趙曉波（江蘇省宿遷市公安局，江蘇 宿遷 223800）

沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，在權(quán)利本位社會中，維權(quán)成為人們保障權(quán)利的普遍方式，然而維權(quán)獲刑的案件也屢有發(fā)生。如2009 年的郭利案，被告人因提出高額索賠而被判敲詐勒索罪，二審和再審均維持原判，2015 年5 月廣東省高院以“郭利有權(quán)提出民事賠償，因受損情況不清，不宜以賠償數(shù)額超過標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定非法占有”為由，對郭利敲詐勒索案改判無罪。①參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法審監(jiān)刑再字第19 號刑事判決書。圍繞著郭利案所產(chǎn)生的爭論說明，社會公眾和司法機(jī)關(guān)對維權(quán)與敲詐勒索罪的界限存在疑惑，即對有權(quán)利基礎(chǔ)的索賠行為，應(yīng)當(dāng)如何判斷是行使正當(dāng)權(quán)利還是敲詐勒索？

一、非法占有目的的功能

我國《刑法》第274 條規(guī)定：“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。學(xué)界通說認(rèn)為敲詐勒索罪是以非法占有為目的，對公私財(cái)物的所有人、保管人使用威脅或者要挾的方法勒索公私財(cái)物的行為。然而問題在于，非法占有是否就是學(xué)者所解釋的不合法地占有？[1]抑或者僅僅是指“非法占有目的由‘排除意思’與‘利用意思’構(gòu)成，排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思”？[2]957

（一）非法占有目的的規(guī)范性

通說認(rèn)為，敲詐勒索罪與其他財(cái)產(chǎn)型犯罪一樣，應(yīng)當(dāng)具有非法占有目的。從犯罪構(gòu)成上看，構(gòu)成要件由客觀構(gòu)成要件要素和主觀構(gòu)成要件要素兩部分組成。主觀構(gòu)成要件要素表征的是行為人的心理、意志，通常是故意。非法占有目的從屬于故意并且是一種特殊的故意，而并沒有超過故意的內(nèi)涵。[3]從實(shí)質(zhì)角度看，目的是致力于從結(jié)果發(fā)生中獲得利益的意志力，而故意則更多表征對結(jié)果本身發(fā)生的認(rèn)知和追求。在財(cái)產(chǎn)型犯罪中，非法占有目的不僅要求對行為結(jié)果的認(rèn)知，更要求行為人從結(jié)果中追求滿足其“排除”與“利用”意思的意志，將犯罪的心理意志從概括的故意限縮為非法占有目的，因而非法占有是主觀的構(gòu)成要件要素。[4]社會生活中存在許多侵害他人權(quán)益的行為，比如違約、民事欺詐等，刑法作為一種最嚴(yán)厲的調(diào)整機(jī)制，其針對的是嚴(yán)重的危害社會的行為，在刑法謙抑性原則下，立法者將財(cái)產(chǎn)型犯罪限定在行為人主觀上具有非法占有目的的場合，限制了財(cái)產(chǎn)型犯罪的入罪范圍，非法占有目的成為認(rèn)定敲詐勒索罪的關(guān)鍵。[5]

非法占有目的是一種特殊的故意。有學(xué)者認(rèn)為非法占有目的并非是取得型財(cái)產(chǎn)犯罪獨(dú)立的主觀構(gòu)成要件要素，而主張廢除。[6]實(shí)際上，犯罪行為的社會危害性應(yīng)當(dāng)是主觀惡性與客觀惡性的統(tǒng)一，只有客觀上具有法益侵害的事實(shí)，主觀上又具有法益侵害的罪過，才可能具有社會危害性。[7]在犯罪論中，不法性的判斷依據(jù)不僅包括客觀主義下行為人行為的法益侵害性，也包括主觀主義下的主觀惡性，堅(jiān)持主觀主義與客觀主義二元論。[8]因此，在目的犯違法性判斷上，犯罪行為既包括主觀方面，也包括客觀方面，將二者絕對對立或者盲目混同都不全面。[9]這種主觀的違法性通常是故意，然而故意只是一種概括的主觀構(gòu)成要件要素，在特殊情形下，犯罪構(gòu)成不僅要求概括的故意，還要求具體的故意即犯罪目的，英美判例將其稱為特殊的故意，用于特殊情形下罪與非罪、此罪與彼罪的判斷。[4]

非法占有目的是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。在討論非法占有目的時(shí)，無論是“排除的意思”還是“利用的意思”，都只是在描述“占有”這一事實(shí)層面的內(nèi)涵。以是否需要進(jìn)行價(jià)值判斷為標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成要件要素分為描述的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素。德日早期刑法理論認(rèn)為構(gòu)成要件是中立的，并不包含價(jià)值判斷，但M.E.邁耶發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件要素基本是描述性的，僅憑感官的知覺即可理解，因而不包括價(jià)值評價(jià)，但如果構(gòu)成要件中包含了某種規(guī)范的要素，則需要在構(gòu)成要件符合性階層就事先對違法性進(jìn)行價(jià)值評價(jià)，[10]這種需要進(jìn)行事先的價(jià)值評價(jià)或者價(jià)值判斷的要素即為規(guī)范的構(gòu)成要件要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素緣于立法者在法條表述時(shí)無法窮盡所有具體的違法行為，而是借助價(jià)值評價(jià)的方式使違法行為類型化，因而在司法中，對構(gòu)成要件符合性的判斷需要依據(jù)特定的價(jià)值取向，以某種規(guī)范為前提理解構(gòu)成要件要素，這一規(guī)范前提，通常包括法律的評價(jià)要素、經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素以及社會的評價(jià)要素。[11]實(shí)際上，刑法中所稱的占有，是一種值得刑法保護(hù)的事實(shí)上和平狀態(tài)，是為法律所吸收的社會關(guān)系，因此，刑法中的占有并非是一種描述性的概念，其所揭示的也不僅僅是占有的事實(shí)狀態(tài)，還包括其背后的社會關(guān)系以及規(guī)范保護(hù)目的，是一種規(guī)范性構(gòu)成要件要素。[12]因此，刑法中的非法占有目的實(shí)際上是一種違反法定分配秩序而獲取利益的行為。

（二）非法占有目的的否定

首先，對權(quán)利的合理信賴阻卻違法性。通過上文論述得知非法占有目的是一種特殊的主觀故意，是構(gòu)成要件要素。在敲詐勒索罪的認(rèn)定中，如果其行為不具有故意，則一定不具有非法占有目的，同時(shí)也在構(gòu)成要件符合性階段否定了敲詐勒索罪的認(rèn)定。

