴訟擴(kuò)張可以提高訴訟效率。反壟斷訴訟耗時費(fèi)力、訴訟成本較高，允許公益訴訟中援引私益訴訟生效判決中認(rèn)定的事實(shí)，可以有效避免案件重復(fù)審理；單向擴(kuò)張并不符合訴訟效率理論，否認(rèn)私益訴訟既判力向公益訴訟擴(kuò)張將導(dǎo)致事實(shí)和證據(jù)認(rèn)定上的重復(fù)操作，這不僅是對寶貴司法資源的無謂消耗，也會使訴訟效率大打折扣。（3）私益訴訟既判力向公益訴訟擴(kuò)張有助于實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)果的統(tǒng)一。當(dāng)因同一損害事實(shí)提起的私益訴訟和公益訴訟分別對事實(shí)、違法行為、賠償責(zé)任等進(jìn)行認(rèn)定的情況下，由于裁判標(biāo)準(zhǔn)的差異，同一事實(shí)可能出現(xiàn)完全不同的結(jié)果，甚至?xí)?yán)重影響司法公信力。為了避免反壟斷訴訟中出現(xiàn)“同案不同判”，應(yīng)允許公益訴訟和私益訴訟既判力的雙向擴(kuò)張。

但需要注意的是，由于反壟斷民事私益訴訟的訴訟請求通常不會涉及公共利益，私益訴訟的救濟(jì)措施相應(yīng)地窄于公益訴訟，在反壟斷民事私益訴訟中，原告能夠獲得針對非法行為的禁令，但是他們不應(yīng)該被允許獲得結(jié)構(gòu)性救濟(jì)，例如資產(chǎn)剝離，或企業(yè)分拆[10]。因此，私益訴訟既判力向公益訴訟的擴(kuò)張有時并不能滿足公益訴訟的訴求。

（三）公益訴訟與私益訴訟并行且均未審結(jié)：合并審理或效力擴(kuò)張

在一種類型的訴訟未審結(jié)而另一種類型的訴訟被提起的情形下，公益訴訟和私益訴訟的融合主要體現(xiàn)在三個方面：一是在反壟斷公益訴訟已經(jīng)提起而尚未審結(jié)的情形下，私益訴訟的原告可以申請加入反壟斷公益訴訟中，提出賠償自己財產(chǎn)損失的訴訟請求。兩訴的順位為：先審理公益訴訟，再審理私益訴訟，公益訴訟的既判力（效力）向私益訴訟擴(kuò)張。二是在反壟斷私益訴訟已經(jīng)提起而尚未審結(jié)的情形下，公益訴訟的原告可以申請加入反壟斷私益訴訟中，提出保護(hù)公共利益的訴訟請求。訴的合并規(guī)則允許民事公益訴訟的原告直接加入私益訴訟中，提出保護(hù)公共利益的訴訟請求[11]。兩訴的順位為：合并審理，分別判決；如果存在充分的證據(jù)表明對私益的救濟(jì)較為迫切，法院可以優(yōu)先審理私益訴訟，此時私益訴訟的既判力向公益訴訟擴(kuò)張；私益訴訟原告可以申請優(yōu)先審理公益訴訟，此時公益訴訟的既判力向私益訴訟擴(kuò)張。三是反壟斷公益訴訟與私益訴訟同時提起。兩訴的順位為：合并審理，分別判決；但私益訴訟原告可以申請優(yōu)先審理公益訴訟，此時公益訴訟的既判力向私益訴訟擴(kuò)張[12]。

在反壟斷公益訴訟和私益訴訟合并審理的情形下，對兩訴的融合救濟(jì)，一要突破法院級別管轄的限制。訴的合并規(guī)則為反壟斷公益訴訟和私益訴訟合并審理提供了程序性方案，但要真正實(shí)現(xiàn)兩訴的合并審理，還要突破法院級別管轄的障礙。為此，可以根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，通過管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的方式實(shí)現(xiàn)將環(huán)境公益私益訴訟歸于同一法院合并審理的目的[13]。二要注重提升法院審理的效率。反壟斷公益訴訟與私益訴訟的合并審理增加了法院審理的難度，為了促進(jìn)糾紛的快速解決，可以引入域外的中間判決制度。中間判決，是指法院在作出終局判決之前，為解決當(dāng)事人之間關(guān)于特定案件的某些爭點(diǎn)所作的判決。在一些爭點(diǎn)較多、案情復(fù)雜的案件中，法官可以事先指揮當(dāng)事人集中對部分爭點(diǎn)展開舉證與辯論，并對這部分爭點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)和確認(rèn)。從法律效力上看，中間判決雖不具有既判力和執(zhí)行力，但對終局判決具有預(yù)決力。中間判決對于及時厘清反壟斷案件事實(shí)、提高反壟斷訴訟效率具有重要意義。

