王雪松，龔珊珊

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

① 《刑法修正案(十一)》第26條：將刑法第236條修改為：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的；(三)在公共場所當眾強奸婦女、奸淫幼女的；(四)二人以上輪奸的；(五)奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的；(六)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的?！?/p>

② 《刑法修正案(十一)》第28條：將刑法第237條第3款修改為：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：(一)猥褻兒童多人或者多次的；(二)聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；(三)造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；(四)猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的?！?/p>

③ 《刑法修正案(十一)》第27條：在刑法第236條后增加1條，作為第236條之一：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。”“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第236條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

引文格式:王雪松，龔珊珊.負有照護職責人員性侵罪的法益闡釋與司法適用[J].山西高等學校社會科學學報，2022，34(11)：49-56.

《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)完善了涉未成年人性犯罪的規(guī)定，加大了對侵害未成年人行為的打擊力度?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第236條第3款增加了奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的加重情節(jié)，對侵害低齡未成年女性行為的法定刑配置更加細化①。《刑法》第237條第3款明確列舉了猥褻兒童罪的加重處罰情形，以適應(yīng)性侵兒童案件中日益復(fù)雜、嚴峻的形勢②。負有照護職責人員性侵罪的增設(shè)則體現(xiàn)出對處于監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等關(guān)系下14周歲至16周歲的未成年女性(以下簡稱“未成年女性”)的特別保護，成為本次《刑法》修正中的亮點之一③。該罪名不僅回應(yīng)了當前社會對加強未成年女性保護的期望，體現(xiàn)出《刑法》為適應(yīng)現(xiàn)實變化所做出的積極努力，更成為積極刑法觀在中國確立與發(fā)展的典型范例。本文擬通過探討與闡釋本罪的法益，對其構(gòu)成要件進行解釋并厘清本罪與相關(guān)罪名之間的關(guān)系。

一、立法評析與爭議問題

(一)立法評析

最高人民檢察院《未成年人檢察工作白皮書(2020)》披露的數(shù)據(jù)顯示，2019年以來侵害未成年人犯罪數(shù)量已超過受理審查起訴未成年人犯罪數(shù)量。其中，性侵害未成年人問題突出。強奸罪、猥褻兒童罪在侵害未成年人犯罪的主要罪名中的比重由2019年的29%上升至2020年的37%(1)參見《未成年人檢察工作白皮書(2020)》，https:∥www.spp.gov.cn/SPP/xwfbh/wsfbt/202106/t20210601_519930.shtml#2，2022年2月11日訪問。。未成年人保護是全社會的共同責任，《刑法》作為維護法治的最后一道防線，對侵害未成年人的犯罪行為應(yīng)予以嚴厲處罰。但是，由于證據(jù)采集困難、被害人不愿報警以及存在處罰漏洞等原因，現(xiàn)實中性侵未成年人案件存在著大量的“犯罪黑數(shù)”。本罪的構(gòu)成要件中，“發(fā)生性關(guān)系”的表述一方面降低了取證的困難程度，另一方面也在很大程度上彌補了強奸罪和強制猥褻罪中必須要求“強制行為”存在所可能造成的處罰漏洞。

負有照護職責人員性侵罪的增設(shè)是對刑法體系的完善。我國《刑法》自誕生以來就被認為具有“厲而不嚴”的特點，在《刑法修正案(十一)》頒布施行之前，立法者僅以14周歲作為區(qū)分不同類型性犯罪的標準，導(dǎo)致部分侵害未成年女性的行為無法被《刑法》所評價。負有照護職責人員性侵罪新增14周歲至16周歲這一區(qū)間，表明立法者意識到有必要根據(jù)不同年齡段未成年女性的生理和心理特點對其進行區(qū)別保護。

負有照護職責人員性侵罪的增設(shè)回應(yīng)了社會關(guān)切。法益具有變動性，“隨著社會的發(fā)展變化，原本不被認為是利益或者原本不會被侵害的利益，現(xiàn)在卻是重要利益并且受到了嚴重侵害”[1]。本罪的設(shè)立與司法實踐中發(fā)生的某些具有重大社會關(guān)注度的案件有關(guān)，這體現(xiàn)出社會大眾對于侵犯性自主權(quán)的理解不僅僅局限于以強制手段為主的外在表征，而是更加關(guān)注未成年女性的與性有關(guān)的內(nèi)在自由意志。換言之，社會大眾已不能再容忍以非暴力手段侵犯未成年女性性自主權(quán)的行為。