刑罰具有嚴(yán)厲性，出于對刑罰的限制，違法性認(rèn)識的有無影響罪責(zé)的判斷。長期以來，德日刑法理論中違法性認(rèn)識不要說占據(jù)支配地位，認(rèn)為危害結(jié)果是歸責(zé)的核心要件，不考慮行為人是否具有違法性認(rèn)識。[13]現(xiàn)代違法性認(rèn)識不要說則認(rèn)為責(zé)任是對行為人的評價(jià)，基于行為人的心理事實(shí)，只有在行為人的動(dòng)機(jī)與法律效果發(fā)生沖突時(shí)，行為人才能被譴責(zé)，進(jìn)而發(fā)展出“客觀違法、主觀責(zé)任”的二分法。[14]然而違法性認(rèn)識是一種價(jià)值評價(jià)，需要一定的標(biāo)準(zhǔn)作為規(guī)范判斷的前提，而不能僅僅以事實(shí)作為評價(jià)基礎(chǔ)，因此，主張違法性認(rèn)識必要說的規(guī)范責(zé)任論逐漸被接受，該說認(rèn)為違法性認(rèn)識是罪責(zé)的規(guī)范評價(jià)要素，只有具備違法性認(rèn)識才能對行為人進(jìn)行相應(yīng)的歸責(zé)。[15]日本學(xué)者亦將故意區(qū)分為構(gòu)成要件故意與責(zé)任的故意，與構(gòu)成要件故意基于對客觀事實(shí)的認(rèn)知不同，責(zé)任的故意則基于行為人對規(guī)范評價(jià)的認(rèn)知而違反制裁規(guī)范，為違法性提供基礎(chǔ)的事實(shí)認(rèn)知。[16]149-176換言之，沒有責(zé)任的故意，就不具有違法性。這是因?yàn)?，刑法的目的在于消除行為人的人身危險(xiǎn)性，如果行為人沒有違法性認(rèn)識，甚至行為人基于合理信賴實(shí)施某一行為，則沒有必要科以刑罰。[17]323-328隨著我國《民法典》對自助行為的認(rèn)可，實(shí)際上承認(rèn)了行為人通過自己的力量救濟(jì)自己權(quán)利行為的合法性。[18]行為人基于對民法規(guī)定的信任，實(shí)施自助行為索要賠償，其本質(zhì)是法的遵守，而非法的違反。

其次，受限制的權(quán)利不被優(yōu)先保護(hù)。由于非法占有目的是一種規(guī)范的構(gòu)成要件要素，在對占有目的進(jìn)行價(jià)值判斷中，應(yīng)充分衡量沖突權(quán)利的價(jià)值選擇。既然非法占有目的是一種違反法定分配秩序的行為，若行為人建立占有后，法定分配規(guī)則對此種占有認(rèn)可度較高，應(yīng)認(rèn)為其為合法的占有，更保守地說，至少不認(rèn)為是非法占有。[19]

我國刑法雖未明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)型犯罪中的非法占有目的，但在具體的財(cái)產(chǎn)型犯罪中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同罪名的本質(zhì)，添加不成文構(gòu)成要件要素或者限制不成文構(gòu)成要件要素，賦予非法占有目的在不同罪名下的不同含義。[20]敲詐勒索罪所侵犯的法益是修正的本權(quán)，即一般情形下，所有權(quán)與占有權(quán)是一致的，而在所有權(quán)與占有權(quán)相分離的情形下，占有權(quán)不能對抗所有權(quán)。然而修正本權(quán)說仍有無法解釋的問題，比如盜竊被依法扣押的、被司法機(jī)關(guān)占有的自己的財(cái)產(chǎn)，或者盜竊借給他人的財(cái)產(chǎn)后依然向他人主張返還原物請求權(quán)的，依然構(gòu)成盜竊罪。其原因在于，此時(shí)的所有權(quán)針對占有的優(yōu)勢地位受到約束，而刑法優(yōu)先保護(hù)的所有權(quán)也應(yīng)受到合理限制，因此，刑法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)占有。[21]換言之，如果所有權(quán)或本權(quán)受到某種權(quán)利的合理限制時(shí)，那么行使這項(xiàng)權(quán)利行為的本身就不具有非法占有目的。索賠本質(zhì)是一種請求權(quán)，所謂請求權(quán)，實(shí)際上是法秩序在面對符合一定構(gòu)成要件的事實(shí)時(shí)，已經(jīng)命令相對人作為或者不作為，但同時(shí)，也將這一命令交由權(quán)利人來宣布，至于權(quán)利人是否宣布該項(xiàng)命令，則并不苛求。[22]

在消費(fèi)索賠中，經(jīng)營者侵權(quán)行為引起了消費(fèi)者索賠行為，一方面經(jīng)營者以侵害消費(fèi)者整體利益獲得的收益屬于違法所得，在某種程度上講并不受法律保護(hù)；另一方面，消費(fèi)者具有返還價(jià)款請求權(quán)，支付違約金、賠償金以及懲罰性賠償請求權(quán)，至少也是根據(jù)合同的根本違約引起的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。因此在法律上，經(jīng)營者對其違法所得的所有權(quán)不得對抗消費(fèi)者對經(jīng)營者的返還原物請求權(quán)或者賠償請求權(quán)，相對于消費(fèi)者返還原物請求權(quán)或者賠償請求權(quán)，作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，經(jīng)營者的所有權(quán)不再是法益保護(hù)的客體。[2]957因此，索賠人擁有請求權(quán)時(shí)，被索賠人的權(quán)利已經(jīng)受到索賠人請求權(quán)的限制，相對于索賠人而言，不被優(yōu)先保護(hù)。

二、非法占有目的司法推定的異化

實(shí)體上的非法占有目的需經(jīng)由程序上的證明規(guī)則加以證明。然而非法占有目的是一個(gè)主觀超過要素，沒有相應(yīng)的客觀行為能與之相對應(yīng)而予以證明，因而在刑事訴訟程序中需要借助刑事推定的規(guī)則推定非法占有目的的存在。作為一種法律制度，各主要法律體系都承認(rèn)推定是一種有效的事實(shí)認(rèn)定機(jī)制，承認(rèn)相同或者類似的適用規(guī)則，[23]然而當(dāng)下對非法占有目的的司法推定未遵循推定的適用規(guī)則，難以達(dá)到邏輯自洽。