五、結(jié)語

我國新修訂的《反壟斷法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以向人民法院提起民事公益訴訟，排除了消費(fèi)者組織提起反壟斷公益訴訟的原告資格，這種規(guī)則設(shè)計與理論界和實(shí)務(wù)界對反壟斷公益訴訟制度的期待有偏差。為了發(fā)揮消費(fèi)者組織的公益性職能、構(gòu)建完整的反壟斷公益訴訟制度，條件成熟時《反壟斷法》應(yīng)賦予消費(fèi)者組織民事公益訴訟原告資格。當(dāng)下，我國應(yīng)盡快制定反壟斷民事公益訴訟司法解釋，明確反壟斷民事公益訴訟的啟動標(biāo)準(zhǔn)、厘定反壟斷公益訴訟的受案范圍、規(guī)定反壟斷公益訴訟的舉證責(zé)任、明晰反壟斷損害的責(zé)任承擔(dān)方式。與此同時，對反壟斷民事公益訴訟與行政執(zhí)法的銜接、反壟斷民事公益公訴與公益私訴的順位、反壟斷民事公益訴訟與私益訴訟的融合等問題作出規(guī)定，以制度供給推動反壟斷法的有效實(shí)施。

注釋：

①反壟斷民事訴訟和反壟斷行政訴訟共同構(gòu)成了我國《反壟斷法》的司法救濟(jì)方式，但狹義上的司法救濟(jì)方式僅指反壟斷民事訴訟。

②公共利益是一個具有不確定性的概念，本文中公共利益主要是指不特定的消費(fèi)者的利益、作為一個整體的消費(fèi)者的利益，具體包括消費(fèi)者的自由選擇權(quán)、公平交易權(quán)、現(xiàn)實(shí)利益和期待利益。

③對于經(jīng)過經(jīng)營者集中申報審查程序的經(jīng)營者集中，可以通過行政復(fù)議和行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)；對于未依法申報并獲許可的經(jīng)營者集中和未達(dá)到經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的“扼殺式”并購，可以通過反壟斷民事公益訴訟進(jìn)行救濟(jì)。

④如阿里巴巴、美團(tuán)實(shí)施“二選一”壟斷行為案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)并未依據(jù)《反壟斷法》對經(jīng)營者處以“沒收違法所得”，可能致使公共利益不能得到充分保護(hù)。

⑤從嚴(yán)格意義上來講，根據(jù)社會組織與公共利益的關(guān)聯(lián)程度，社會組織提起的公益訴訟包括公益公訴和公益私訴。為了聚焦于不同程序之間沖突與協(xié)調(diào)的研究，本文將消費(fèi)者組織提供的公益訴訟歸類為公益私訴。

⑥2015 年第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》，其中規(guī)定：“試點(diǎn)工作應(yīng)當(dāng)穩(wěn)妥有序，遵循相關(guān)訴訟制度的原則。提起公益訴訟前，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法督促行政機(jī)關(guān)糾正違法行政行為、履行法定職責(zé)，或者督促、支持法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織提起公益訴訟。”

⑦目前，這種督促執(zhí)法機(jī)構(gòu)履行職責(zé)的訴前程序僅規(guī)定在檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟中，如2015年最高人民檢察院公布的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》規(guī)定：“在提起行政公益訴訟之前，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先行向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書后一個月內(nèi)依法辦理，并將辦理情況及時書面回復(fù)檢察機(jī)關(guān)?！笨紤]到反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的特殊地位，建議在反壟斷民事公益訴訟中引入該訴前程序。

⑧2014 年最高人民法院、民政部、環(huán)境保護(hù)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于貫徹實(shí)施環(huán)境民事公益訴訟制度的通知》第三條：“人民法院受理環(huán)境民事公益訴訟后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通報對被告行為負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的環(huán)境保護(hù)主管部門。環(huán)境保護(hù)主管部門收到人民法院受理環(huán)境民事公益訴訟案件線索后，可以根據(jù)案件線索開展核查；發(fā)現(xiàn)被告行為構(gòu)成環(huán)境行政違法的，應(yīng)當(dāng)依法予以處理，并將處理結(jié)果通報人民法院。”2016年通過、2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第六條：“人民法院受理消費(fèi)民事公益訴訟案件后，應(yīng)當(dāng)公告案件受理情況，并在立案之日起十日內(nèi)書面告知相關(guān)行政主管部門?！?/p>

⑨2018年通過、2020年修正的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十三條：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)，食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等損害社會公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公告期間為三十日。公告期滿，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織、英雄烈士等的近親屬不提起訴訟的，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院辦理侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的民事公益訴訟案件，也可以直接征詢英雄烈士等的近親屬的意見?！?/p>

⑩2015年最高人民檢察院公布的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)在提起民事公益訴訟之前，應(yīng)當(dāng)依法督促或者支持法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織提起民事公益訴訟。法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織應(yīng)當(dāng)在收到督促或者支持起訴意見書后一個月內(nèi)依法辦理，并將辦理情況及時書面回復(fù)檢察機(jī)關(guān)?！?/p>

?《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第三十條：“已為環(huán)境民事公益訴訟生效裁判認(rèn)定的事實(shí)，因同一污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為依據(jù)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定提起訴訟的原告、被告均無需舉證證明，但原告對該事實(shí)有異議并有相反證據(jù)足以推翻的除外……被告主張直接適用對其有利的認(rèn)定的，人民法院不予支持，被告仍應(yīng)舉證證明?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十六條：“已為消費(fèi)民事公益訴訟生效裁判認(rèn)定的事實(shí)，因同一侵權(quán)行為受到損害的消費(fèi)者根據(jù)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定提起的訴訟，原告、被告均無需舉證證明，但當(dāng)事人對該事實(shí)有異議并有相反證據(jù)足以推翻的除外……被告主張直接適用對其有利認(rèn)定的，人民法院不予支持，被告仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)舉證證明責(zé)任?！?/p>