(二)爭議問題

《刑法修正案(十一)》實施已一年有余，司法實踐中也出現(xiàn)相關(guān)案例(2)參見陜西省南鄭縣人民法院判決書，(2021)陜0703刑初42號。，但是理論上對于本罪保護法益的界定、構(gòu)成要件的解釋以及與強奸罪的關(guān)系等問題仍然存在較大爭議。首先，負有照護職責人員性侵罪保護法益的爭議主要圍繞性自主權(quán)說與身心健康說展開。其中，支持性自主權(quán)說的學者中有主張“性同意年齡部分提高”的觀點[2]30，也有主張“優(yōu)劣地位理論”的觀點[3]56。身心健康權(quán)說則有“未成年人健康發(fā)展權(quán)益”[4]19“青少年免受侵擾的性健全發(fā)展權(quán)”[5]54“性的健康發(fā)展”[6]等具體表述。此外，還有觀點認為本罪的保護法益兼具性自主權(quán)與身心健康權(quán)[7]。其次，本罪構(gòu)成要件的解釋中，有三個問題值得研究：第一，“特殊職責”的范圍，即在法條列舉的五種特殊關(guān)系之外是否還有其他符合本罪的行為主體。第二，“發(fā)生性關(guān)系”是否需要考慮未成年女性的真實意愿以及是否僅限于狹義的性交行為。第三，本罪的出罪事由。最后，《刑法》第236條之一第2款規(guī)定，符合強奸罪構(gòu)成要件的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由此，如何解釋本罪與強奸罪的關(guān)系便成為無法回避的問題。從目前理論界對兩罪關(guān)系的討論來看，主要有三種觀點，即互斥關(guān)系[8]80、法條競合中的“交叉類型”[5]59、部分交叉競合[9]195。此外，“情節(jié)惡劣”的認定也需要進行具體分析，以明確其與本罪基本犯與強奸罪的適用區(qū)別。綜上，本罪的保護法益與理解適用眾說紛紜，缺乏共識，相關(guān)研究仍有待展開。

二、本罪保護法益的闡釋

“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，只有合理闡釋負有照護職責人員性侵罪的保護法益，才能精準解讀其構(gòu)成要件，進而為本罪的司法認定提供指導(dǎo)。

(一)討論前提：已滿14周歲不滿16周歲的女性具有性自主權(quán)

可以認為，《刑法》中有關(guān)性犯罪的規(guī)定在理論中都離不開對于性自主權(quán)的討論。負有照護職責人員性侵罪中，未成年女性是否具有性自主權(quán)成為事關(guān)本罪法益界定的基礎(chǔ)問題，目前理論中存在否定說與肯定說的爭論。

否定說，即“性同意年齡部分提高說”認為，立法者實際上推定處于監(jiān)護等特殊狀態(tài)的未成年女性對其性行為難以真正地自主決定[2]30。易言之，在《刑法》沒有明確提高性同意年齡到16周歲的情況下，可以認為性自主權(quán)成為一個相對的概念，其有無會隨著主體在不同情況下的變化而變化。據(jù)此，行為人在未成年女性不具有性自主權(quán)、無法對其性行為進行承諾的情況下與其發(fā)生性關(guān)系，侵犯了未成年女性的身心健康權(quán)。

肯定說認為，本罪并未提高婦女的性同意年齡，無論未成年女性是否處于被監(jiān)護等特殊境地，其都具有性自主權(quán)?！缎谭ā分蕴幜P利用照護職責侵犯未成年女性的行為，是因為這類人員往往可以對未成年女性在物質(zhì)和精神上施加不利影響，使得其即使未采用強奸罪所規(guī)定的暴力、脅迫或其他手段使未成年女性不能、不敢、不知反抗，但發(fā)生性關(guān)系也并非出于未成年女性完全的自愿或同意[10]79。可見，肯定說認為未成年女性在特殊狀態(tài)下也可以自主決定其性行為，但是行為人違背了其自主決定性行為的意愿，所以侵犯了未成年女性的性自主權(quán)。

筆者認為，肯定說具有合理性。刑法理論認為，不滿14周歲的幼女不具有性自主權(quán)的原因主要是其不能完全理解發(fā)生性關(guān)系的社會含義，無法對發(fā)生性關(guān)系的后果進行承諾。言外之意是，已滿14周歲的女性就應(yīng)當理解發(fā)生性關(guān)系的含義與后果。但是，如果將性自主權(quán)當作是一個相對的概念，那么就無法解釋為什么未成年女性在一般情況下可以理解發(fā)生性關(guān)系的意義與后果，而面對負有照護職責的人員時就無法認識到發(fā)生性關(guān)系的意義與后果。所以，不能據(jù)此認為未成年女性在特殊情況下不具有性自主權(quán)。