（一）推定的內(nèi)涵與外延

敲詐勒索罪中，作為構(gòu)成要件要素之一的非法占有目的是一種純主觀的心理活動(dòng)，證明難度較大，卻不得不認(rèn)定。為了打破這種真?zhèn)尾幻鞯慕┚?，在證明方法上采取刑事推定技術(shù)，降低控方的證明難度，增加辯方的證明義務(wù)。[24]刑事推定的基本邏輯為“A 事實(shí)為真時(shí)，B 事實(shí)通常為真”，其實(shí)質(zhì)是根據(jù)已知事實(shí)得出推定事實(shí)。需要明確的是，這種推理并非是能得出必然結(jié)果的演繹推理，而是一種大概率為真的歸納推理。但這種法律關(guān)系并非隨意推定，而是對具有刑法意義的個(gè)別現(xiàn)象進(jìn)行共性抽象、歸類，進(jìn)而又在此抽象、歸類的前提下予以個(gè)別解釋或者運(yùn)用的刑法認(rèn)知思維。[25]換句話說，作為推理大前提的“A 事實(shí)為真時(shí)，B 事實(shí)通常為真”的認(rèn)知，要結(jié)合常理和生活經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用類型化思維，抽象、歸納出“A 事實(shí)為真時(shí)，B事實(shí)通常為真”的規(guī)律。[26]

推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)是非構(gòu)成要件事實(shí)。目的犯是一種主客觀不一致、主觀要件“溢出”客觀要件的犯罪形式，德國理論稱之為“縮短的二行為犯”，其本質(zhì)是將二個(gè)行為縮短為一個(gè)行為，將第二個(gè)行為作為追求第二個(gè)目的而予以刑法規(guī)制。[27]吳貴森教授將目的犯的構(gòu)造理解為：“將直接故意的意志稱為目的Ⅰ，將特定的目的稱為目的Ⅱ，將本罪的構(gòu)成要件行為稱為行為Ⅰ，實(shí)現(xiàn)特定目的所需實(shí)施的行為稱為行為Ⅱ。目的Ⅰ包含在故意之中，與行為Ⅰ在構(gòu)成上形成對應(yīng)的關(guān)系；行為Ⅱ并非本罪的構(gòu)成要件，行為Ⅱ不一定要付諸實(shí)施”，認(rèn)為“目的可能是超越客觀構(gòu)成要件的，也可能包含于客觀的行為之中”，并進(jìn)一步分析“目的Ⅱ若包含于客觀行為之中的，行為Ⅱ的存在與否與罪的成立無關(guān)。如偷盜、詐騙行為本身就包含了非法占有目的，只要實(shí)行了相應(yīng)的客觀行為，就具備了構(gòu)成要件所需要的目的Ⅰ和目的Ⅱ。目的Ⅱ若是超越客觀行為的，則需要相應(yīng)的行為Ⅱ來表現(xiàn)。此時(shí)，完整的犯罪構(gòu)成就必須同時(shí)具備目的Ⅰ、目的Ⅱ、行為Ⅰ和行為Ⅱ的主客觀要素”，吳貴森教授據(jù)此認(rèn)為敲詐勒索罪等傳統(tǒng)犯罪中，非法占有目的包含于客觀構(gòu)成要件中，可以通過構(gòu)成要件行為直接認(rèn)定非法占有目的的存在；而諸如金融詐騙罪等衍生的犯罪中，客觀構(gòu)成要件則不包括非法占有目的，需要構(gòu)成要件以外的行為Ⅱ證明目的Ⅱ的存在。[4]然而索賠型敲詐勒索，有正當(dāng)?shù)馁r償請求權(quán)的存在。因此，敲詐勒索罪主觀目的的推定，仍然需要構(gòu)成要件以外的事實(shí)作為小前提，而不能以構(gòu)成要件事實(shí)直接推定非法占有目的的存在。

推定有立法上的推定與司法上的推定，[28]非法占有目的的推定屬于司法推定。立法推定與司法推定具有不同的規(guī)律和規(guī)則，在具體運(yùn)用中，立法推定并不允許司法機(jī)關(guān)裁量適用，只要行為符合假定條件，就必然導(dǎo)致法律規(guī)范已經(jīng)設(shè)定好的處理結(jié)果；而在司法推定上，因?yàn)槭且环N大概率事件，而不是必然事件，只要法官?zèng)]有形成自由心證，則允許法官不認(rèn)定推定結(jié)果的存在。[23]這一規(guī)則下，立法推定實(shí)際上是舉證責(zé)任倒置，行為人應(yīng)當(dāng)對自己行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，而非單純反駁；而司法推定并不導(dǎo)致證明責(zé)任倒置，控方仍然要對主觀方面的證明承擔(dān)基本事實(shí)的舉證，只是通過這種事前、事后的事實(shí)推定行為人在行為時(shí)大概率具有非法占有目的，允許反駁推定結(jié)論。在主觀方面的司法推定上，最近的司法解釋均有允許反駁的規(guī)定，比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2020〕41 號）第6 條規(guī)定行為人主觀認(rèn)識到系法定上游犯罪而實(shí)施洗錢行為，則認(rèn)定具有掩飾隱瞞其來源和性質(zhì)的主觀目的，有相反的證據(jù)除外。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15 號）第11 條規(guī)定了可以推定行為人“明知”的情形，但同時(shí)也規(guī)定了有相反證據(jù)的除外。其規(guī)定推定主觀目的的依據(jù)，均為構(gòu)成要件以外的事實(shí)，同時(shí)允許相反的證據(jù)予以反駁推定結(jié)論。

（二）司法推定缺乏規(guī)則約束

敲詐勒索罪中非法占有目的的推定，屬于司法推定，且是一種不利推定。司法推定在不改變證明標(biāo)準(zhǔn)、不改變舉證責(zé)任的前提下，通過降低刑事訴訟的證明質(zhì)量，作出對行為人不利的推定。疑罪從無規(guī)則是現(xiàn)代司法中無罪推定原則在我國司法中的體現(xiàn)，要求司法機(jī)關(guān)承擔(dān)犯罪的證明責(zé)任，不得強(qiáng)迫犯罪嫌疑人自證其罪。無論是立法推定還是司法推定，實(shí)際上是被告要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，甚至是自證無罪，顯然違反了疑罪從無的規(guī)則。如果不加任何限制，推定規(guī)則適用的異化必將沖擊疑罪從無規(guī)則。[29]除非立法上基于特殊原因的考慮而明文規(guī)定，司法推定應(yīng)當(dāng)受到推定規(guī)則的嚴(yán)格拘束。

現(xiàn)行司法推定是以構(gòu)成要件事實(shí)推定主觀目的的存在。在索賠型敲詐勒索的司法實(shí)踐中，有的依據(jù)行為人提出的要求超過合理數(shù)額而推定非法占有的目的，認(rèn)為消費(fèi)者提出高價(jià)索賠是沒有法律依據(jù)的，是違法行使權(quán)利，因而具有非法占有的目的，故而作出有罪判決；[1]有的認(rèn)為行為人采取了非法的手段而推定非法占有的目的，認(rèn)為如果維權(quán)手段具備了嚴(yán)重暴力性，這種威脅手段即具有了獨(dú)立評價(jià)可能性，構(gòu)成敲詐勒索罪，故而做出有罪判決；[30]有的綜合這兩種客觀方面進(jìn)行總體性評價(jià)而得出有罪判決。這實(shí)際上是基于構(gòu)成要件事實(shí)Ⅰ證明了目的Ⅰ的存在，同時(shí)推定了目的Ⅱ的存在，并沒有根據(jù)構(gòu)成要件以外的行為Ⅱ證明或者推定目的Ⅱ的存在。然而，敲詐勒索罪的目的Ⅱ并不能被包含于行為Ⅰ之中，因而實(shí)踐中的推定實(shí)際上忽略了非法占有目的的存在。沒有非法占有目的的約束，對客觀行為法益侵害性的認(rèn)知將失去控制，甚至可能出現(xiàn)向媒體曝光商品缺陷或服務(wù)惡劣都可能符合敲詐勒索罪行為要件的論斷。[31]

實(shí)踐通常將司法推定誤用為立法推定，并不允許行為人反駁。實(shí)際上，此類司法推定應(yīng)當(dāng)允許行為人反駁，一旦這種辯解引起了合理懷疑，則應(yīng)按照“存疑有利于被告人”的原則限制推定的效力。[32]在索賠型敲詐勒索罪的認(rèn)定中，有些案件并未充分考慮需要構(gòu)成要件以外的事實(shí)來推定非法占有目的的存在，同時(shí)也未充分考慮被告對自己行為性質(zhì)的辯解和反駁，將司法推定誤用為立法推定，違背了司法推定的規(guī)則。

三、索賠入罪中的價(jià)值選擇

索賠型敲詐勒索之所以受到如此關(guān)注，是因?yàn)樗髻r具有一定的權(quán)利基礎(chǔ)，在一般人的思維中，認(rèn)為這種索賠是正當(dāng)?shù)?。然而同時(shí)，在索賠行為中，又符合了敲詐勒索的構(gòu)成要件。是正當(dāng)行權(quán)還是敲詐勒索？不構(gòu)成犯罪還是構(gòu)成犯罪？實(shí)際上是在各種沖突的價(jià)值中進(jìn)行選擇。

（一）尊重“利己”的民法思維

法律思維是指“依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律?！盵33]法益侵害理論下的刑法思維與民法思維都以尊重人的自由為基礎(chǔ)，不同之處在于，民法更關(guān)注權(quán)利人行使權(quán)利的行為自由，而刑法則更關(guān)注對法益的侵害。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，特殊情形下，刑法的實(shí)質(zhì)思維可能透過民法的形式思維進(jìn)行構(gòu)成要件的判斷，[34]但這并不意味不受民事法律關(guān)系的約束，因?yàn)閺男问降綄?shí)質(zhì)的邏輯過程也正是法益侵害理論下刑法與民法實(shí)體規(guī)則的契合。[35]以“否定是否成立犯罪要從屬于民事實(shí)體法上的權(quán)利關(guān)系，只要為了確立、保護(hù)能夠支配民事關(guān)系的規(guī)則或秩序，就肯定財(cái)產(chǎn)犯罪的成立”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)可這一標(biāo)準(zhǔn)的稱為“秩序維持模式”，否定這一標(biāo)準(zhǔn)的則稱為“民法依存模式”。[36]秩序維持模式認(rèn)為，刑法通過保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益以維持民事關(guān)系的正常秩序，因而具有獨(dú)立的價(jià)值，即使行為人享有某種民事權(quán)利，但以非法手段行使權(quán)利，對被害人的財(cái)產(chǎn)法益造成損害的，仍然構(gòu)成敲詐勒索罪。[37]民法依存模式則認(rèn)為，刑法對于財(cái)產(chǎn)法益侵害的解釋取決于民事關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，如果具有民法上的權(quán)利，則行為人就不具有非法占有的目的，因而不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪，但如果行權(quán)手段本身具有法益侵害性，則可構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪以外的其他犯罪。[38]

不同部門法有著自身不同的邏輯規(guī)則，刑法思維更關(guān)注“損人”而非“利己”。關(guān)于犯罪本質(zhì)的認(rèn)識，經(jīng)歷了由規(guī)范違反說到法益侵害說的轉(zhuǎn)變，規(guī)范違反說主要考慮的是行為人是否獲得了不應(yīng)得的利益，[39]法益侵害說則主張法益侵害，而非單純的規(guī)范違反。[40]因此，行為是否“利己”并不影響刑法思維對行為的定性，是否“損人”才是刑法思維首要考慮的——行為只要“損人”并達(dá)到了法益侵害程度，無論是否“利己”，只要符合構(gòu)成要件，都應(yīng)作為犯罪論處；相反，如果行為僅僅“利己”，并未“損人”，或者“損人”但未達(dá)到法益侵害的程度，則不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。[35]民法思維則更注重“利己”而非“損人”。民法是一種權(quán)利思維，權(quán)利神圣、身份平等、意思自治是其特征，[41]民法體系以行為人的權(quán)利為邏輯起點(diǎn)，以意思自治為原則，圍繞著權(quán)利義務(wù)的變化規(guī)范民事法律行為，從是否擁有權(quán)利、何時(shí)擁有權(quán)利、擁有什么樣的權(quán)利出發(fā)，設(shè)立不同的權(quán)利救濟(jì)制度，[42]既可以公力救濟(jì)，特定情形下也可以私力救濟(jì)。因此，在民法思維下，是否“利己”才是民法制度和民事行為的首要考慮，只要行為人擁有正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利，是否“損人”不影響民事行為性質(zhì)的認(rèn)定，甚至從某種意義上說，民事上的“利己”必然涉及“損人”情況的發(fā)生，比如損害賠償請求權(quán)，就是“損”侵權(quán)人而“利”被侵權(quán)人。目前在學(xué)術(shù)界基本已經(jīng)達(dá)成了共識，只要具有權(quán)利基礎(chǔ)，就能夠阻卻財(cái)產(chǎn)性犯罪的成立。[34]