(二)新設(shè)本罪的理由：彌補強奸罪的處罰漏洞

1.傳統(tǒng)強奸罪認定中的固有矛盾。不同學者對負有照護職責人員性侵罪的立法目的存在不同理解，有學者認為本罪是積極刑法觀與保護社會弱勢群體(未成年女性)的體現(xiàn)[8]74，有學者認為本罪規(guī)制的是“不對等權(quán)力關(guān)系”對未成年女性真實意愿的壓制[11]103。

本罪屬于新增罪名，對于其法益的闡釋可以借鑒普通法法律解釋原則中的“除弊原則”[12]?！俺自瓌t”通過考察修正案頒布之前法律的缺陷與修正案頒布之后對缺陷的補救措施與原因，發(fā)現(xiàn)新增或修改條文的目的，增強刑法內(nèi)部各條文的體系性。修法之前，只有《刑法》第236條接近，但不完全符合負有照護職責人員性侵罪的構(gòu)成要件，所以筆者認為，明確刑法緣何對處于特殊狀態(tài)下的已滿14周歲、不滿16周歲女性給予特別保護，有必要聯(lián)系強奸罪認定過程中一個長期存在的矛盾。

我國刑法理論與實踐長期將“違背婦女意志”作為強奸罪的本質(zhì)，據(jù)此，判斷行為人是否構(gòu)成強奸罪就應(yīng)當只考察被害婦女的真實意愿，犯罪人在行為過程中是否采取任何形式的手段行為使婦女就范則并不重要。但通說同時認為，強奸罪屬于復(fù)行為犯，強奸行為包括強制行為和奸淫行為。換言之，強制行為又成為強奸罪的必備要件。但是，“強制手段”并不是“違背婦女意志”的充分必要條件，由此便難以評價行為人沒有使用強制手段，但卻在違背婦女意志的情況下與其發(fā)生性關(guān)系的行為(3)筆者將這種情況稱為“非典型強奸”。。雖然當下已經(jīng)有觀點認為強奸罪并不屬于典型意義上的復(fù)行為犯[13]，理論上也試圖通過弱化強制手段在強奸罪認定過程中的作用來突出“違背婦女意志”的重要性，如以使被害婦女“不知反抗、不能反抗、不敢反抗”的手段替代暴力、脅迫等典型的強制手段作為強奸罪手段行為的構(gòu)成要件[14]870，但是，由于刑法理論與實踐長期將“違背婦女意愿”與“采取強制手段”掛鉤，可以預(yù)見短時間內(nèi)強制手段仍然會是強奸罪認定過程中不可缺少的一部分。

2.特殊狀態(tài)下的“心理強制”。理論與實踐中關(guān)于強奸罪本質(zhì)與構(gòu)成要件的矛盾，造成了刑法對“非典型強奸”的處罰真空。有學者認為理論與實踐將上述“非典型強奸”與“典型強奸”區(qū)別對待的根源在于沒有認識到“心理強制”在侵害婦女性自主權(quán)過程中發(fā)揮的作用，并主張用“違背意愿+心理強制”代替“違背意愿”或“強制手段+違背意志”的強奸罪入罪模式[15]。

筆者無意在本文中討論強奸罪入罪模式的完善，但上述構(gòu)想確為界定本罪法益提供了新的路徑。通過不同論者對本罪新增理由的闡釋可以看出，無論是“權(quán)力地位落差”還是“不對等權(quán)力關(guān)系”，都體現(xiàn)出負有照護職責人員與未成年女性之間的不平等關(guān)系，由于這層不平等關(guān)系的存在，導(dǎo)致負有照護職責人員可以對未成年女性產(chǎn)生物質(zhì)或精神上的支配，使得未成年女性感受到一種時刻存在的無形強制，即“心理強制”，也有論者稱之為“隱形強制”[11]99-103。正是因為“心理強制”的存在，導(dǎo)致未成年女性在被負有照護職責人員侵犯的過程中難以反抗，甚至不進行反抗，但這都不能肯定發(fā)生性關(guān)系是出于未成年女性的同意或自愿。所以筆者認為，《刑法》增設(shè)本罪就是為了規(guī)制利用處于特殊狀態(tài)下未成年女性的“心理強制”對其進行性侵犯的行為。換言之，雖然目前在強奸罪的認定中還無法完全擺脫用強制手段判斷“違背婦女意愿”的做法，但是出于對未成年女性的保護，《刑法》在特定情況下不要求任何強制手段，只要行為人利用了未成年女性的“心理強制”與其發(fā)生性關(guān)系就認為具有違法性和有責性，成立本罪。所以筆者認為，立法者設(shè)立本罪的目的在于剝離強制行為對特定性犯罪構(gòu)成要件的影響，即“特定性犯罪去手段化”。