實(shí)踐中，無論是立法還是司法，都傳達(dá)了正當(dāng)民事權(quán)利可以阻卻財(cái)產(chǎn)犯罪的觀點(diǎn)，即民法依存模式。比如我國《刑法》第238 條規(guī)定，為了索取債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，構(gòu)成非法拘禁罪。最高人民法院的司法解釋也認(rèn)為，行為人為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，按照非法拘禁罪定罪處罰。問題在于，民事權(quán)利能在何種程度上阻卻財(cái)產(chǎn)型犯罪的認(rèn)定。以郭利案為例，郭利在其女兒因毒奶粉致病后，向廠家索要300 萬賠償并向媒體曝光，一審、二審、再審均認(rèn)為郭利不具有合法請求權(quán)而認(rèn)定其有罪，2017 年再審認(rèn)為郭利有提出賠償請求權(quán)，改判無罪。從中可以很清晰地看出裁判思路：是否有權(quán)利基礎(chǔ)是阻卻財(cái)產(chǎn)型犯罪的關(guān)鍵，至于權(quán)利是否正當(dāng)行使則是另一個(gè)層面的問題。

（二）承認(rèn)主觀確信的權(quán)利

既然權(quán)利基礎(chǔ)可以阻卻財(cái)產(chǎn)型犯罪的認(rèn)定，那么，這種權(quán)利是客觀存在的權(quán)利，還是僅僅主觀確信的權(quán)利即可？從比較法角度看，英美兩國在這一問題的立場上比較相似，采取主觀確信標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人有理由相信自己有權(quán)利提出要求，即使實(shí)施了威脅的行為也不構(gòu)成敲詐勒索罪。英國《1968 年盜竊法》第21 條規(guī)定：“（1）如果行為人具有使自己或者他人獲益的目的或者使他人蒙受損失的意圖，而采取威脅手段提出任何不正當(dāng)?shù)囊?，則構(gòu)成敲詐勒索罪；基于這一目的，這一因威脅而提出的要求是不正當(dāng)?shù)?，除非行為人如此行為是因?yàn)橄嘈拧╝）他有提出這一要求的合理理由；并且（b）該威脅手段的適用是強(qiáng)化這一要求的合理方式”。美國《模范刑法典》第223.1第（3）項(xiàng)規(guī)定：“下列事由可以作為積極辯護(hù)：（b）行為人對于財(cái)產(chǎn)或者服務(wù)所實(shí)施的行為是基于善意的權(quán)利主張，或者認(rèn)為其仍有取得或者處分的權(quán)利”，同時(shí)該法典第3.10條規(guī)定：“包括財(cái)產(chǎn)的挪用、扣押、破壞或者損毀、侵占或者妨害在內(nèi)的行為，如果是在該行為引起的民事訴訟中能夠成立特許辯護(hù)的情形下作出時(shí)，該行為具有正當(dāng)性”。[43]隨著社會的發(fā)展，兩國都在不同程度地改變這一裁判規(guī)則，英國首先在將主觀確信的判斷標(biāo)準(zhǔn)修改為“合理且有依據(jù)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，隨即將出罪的標(biāo)準(zhǔn)限定在“主觀確信有權(quán)利提出要求”且“該手段是強(qiáng)化該要求的合理方式”，二者缺一不可；美國在司法實(shí)踐中，逐漸以是否具有實(shí)際損失作為認(rèn)定可罰性的標(biāo)準(zhǔn)。[43]由此可見，英美國家在索賠型敲詐勒索罪上采納主觀確信的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)參考手段的相當(dāng)性和損害結(jié)果的有無。

德國早期以是否具有客觀上的權(quán)利基礎(chǔ)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國刑法規(guī)定，如果行為人為了追求其目的而使用暴力或者脅迫被認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)受譴責(zé)的，恐嚇行為具有違法性。在理論和實(shí)踐中，對于在行使正當(dāng)權(quán)利中實(shí)施了敲詐勒索行為的，通常以缺乏“獲利的違法性”作為出罪標(biāo)準(zhǔn)。然而，德國聯(lián)邦法院卻將這種正當(dāng)權(quán)利限定在“實(shí)體法上的請求權(quán)”，認(rèn)為只要存在實(shí)體法上的請求權(quán)，即使手段違法，也不成立敲詐勒索罪。[44]由此可知，德國并不承認(rèn)主觀確信的標(biāo)準(zhǔn)，即使行為人主觀上認(rèn)為有合理的理由，但只要客觀上不具有這樣的權(quán)利，依然可能成立敲詐勒索罪。然而二戰(zhàn)后，德國也開始注重行為人的主觀方面。例如行為人毆打?qū)Ψ揭笾Ц顿€債，德國聯(lián)邦普通裁判所認(rèn)為“賭債本來是一種自然的債務(wù)，不具備法律上的效力，二被告人相信自己有權(quán)利索債。勒索的故意要求行為人對‘沒有獲利的權(quán)利’有認(rèn)識，由于行為人相信自己有權(quán)利，因而缺乏這種構(gòu)成要件要素，不構(gòu)成勒索罪?！盵43]由此可見，德國在索賠型敲詐勒索罪上采納客觀存在的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中已將主觀確信的權(quán)利作為出罪的標(biāo)準(zhǔn)。

從理論上說，既然請求權(quán)本是法秩序讓渡給權(quán)利人的要求相對人作為或者不作為的自由，那么權(quán)利人如何提出要求、提出什么樣的要求，則同樣是權(quán)利人的自由。從訴訟法的角度看，訴訟當(dāng)事人提起訴訟時(shí)，只要訴訟請求具體即可，審查訴訟請求是否符合法律規(guī)定是法院的權(quán)力，而非當(dāng)事人的義務(wù)。目前，我國的司法實(shí)踐以客觀存在的權(quán)利作為判斷依據(jù)，這是基于“犯罪本質(zhì)是義務(wù)違反”的認(rèn)識論基礎(chǔ)，隨著理論研究的深入，這一標(biāo)準(zhǔn)也在逐漸演變。通說認(rèn)為，只要消費(fèi)者認(rèn)為自己有權(quán)利提出天價(jià)索賠，則不應(yīng)認(rèn)定其為非法占有，即使所主張的懲罰性賠償超出了法律規(guī)定的適用范圍以及賠償數(shù)額，也只是過度行權(quán)的問題。從另一角度說，如果行為人主觀上確信自己擁有權(quán)利，從主觀上考察，其不具有實(shí)施敲詐勒索罪的主觀故意。從性質(zhì)上講，過度行權(quán)仍然屬于權(quán)利范疇，不應(yīng)認(rèn)定為非法占有。[45]如郭利案，從依據(jù)“不具有合法的請求權(quán)”而做的有罪判決到依據(jù)“有提出賠償請求權(quán)”而做出無罪判決，這是一種進(jìn)步。然而還不夠，只要主觀上確信自己有權(quán)提出要求的，則不構(gòu)成敲詐勒索罪。[46]

（三）遵循實(shí)質(zhì)出罪的路徑

構(gòu)成要件是一種類型化的不法，其本身具有違法推定功能，然而構(gòu)成要件符合性與違法性是相互獨(dú)立的，并不能以構(gòu)成要件符合性取代違法性的判斷。[47]單純從演繹推理的邏輯來說，由敲詐勒索罪的規(guī)范大前提、索賠行為的事實(shí)小前提得出索賠行為符合敲詐勒索罪的結(jié)論并無邏輯問題。然而，這一推理過程卻得出了令社會公眾無法接受的結(jié)論，問題出在哪里呢？演繹推理所得出的結(jié)論具有確定性，作為推理小前提的敲詐勒索行為從證據(jù)法角度看顯然沒有問題，問題在作為推理大前提的敲詐勒索罪規(guī)范本身。

我們?nèi)サ郊{平山時(shí)，死者已經(jīng)入殮7天。我們到的這天，是接客辦酒席（鬧喪）的前一天——從這天開始，死者家開始掛鼓，吹蘆笙。

演繹推理作為得出裁判結(jié)果的思維方式，屬于形式推理，在法律規(guī)范的大前提內(nèi)部證成結(jié)論，其解決的是邏輯有效性的問題，結(jié)果是否具有可接受性不是形式推理能夠解決的問題。[48]實(shí)際上，這是要求法官根據(jù)一定的價(jià)值觀和法律信念，在權(quán)衡比較之后，從沖突的利益之中做出需優(yōu)先保護(hù)的價(jià)值選擇。[49]例如，職業(yè)打假人訴訟一直爭議頗多，是利用消費(fèi)者的身份限制職業(yè)打假人的訴訟請求以保護(hù)生產(chǎn)商、銷售商的利益，還是不限制職業(yè)打假人的消費(fèi)者身份以保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益，矛盾的價(jià)值選擇直接體現(xiàn)在矛盾的法規(guī)范選擇上。

索賠也好，經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)權(quán)也好，都是權(quán)利。權(quán)利在實(shí)現(xiàn)過程中必然涉及其他人的權(quán)利，產(chǎn)生涉他性；出于實(shí)現(xiàn)權(quán)利或者保障權(quán)利的需要，同時(shí)也具備排他性；當(dāng)兩個(gè)主體的權(quán)利發(fā)生交叉時(shí)，各自的涉他性和排他性產(chǎn)生交叉，形成模糊的權(quán)利邊界地帶，產(chǎn)生利益沖突。[50]在解決利益沖突過程中，無論是采取價(jià)值位階、個(gè)案平衡還是比例方法，實(shí)際上都需要對利益進(jìn)行衡量。就刑法而言，利益衡量的目標(biāo)是為了找出更加值得刑法保護(hù)的法益。[51]簡言之，如果行為所產(chǎn)生的價(jià)值大于行為所破壞的價(jià)值，此時(shí)刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)行為，以不具有法益侵害性出罪；如果行為所產(chǎn)生的價(jià)值低于其所破壞的價(jià)值，但差別不大，此時(shí)刑法應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)行為所破壞的價(jià)值，但應(yīng)以“情節(jié)顯著輕微，危害不大”出罪，將懲罰交給行政手段或者民事手段；如果行為所產(chǎn)生的價(jià)值大于其所破壞的價(jià)值，且達(dá)到了犯罪的程度，則由刑法調(diào)整。[52]

法律適用實(shí)際上是一種價(jià)值選擇，面對不同權(quán)利的沖突，司法裁判應(yīng)當(dāng)在具體情形考量并區(qū)分出不同權(quán)利的重要性，形成價(jià)值位階，在整體價(jià)值觀指導(dǎo)下，對權(quán)利進(jìn)行取舍。[53]索賠型敲詐勒索罪之所以飽受爭議，一方面，索賠代表了消費(fèi)者的利益；另一方面，索賠侵害了經(jīng)營者的利益。法律是保護(hù)被索賠人的財(cái)產(chǎn)還是保護(hù)索賠人的損害賠償，產(chǎn)生了價(jià)值沖突。在經(jīng)營者存在侵權(quán)行為的前提下，由于消費(fèi)者個(gè)體具體情況的不同，只有部分受害人得到補(bǔ)償。對于經(jīng)營者而言，當(dāng)其賠償?shù)膿p失并非全體受害人的全部損失時(shí)，經(jīng)營者超出賠償部分的收益就成為其利潤，從而削弱了經(jīng)營者采取預(yù)防措施的動(dòng)力。應(yīng)以經(jīng)營者對全體消費(fèi)者造成的損失或者因侵權(quán)行為導(dǎo)致的獲利為限度，對具體消費(fèi)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。既然立法已經(jīng)在經(jīng)營者的利益和消費(fèi)者的權(quán)益之間選擇了消費(fèi)者的利益，司法更應(yīng)當(dāng)如此。雖然我國并未賦予消費(fèi)者個(gè)體的公益訴訟權(quán)，而是將此項(xiàng)權(quán)利賦予給特定機(jī)構(gòu)，然而從某種意義上說，容易產(chǎn)生制度失靈，如果一味禁止消費(fèi)者提出高價(jià)索賠，將引起經(jīng)營者的道德風(fēng)險(xiǎn)。[54]因此，在利益衡量角度下，對索賠行為應(yīng)以不具有實(shí)質(zhì)的法益侵害性而不認(rèn)定為敲詐勒索罪。

四、索賠型敲詐勒索入罪具體標(biāo)準(zhǔn)

在入罪的總體思維上，應(yīng)當(dāng)跳出當(dāng)前“損人”的刑法思維，而尊重“利己”的民法思維。在行為違法性判斷中，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值二元論將刑法規(guī)范針對主體不同分為兩個(gè)方面，一方面是針對行為人的行為規(guī)范，對應(yīng)行為無價(jià)值，認(rèn)為刑法是一種不允許行為人實(shí)施某種行為的規(guī)范；另一方面是針對被害人的保護(hù)規(guī)范，對應(yīng)結(jié)果無價(jià)值，認(rèn)為刑法是一種不允許對被害人產(chǎn)生某種結(jié)果的保護(hù)規(guī)范，只有結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值同時(shí)存在才能成立不法。[55]

（一）入罪的形式標(biāo)準(zhǔn)：形式違法性

現(xiàn)代法治以罪刑法定原則劃定了刑罰處罰的最大范圍，如果刑法沒有明文規(guī)定，即使具有法益侵害性，也不應(yīng)認(rèn)為是犯罪行為。在討論索賠型敲詐勒索入罪問題時(shí)，無論依據(jù)三階層理論還是兩階層理論，都要進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的判斷，根據(jù)敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，劃定民事索賠行為與敲詐勒索罪的界限。