3.可能質(zhì)疑的回應(yīng)。從上述筆者對于本罪新增理由的闡述可以得出，強奸罪與負有照護職責人員性侵罪的區(qū)別僅在于手段行為上的差別，那么這是否與立法者為兩罪設(shè)置不同的法定刑相矛盾呢？答案是否定的。

世界各個國家的刑法中都規(guī)定了強奸罪，但與我國僅用一個條文統(tǒng)攝所有強奸行為不同的是，德國、日本等國除強奸罪外，還規(guī)定了準強奸罪，其中就包括乘機奸淫罪。乘機奸淫罪處罰的是行為人并沒有使用強制手段，而是乘被害人心神喪失或不能抗拒而與之發(fā)生性關(guān)系的行為。由于對性自由侵害的程度輕于普通強奸罪，故多數(shù)國家刑法所規(guī)定的乘機奸淫罪的法定刑，都輕于普通強奸罪的法定刑[16]。由此可見，實施強奸罪所采取的手段同樣可以反映行為的違法性程度，進而影響法定刑的高低。負有照護職責人員性侵罪中，雖然不要求雙方發(fā)生性關(guān)系時行為人對未成年女性實施任何程度的強制行為，但也會因為其利用了未成年女性處于“心理強制”的狀態(tài)而對其科處刑罰。這與直接采取暴力、脅迫等手段使未成年女性陷入不能、不敢、不知反抗的狀態(tài)，進而對其進行性侵的情節(jié)在違法性上存在一定差別，不宜對二者科處完全相同的刑罰。所以，對兩罪設(shè)置不同的刑罰不存在不妥。

(三)性自主權(quán)作為本罪保護法益的提倡

1.條文位置的考量?！巴ㄟ^修正案在刑法典中增加條文時，在相關(guān)的條文后采取第XX條之一、之二的編號方式。”[14]27據(jù)此，236條之一盡管在條文號碼的編排上與236條幾乎相同，兩個條文還是應(yīng)理解為并列關(guān)系。立法者將負有照護職責人員性侵罪設(shè)置在強奸罪之后，強制猥褻、侮辱罪之前，可見立法者認為本罪與236條、237條在侵犯婦女有關(guān)性的權(quán)利方面具有較大相似性，所以在討論本罪的保護法益時不宜完全脫離性犯罪保護法益中共性的存在——性自主權(quán)。換言之，將性自主權(quán)排除在本罪保護法益的探討可能既不利于對本罪的解釋，又不利于梳理本罪與強奸罪、強制猥褻、侮辱罪的關(guān)系。雖然強奸罪和本罪應(yīng)屬獨立的兩罪，但筆者在考察侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章中通過刑法修正案新增的罪名后發(fā)現(xiàn)，以“第XX條之一”形式增加的罪名的主要保護法益大多與前條相同。例如，《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)中新增的第234條之一的組織出賣人體器官罪的法益與前條故意傷害罪的法益相同，都為人的生理機能的健全[14]863。又如第260條之一的虐待被監(jiān)護、看護人罪，其保護法益與前條虐待罪都是特定對象的人身權(quán)利。除以上兩條文之外，第244條之一、第253條之一、第262條之一和之二都與其對應(yīng)前條的保護法益相同或存在共性。刑法分則依據(jù)行為侵犯的主要法益對犯罪進行歸類，所以將本罪的保護法益界定為特殊狀態(tài)下未成年女性的性自主權(quán)與立法者為本罪選擇的法條位置相符。

2.“心理強制”的判斷與侵犯性自主權(quán)。盡管多數(shù)將本罪法益界定為身心健康權(quán)說的學者并不否認處于特殊狀態(tài)下的未成年女性具有性自主權(quán)，但不是認為“性自主權(quán)受特殊狀態(tài)的影響，不發(fā)揮獨立作用”[5]55，就是認為性自主權(quán)說無法從實質(zhì)上對條文規(guī)定的構(gòu)成要件進行合理解釋[4]19?！靶宰灾鳈?quán)受到特殊狀態(tài)的影響，不發(fā)揮獨立作用”可以理解為本罪的認定過程中由于不平等關(guān)系的存在而排除對未成年女性真實意愿的具體判斷。但是，從“心理強制”產(chǎn)生的過程來看，不平等關(guān)系的存在并不意味著雙方發(fā)生性關(guān)系就一定違背未成年女性的意愿，侵犯其性自主權(quán)。換言之，不平等關(guān)系只是使未成年女性產(chǎn)生“心理強制”的前提，而未成年女性是否實際因為雙方地位的不平等而產(chǎn)生“心理強制”則需要結(jié)合具體情況進行判斷。或許有反對觀點認為，只要雙方處在不平等關(guān)系之中，那么未成年女性一定受到某種程度的強制。但是，這種觀點本身可能也無法得到“只要雙方處在不平等關(guān)系中發(fā)生性關(guān)系就成立本罪”的論者的同意。例如，有觀點將“隱形強制”作為本罪的入罪依據(jù)，但并未因此完全否認未成年女性真實意愿的存在，而是試圖用“倫理禁忌”說明即使未成年女性出于自愿，也要追究負有照護職責人員的刑事責任[11]103-107?？梢姡荒軐⒉黄降汝P(guān)系與“心理強制”完全畫等號。

3.對身心健康說的質(zhì)疑。身心健康權(quán)包括身體健康、完整與心理健全、愉悅，侵犯身心健康權(quán)導(dǎo)致被害人的身體遭受損害、引發(fā)被害人心理上的創(chuàng)傷。持身心健康說的學者認為即使是未成年女性出于自愿同負有特殊職責的行為人發(fā)生性關(guān)系也會造成其身體損害與心理創(chuàng)傷，但筆者認為該觀點值得商榷。首先，在雙方自愿發(fā)生性關(guān)系未造成未成年女性身體損害的情形中，未成年女性有關(guān)性的價值觀以及人格發(fā)展是否受到侵害以及受到何種程度的侵害難以得到量化。法益具有可以被侵犯的特點，未成年女性的身心健康權(quán)在這種情形中具體如何受到侵犯是存在疑問的。其次，身心健康權(quán)說會不可避免地與違背社會倫理道德、保護有關(guān)性的社會感情等產(chǎn)生聯(lián)系。但是，將這類難以把握的抽象保護客體作為法益并不利于對構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋，禁忌與感情的保護不能一概看作是法益保護[17]。最后，將身心健康權(quán)說作為本罪的保護法益，將面臨在雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的情形中未成年女性的身心健康權(quán)受損與性行為之間的因果關(guān)系判斷難題。

三、本罪構(gòu)成要件的解釋與司法適用

指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋是法益的機能之一，在明確本罪的立法目的是“特定性犯罪去手段化”以及本罪的法益是未成年女性的性自主權(quán)之后，應(yīng)對本罪的行為要素、主體要素等進行解釋，并明確出罪事由以指導(dǎo)本罪的司法適用。

(一)“發(fā)生性關(guān)系”的含義

1.“發(fā)生性關(guān)系”需要判斷未成年女性的真實意志。有觀點認為法條中“發(fā)生性關(guān)系”的表述意味著只要負有照護職責人員與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，就得認定本罪成立[18]24。筆者認為這可能是一種誤解。第一，法條中雖然沒有“違背意志”的表述，但也沒有明確表明成立本罪不考慮未成年女性的真實意愿。強奸罪的條文中也沒有“違背婦女意志”，但理論與實踐也還是將其作為不成文的構(gòu)成要件要素進行解釋。第二，從刑法分則其他性犯罪的構(gòu)成要件來看，“發(fā)生性關(guān)系”的表述同樣存在考慮被害人真實意愿的可能性。奸淫被拐賣婦女是拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，理論認為，“奸淫被拐賣的婦女”指的就是同被拐賣的婦女發(fā)生性關(guān)系，并且多數(shù)觀點都認為本罪認定中同樣需要滿足“違背被拐賣婦女意愿”這一要件[19-20]。

2.“發(fā)生性關(guān)系”應(yīng)作擴大解釋。理論上對于負有照護職責人員性侵罪的行為方式是應(yīng)局限于狹義的性交行為，還是應(yīng)包含肛交、口交、指奸、用器物插入未成年女性的陰道等傳統(tǒng)意義上的猥褻行為存在爭議[21]。筆者認為，本罪的行為方式不應(yīng)局限于狹義的性交行為。首先，強制猥褻罪同樣要求行為人使用強制手段，那么行為人未使用強制手段猥褻未成年女性的行為便無法定罪。如前所述，本罪的立法目的在于“特定性犯罪去手段化”，那么未使用強制手段的猥褻行為也應(yīng)該在本罪的涵攝范圍之內(nèi)。其次，反對者同樣認為“從充分保護未成年女性出發(fā)，對‘發(fā)生性關(guān)系’擴大解釋的理由充足”，但為了“與強奸罪、強制猥褻罪等犯罪保持協(xié)調(diào)，不能單兵突進”[18]23。體系解釋致力于處理各個法條之間的關(guān)系，以防止處罰漏洞的產(chǎn)生。強制猥褻罪的構(gòu)成要件使得未使用強制手段的猥褻行為難以認定該罪，如果仍不能成立負有照護職責人員性侵罪，那么勢必不利于未成年女性的保護，反而與體系解釋的目標相背離。最后，本罪的基本刑為三年以下有期徒刑，相較于強制猥褻罪五年以下的基本刑來說較為輕緩。鑒于行為人并未使用強制手段，對其認定法定刑相對較低的罪名也符合罪刑相適應(yīng)原則。