敲詐勒索罪認(rèn)定的核心要件在于是否“實(shí)施了威脅、要挾等精神強(qiáng)制行為”。我國《刑法》第274 條只規(guī)定了簡單罪狀，全國人大常委會法工委刑法室解釋稱，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對公私財(cái)物的所有人、保管人使用威脅或者要挾的方法勒索公私財(cái)物的行為，使其心理上產(chǎn)生恐懼、壓力，不得已而交出財(cái)物。[56]我國學(xué)界通說也認(rèn)為只要勒索行為使對方產(chǎn)生恐懼，進(jìn)而交付財(cái)物，則可以認(rèn)定是一種威脅或者要挾行為。[2]308勒索的行為方式既包括暴力威脅、揭發(fā)隱私等違法行為，也包括舉報(bào)犯罪等合法行為。

精神強(qiáng)制的標(biāo)準(zhǔn)是行為有無超越法律允許或社會容忍的范圍。維權(quán)手段應(yīng)該符合社會公眾的一般認(rèn)知。社會相當(dāng)性本是限定不法的成立，但由于自身涵義過于模糊，有損法律的確定性和可預(yù)測性。因此，從法益理論發(fā)展起兩個(gè)更具操作性的標(biāo)準(zhǔn)取代社會相當(dāng)性理論：一是法律所允許的行為，二是社會所容忍的行為。[57]因此，如果某一行為滿足二者之一，則不認(rèn)為法益受到侵害；否則，則認(rèn)為法益受到侵害。法律允許或社會容忍所表征的手段相當(dāng)性，是從外部視角審視客觀行為的違法性；而當(dāng)行為人確信自己的行為是法律允許或社會容忍的，其主觀上也不具有違法性，其實(shí)質(zhì)就是承認(rèn)主觀確信的權(quán)利。以請求媒體監(jiān)督為例，有學(xué)者認(rèn)為，購買了缺陷產(chǎn)品的消費(fèi)者以向媒體披露產(chǎn)品缺陷為由要求經(jīng)營者賠償?shù)恼?dāng)行使輿論監(jiān)督權(quán)利的行為是敲詐勒索罪的脅迫行為，[58]而當(dāng)以“法律允許或者社會容忍”或者主觀確信權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)審視維權(quán)手段正當(dāng)性時(shí)，就能輕易得出請求媒體監(jiān)督是合法行使權(quán)利，因而不能認(rèn)為這些正當(dāng)維權(quán)行為是敲詐勒索罪中的脅迫行為的結(jié)論。[59]以揭發(fā)犯罪勒索財(cái)物的行為由兩部分組成，一個(gè)是揭發(fā)犯罪的合法的手段行為，一個(gè)是勒索財(cái)物的違法的目的行為。揭發(fā)犯罪本是法律賦予公民的權(quán)利，是法律所允許的，然而把這種合法的行為當(dāng)作手段進(jìn)而達(dá)到勒索財(cái)物的目的時(shí)，這一合法的手段行為已經(jīng)演變?yōu)橐粋€(gè)勒索財(cái)物的實(shí)行行為。如此，不僅從外部來看社會也不能容忍，從內(nèi)部來看，行為人主觀上也沒有理由確信自己可以以揭發(fā)犯罪勒索財(cái)物，因此符合犯罪構(gòu)成要件。

（二）入罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)違法性

罪刑法定原則的形式側(cè)面劃定了刑罰最大范圍的同時(shí)，也通過其實(shí)質(zhì)側(cè)面限縮了刑罰的打擊面，讓不具有實(shí)質(zhì)可罰性的行為出罪。[17]222“不能因?yàn)榉欠ㄕ加心康膶儆谥饔^要件便認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)是行為人獲得利益。實(shí)際上，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，定罪與量刑從根本上考慮的是行為對法益的侵害程度。當(dāng)行為人是否獲得利益與行為是否侵犯了法益不一致時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)注意的是行為是否侵犯了法益，而不是行為人是否獲取了利益?！盵21]因而作為確定某一行為是否達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰程度的法益侵害性標(biāo)準(zhǔn)，是其出罪的實(shí)質(zhì)界限。

首先，判斷是否存在值得保護(hù)的法益。關(guān)于敲詐勒索罪所侵犯的法益，我國刑法學(xué)界認(rèn)可修正的本權(quán)說。占有說認(rèn)為非法的占有權(quán)可以對抗合法的本權(quán)，本權(quán)說則認(rèn)為本權(quán)可以對抗具有優(yōu)先性的占有權(quán)，比如司法機(jī)關(guān)的依法扣押，均明顯不妥。修正的本權(quán)說首先承認(rèn)財(cái)產(chǎn)法益侵犯的是包括所有權(quán)在內(nèi)的本權(quán)，但是當(dāng)存在依法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮占有時(shí)，則這種所有權(quán)不能對抗占有權(quán)，具有天然的合理性。張明楷教授認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)犯罪的客體首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有；但在相對于本權(quán)者的情況下，如果這種占有沒有與本權(quán)對抗的合理理由，相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，則不是財(cái)產(chǎn)犯罪的客體?！盵21]因此，相對于索賠人，被索賠人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不是刑法優(yōu)先保護(hù)對象；除此外，被索賠人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)被刑法優(yōu)先保護(hù)。

其次，判斷法益侵害性是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。在利益衡量視角下，如果行為所侵害的法益更值得刑法保護(hù)，需要衡量行為所創(chuàng)造的法益是否嚴(yán)重低于其所侵犯的法益，如果得出肯定結(jié)論，則應(yīng)追訴定罪；如果得出否定結(jié)論，則應(yīng)以刑法第13 條“但書”出罪。[60]在衡量法益侵害程度時(shí)，不應(yīng)單純依據(jù)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)綜合索賠人的要求和被索賠人的獲益進(jìn)行衡量。在經(jīng)營者存在侵權(quán)行為的前提下，由于消費(fèi)者個(gè)體具體情況的不同，有的消費(fèi)者可能提出賠償請求，而有的消費(fèi)者可能并沒有提出賠償請求，因而只有部分受害人得到補(bǔ)償。對于經(jīng)營者而言，當(dāng)其賠償?shù)膿p失并非全體受害人的全部損失時(shí)，經(jīng)營者超出賠償部分的收益就成為其利潤，從而削弱了經(jīng)營者采取預(yù)防措施的動(dòng)力。因此，懲罰性賠償應(yīng)以經(jīng)營者對全體消費(fèi)者造成的損失或者因侵權(quán)行為導(dǎo)致的獲利為限度，對具體消費(fèi)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