(二)主體范圍的界定

1.特殊職責的實質(zhì)性判斷。目前理論上普遍認為應(yīng)從實質(zhì)上判斷行為人對未成年女性是否具有特殊職責，主要體現(xiàn)在以下兩點：(1)法條中所列舉的幾種特殊關(guān)系產(chǎn)生的原因可以基于法律產(chǎn)生，也可以基于事實產(chǎn)生[22]。例如，本罪中監(jiān)護、收養(yǎng)關(guān)系的形成，并不以雙方在民政部門辦理收養(yǎng)關(guān)系為準，只要事實上行為人對未成年女性的生活、學習有物質(zhì)、精神上的支配即符合本罪的行為主體。換言之，無論是民間親屬之間合法的抱養(yǎng)、送養(yǎng)行為形成的收養(yǎng)關(guān)系，還是收買被拐賣未成年女性后形成的違法收養(yǎng)關(guān)系，都屬于本罪中的特殊關(guān)系。(2)本罪規(guī)制的行為主體范圍并不局限于法條所列舉的對未成年女性在監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療方面具有特殊職責的人員，亦即法條中的“等”屬于“等外等”。只要實質(zhì)上雙方處于特殊關(guān)系之中，就能將行為人認定為符合本罪主體要素。例如，有的學者認為鄰里關(guān)系[9]193、罪犯與獄警的關(guān)系也屬于本罪規(guī)制的特殊關(guān)系[5]57。

2.“實質(zhì)上處于特殊關(guān)系”的理解。有爭議的是如何理解“雙方實質(zhì)上處于特殊關(guān)系”，有觀點認為要考察行為人對未成年女性是否形成產(chǎn)生一定的影響力或支配力[18]24，亦有觀點要求“對未成年女性的人格或生理持續(xù)性育成或性健全發(fā)展負有責任”[5]58。結(jié)合前文對“心理強制”的相關(guān)論述，筆者認為從實質(zhì)上判斷特殊關(guān)系是否存在應(yīng)主要考察行為人對未成年女性精神上的支配或影響。由于本罪不要求任何形式的強制行為，所以本罪的主要行為樣態(tài)是行為人通過使未成年女性產(chǎn)生“心理強制”的行為與其發(fā)生性關(guān)系。精神上的強制是非暴力性的，可以是發(fā)生性關(guān)系前行為人對于未成年女性錯誤性觀念的灌輸，也可以是發(fā)生性關(guān)系過程中使未成年女性感受到不安、恐懼的非強制行為。時間因素在特殊關(guān)系的判斷中應(yīng)怎樣發(fā)揮作用不可一概而論，需要結(jié)合雙方的特殊關(guān)系類型予以判斷。首先，在不同關(guān)系類型中，對雙方處于教育、醫(yī)療關(guān)系時產(chǎn)生特殊關(guān)系所需的時間一般應(yīng)長于雙方處于看護、監(jiān)護、收養(yǎng)的關(guān)系。這是因為后者對前者所產(chǎn)生的精神上的支配一般要強于前者，也易于前者。其次，在雙方處于教育、醫(yī)療關(guān)系中時，也應(yīng)視教育、醫(yī)療的不同過程對時間的要求有所不同，如對住院醫(yī)患和門診醫(yī)患、住校師生和走校師生產(chǎn)生特殊關(guān)系所需要的時間就不能作相同理解。最后，不能否認特殊關(guān)系中斷或結(jié)束，但行為人對未成年女性的精神強制仍未消散，行為人借此與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為成立本罪的可能性。照護身份以及特殊身份的存在或消失的界限對未成年女性來說可能并不明顯，未成年女性也可能完全沒有意識到雙方特殊關(guān)系的消失。

需要說明的是，特殊職責不等于方便條件。認定行為人與未成年女性是否處于特殊關(guān)系時，應(yīng)該區(qū)別行為人利用“心理強制”侵犯未成年女性的情節(jié)與利用自身身份、職務(wù)等容易接觸到未成年女性的工作條件而對其進行侵犯的情節(jié)。后一種情況如學校的后勤人員利用手中的職權(quán)使未成年女性對其產(chǎn)生好感，進而誘騙未成年女性與其發(fā)生性關(guān)系。這種情形中，難以認為雙方存在不平等關(guān)系，也缺少由此產(chǎn)生的對未成年女性精神上的支配或影響。

(三)未成年女性真實意愿的判斷與出罪事由

如前所述，未成年女性的真實意愿是本罪認定的關(guān)鍵，那么自然也是出罪事由判斷的核心?？紤]到主觀因素判斷上的困難，有必要對其具體說明。

首先，在雙方處于不平等關(guān)系且發(fā)生性關(guān)系的事實與證據(jù)充足的情況下，一般應(yīng)直接認定行為人成立本罪。只有在雙方說法矛盾，直接證據(jù)缺失又難以與其口供互相印證、未成年女性主動替行為人求情或有類似行為的情況下才應(yīng)當進一步結(jié)合其他證據(jù)考察未成年女性是否因為“心理強制”而與行為人“自愿”發(fā)生性關(guān)系。其次，在判斷未成年女性是否產(chǎn)生“心理強制”時，應(yīng)充分考量雙方年齡、閱歷方面的差距以及雙方接觸的時間長短等因素。具體而言，年齡差距越小，入罪應(yīng)愈加謹慎。由于司法解釋中“青梅竹馬”條款的存在(4)參見《關(guān)于依法懲治性侵未成年犯罪的意見》第 27 條。，未成年人之間可能存在的“強奸”行為一般情況下不作為犯罪處理，那么根據(jù)當然解釋，負有照護職責人員性侵罪也不應(yīng)適用于年齡差距較小的男性與未成年女性之間。此外，在雙方閱歷差距的判斷中，應(yīng)尤其考慮未成年女性的性教育程度。若未成年女性的性教育程度低于其應(yīng)具備的水平，那么可以認為其產(chǎn)生“心理強制”的可能性較高，應(yīng)對行為人的行為予以入罪。反之，應(yīng)謹慎入罪。最后，符合出罪條件的具體情形可能有以下幾種：未成年女性使用暴力、脅迫手段強行與負有照護職責人員發(fā)生性關(guān)系；男女雙方確實真心相愛；未成年女性主動引誘負有照護職責人員，并且負有照護職責人員并沒有利用不平等關(guān)系；未成年女性基于報復(fù)等動機故意陷害負有照護職責人員。

四、本罪與強奸罪的關(guān)系及“情節(jié)惡劣”的認定

除基本犯外，負有照護職責人員性侵罪的處罰還存在“情節(jié)惡劣”的加重情節(jié)和第二款“同時又構(gòu)成強奸罪的，適用重法條定罪處罰”的規(guī)定。這引發(fā)了關(guān)于本罪與強奸罪關(guān)系的爭議，以及本罪與強奸罪“情節(jié)惡劣”情節(jié)的區(qū)分問題。

(一)本罪與強奸罪為對立關(guān)系

筆者認為，本罪與強奸罪屬于對立(互斥)關(guān)系，但是否違背女性意愿不是兩罪構(gòu)成要件之間的區(qū)別，兩罪的對立關(guān)系主要體現(xiàn)在負有照護職責人員是否采取強制行為與未成年女性發(fā)生性關(guān)系。

如前所述，本罪仍屬于違背女性意愿的犯罪，但與強奸罪不同的是，本罪不要求犯罪人采取任何形式的手段行為。負有照護職責人員侵犯未成年女性一般存在兩種情況：一是采取強制手段使未成年女性不能、不敢、不知反抗；另一種則是未采取任何強制手段，卻利用不平等關(guān)系產(chǎn)生對未成年女性的“心理強制”與其發(fā)生性關(guān)系。顯然，對于前者應(yīng)直接認定強奸罪，而對后者應(yīng)認定本罪。換句話說，在性犯罪過程中，不可能出現(xiàn)既采取強制手段，又不采取強制手段的情況，所以筆者認為兩罪在手段行為上具有非此即彼的關(guān)系?！皩α㈥P(guān)系表現(xiàn)為屬于A概念的事項不可能也屬于B概念，反之亦然。因此，一個行為只能觸犯其中一個法條，不可能同時觸犯兩個法條?！盵23]相互對立的兩個法條不可能屬于法條競合，所以兩罪并不是所謂法條競合關(guān)系中的“交叉類型”。即使認為兩罪構(gòu)成要件中存在部分交叉的部分，也應(yīng)當認定為想象競合[24]。但侵犯未成年女性性自主權(quán)明顯只有一個法益侵害結(jié)果，所以負有照護職責人員性侵罪與強奸罪應(yīng)屬于對立關(guān)系，成立前者就不成立后者。