因此，在民事侵權(quán)領(lǐng)域，只要具備相應(yīng)民事請求權(quán)，則刑法應(yīng)該尊重其民事權(quán)利，不應(yīng)認(rèn)為索賠行為侵犯了值得刑法保護(hù)的法益。值得注意的是，在其他類型索賠行為中，如果行為不滿足“法律允許或者社會容忍”的條件，則應(yīng)認(rèn)為行為侵犯了值得保護(hù)的法益，進(jìn)而根據(jù)法益侵害的嚴(yán)重程度考慮是否入罪。這是因?yàn)槊穹▽儆谒椒?，調(diào)整的是平等主體之間的關(guān)系，即使索賠人實(shí)施帶有脅迫性的行為，也不會使被索賠人產(chǎn)生瑕疵的心理自由；但在行政領(lǐng)域以及刑事領(lǐng)域，屬于公法范圍，被索賠人因受國家強(qiáng)制力的威懾，容易產(chǎn)生瑕疵的心理自由。

（三）入罪的程序標(biāo)準(zhǔn)：類型化推定非法占有目的

當(dāng)索賠行為形式入罪后，且無法通過實(shí)質(zhì)違法性出罪時(shí)，需要對行為非法占有目的予以證明。在考察索賠行為正當(dāng)性問題時(shí)，引入“法律允許或者社會容忍”標(biāo)準(zhǔn)，合法的維權(quán)行為在什么情形下會被否定？什么樣的行為又是社會所不允許的？此時(shí)需要類型化思維作為司法推定的邏輯基礎(chǔ)，即根據(jù)一般性、專門性的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，當(dāng)一般人在經(jīng)驗(yàn)上認(rèn)為存在某一事實(shí)就會發(fā)生另一事實(shí)是通常的，當(dāng)存在某一事實(shí)時(shí)，就推定另一事實(shí)的存在。[16]102-107

所謂類型化思維，是相對于概念化思維而言的。概念化思維是一種歸納式思維，試圖通過對描述對象特征的窮盡提煉和羅列以最大化抽象描述對象的共性特征，通過包容性和概括性的語言，將描述對象的內(nèi)涵與外延納入概念的涵攝范圍之內(nèi)。然而這種高度抽象化、概括化的處理不可避免地以割斷概念與對象具體聯(lián)系為代價(jià)，在概念具體化為描述對象的過程中產(chǎn)生適用困難，從而形成概念的“空洞化”結(jié)果。類型化思維恰恰是抽象概念與具體對象之間的中間思維，是抽象概念與具體對象之間的一座橋梁，“既是對抽象概念的進(jìn)一步演繹，同時(shí)還是對具體事實(shí)的進(jìn)一步抽象”。[61]概念式思維解決“是或不是”的定性問題，而類型化思維則解決的是“多大程度上是”的定量問題。[62]具體在刑法適用中，一般是將生活中具有緊密關(guān)聯(lián)性的事實(shí)予以定型，并藉此將犯罪觀念具體細(xì)化。[63]

陳興良教授在區(qū)分權(quán)利行使與敲詐勒索罪時(shí)認(rèn)為，一方面要看“手段行為與債權(quán)之間有無內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，如果消費(fèi)者基于消費(fèi)糾紛向經(jīng)營者索賠，卻以舉報(bào)偷稅漏稅或者揭發(fā)其他違法犯罪行為為手段，則因?yàn)榕e報(bào)的內(nèi)容關(guān)于其所維護(hù)的合法權(quán)益之間缺乏關(guān)聯(lián)性而違法”，另一方面也要看“手段行為的必要性以及相當(dāng)性，所謂必要性是指行為人采取相應(yīng)的手段行為進(jìn)行索賠是否是必要的選擇；所謂相當(dāng)性是指從社會一般人的觀念來看，行為人所采取的手段是否合理、適當(dāng)。”無論是必要性還是相當(dāng)性，都要綜合債權(quán)本身的重大性、手段的法益侵害性、有無替代行為可能性等案件的具體情況進(jìn)行判斷。[64]這實(shí)際上是一種對維權(quán)手段進(jìn)行類型化判斷的思維。葉良方教授通過類型化思維考察敲詐勒索罪的探索：“孤立地看，高額索賠并不違法，向媒體公布商品的缺陷也不違法，但如果將是否實(shí)施公布行為作為獲取索賠的手段，將獲取索賠作為不實(shí)施公布行為的條件，則這種行為就與刑法規(guī)定的敲詐勒索行為相符”。[65]換句話說，雖然葉良芳教授將向媒體曝光也認(rèn)定為是敲詐勒索行為，但其主張將孤立的高額索賠和孤立的向媒體公布缺陷兩種行為組合起來，抽象出這一新行為的類型特征，進(jìn)而與敲詐勒索罪這一概念進(jìn)行比較，看是否能為敲詐勒索罪的概念所涵攝。

在索賠行為中，作為權(quán)利基礎(chǔ)的請求權(quán)依賴于相對人的配合，行為人通過某種強(qiáng)制手段適當(dāng)?shù)貙ο鄬θ耸?，是具有相?dāng)性的，此時(shí)應(yīng)否定非法占有目的的存在。通過司法經(jīng)驗(yàn)歸納出超過“法律所允許或者社會所容忍”標(biāo)準(zhǔn)的行為，作為行為類型，進(jìn)而推定存在非法占有目的，認(rèn)定敲詐勒索罪成立。當(dāng)然，根據(jù)司法推定的規(guī)則，此時(shí)的推定結(jié)論是允許反駁的，行為人只要提出了其實(shí)施該行為的必要性證明，表明其行為與索賠的相當(dāng)性，仍應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)證明其非法占有目的的存在，否則疑罪從無。

五、結(jié)語

被索賠人的權(quán)益需要保護(hù)，索賠人的權(quán)益同樣不能忽略?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅袷聶?quán)益的保障力度進(jìn)一步加大，《刑法》的保障法地位更符合其謙抑性特征。在索賠型敲詐勒索入罪時(shí)，既要通過構(gòu)成要件判斷行為形式違法性，又要通過利益衡量把握實(shí)質(zhì)違法性，同時(shí)通過類型化思維合規(guī)則地推定非法占有目的的存在。通說認(rèn)為的“排除”的意思與“利用”的意思僅僅是非法占有的事實(shí)層面的含義，然而非法占有目的是一種規(guī)范的構(gòu)成要件要素，其規(guī)范層面的含義應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值目紤]。