有觀點認為，“從是否明顯違背女性意志的標準出發(fā)，本罪與強奸罪之間系互斥而非包含或交叉關(guān)系”[10]83。筆者雖然贊同論者的結(jié)論，但不贊同其論證過程。從本罪的保護法益來看，本罪與強奸罪都是侵犯性自主權(quán)的犯罪，兩罪的本質(zhì)都是違背女性意志。但從以上觀點來看，論者認為“明顯”違背女性意志屬于強奸罪，那么“不明顯”違背女性意志就屬于負有照護職責人員性侵罪，但“不明顯”違背女性意志也屬于違背婦女意志。換言之，違背女性意志不應(yīng)以是否“明顯”作為判斷標準，否則將又回到以強制手段判斷是否“明顯”的老路上。所以，強奸罪與負有照護職責人員性侵罪屬于對立關(guān)系是因為兩罪對強制手段的不同要求。

將兩罪認定為對立關(guān)系，需要解釋本罪第2款的規(guī)定?！巴瑫r又”表明一行為同時符合兩罪的構(gòu)成要件，這與兩罪是對立關(guān)系的觀點相沖突。筆者認為，本條款屬于注意規(guī)定，立法者設(shè)置本條款意在使司法人員注意符合本罪的情形在客觀事實(非構(gòu)成要件)上可能同時符合強奸罪。由此，應(yīng)注意以下兩種情形：第一，當行為人以暴力、脅迫等強制手段與未成年女性發(fā)生性關(guān)系時，即使雙方之間存在特殊關(guān)系，也應(yīng)直接適用第236條第1款，而不能適用本罪。第二，在可以證明發(fā)生性關(guān)系確實違背未成年女性意愿，但行為人是否采取強制手段尚不明確的情況下，提醒司法機關(guān)不能直接以本罪入罪，而是應(yīng)在充分調(diào)查取證，排除行為人采取了強制手段的可能性后，才能認定本罪。

(二)“情節(jié)惡劣”的判斷

本罪“情節(jié)惡劣”的法定刑與強奸罪基本犯的法定刑相同，并且從刑法規(guī)定或案件事實上來看存在同時構(gòu)成兩罪的可能性，但這并不意味著可以將本罪加重情節(jié)與強奸罪相同看待，而是應(yīng)通過負有照護職責人員是否有強制行為來區(qū)分二者。首先，如果出現(xiàn)采取強制手段與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的情形，不得適用本罪，也不能因為適用本罪加重情節(jié)可以做到罪刑相適應(yīng)而適用本罪第2款，而是應(yīng)直接適用第236條第1款。其次，在未成年女性發(fā)生性關(guān)系后出現(xiàn)身體損害的情況下，如果損害是因為行為人的強制行為或暴力的奸淫行為(如性交過程中造成未成年女性性器官損傷)所造成的，應(yīng)當直接適用第236條第3款，而不能認定為本罪加重情節(jié)。如果損害是由于行為人的奸淫行為(如造成未成年女性懷孕、感染性病)所造成的，筆者認為應(yīng)當適用本罪加重情節(jié)?？赡苡蟹磳τ^點指出，根據(jù)我國司法理論與實踐，強奸導(dǎo)致未成年女性懷孕或感染性病屬于第236條第3款第(六)項中“造成其他嚴重后果的”情形，應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑。但如前所述，既然本罪不要求任何形式的強制手段，那么在違法性上就低于強奸罪，這不應(yīng)僅僅體現(xiàn)于基本刑，同樣也應(yīng)體現(xiàn)于加重情節(jié)。最后，結(jié)合性犯罪相關(guān)司法解釋的通行做法，可以參照強奸罪將與負有照護職責的人員與未成年女性多人、多次發(fā)生性關(guān)系或在公共場所與未成年女性發(fā)生性關(guān)系作為本罪的加重情節(jié)。

五、結(jié)語

負有照護職責人員性侵罪的增設(shè)改變了理論界和實務(wù)界長期以強制手段作為侵犯婦女性自主權(quán)判斷資料的通行做法，給予未成年女性以特別保護。《刑法修正案(十一)》無疑進一步嚴密了性侵未成年人的法網(wǎng)，增強了涉性犯罪的體系性。但可惜的是，負有照護職責人員性侵罪明確將女性作為本罪對象，直接排除了對未成年男童的適用空間，忽略了對男童的平等保護，值得反思與完善。此外，《中華人民共和國未成年人保護法》新增的“入職查詢制度”將對未成年人的保護提前至入職審查階段。所以，應(yīng)深入探索侵犯未成年人違法犯罪，特別是負有照護職責人員性侵罪與入職查詢制度的銜接與對應(yīng)制度，加強對類似犯罪行為的特殊預(yù)防。