摘要：《刑法修正案（十一）》通過刪除“明知”“協(xié)助”，確立了洗錢罪“自洗錢”和“他洗錢”的二元結(jié)構(gòu)，此舉不僅未改變洗錢罪主觀方面仍為故意的事實(shí)，而且為間接故意構(gòu)成洗錢罪預(yù)設(shè)了刑法解釋學(xué)之法律空間，況且根據(jù)目的犯之要義及修正案之旨趣，修訂后的洗錢罪亦不是目的犯。刑事司法證明機(jī)制在洗錢罪主觀要素既有困境基礎(chǔ)上尚需面向新的境遇，一方面，“自洗錢”主觀明知“不證自明”之特征，難以脫離刑事司法證明機(jī)制而被直接認(rèn)定。為之，可設(shè)置“司法型法律擬制”“司法型免證事實(shí)”構(gòu)筑多樣化的證明機(jī)制。另一方面，“他洗錢”主觀明知移位“推定知道”，應(yīng)在遵循推定共識(shí)的基礎(chǔ)上，遵循末位適用規(guī)則、禁止重復(fù)性推定規(guī)則及完善釋法說理制度，以規(guī)范“他洗錢”主觀明知之推定。

關(guān)鍵詞：洗錢罪;自洗錢;他洗錢;主觀明知;司法證明

基金項(xiàng)目：陜西省社會(huì)科學(xué)基金年度項(xiàng)目“現(xiàn)實(shí)審視與理論解構(gòu)：我國刑事辯護(hù)有效性研究”（2020E22）

中圖分類號(hào)：D924.3? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1003-854X（2022）02-0139-06

一、洗錢罪二元結(jié)構(gòu)之形成

自1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）設(shè)立洗錢罪以降，洗錢罪歷經(jīng)數(shù)次修訂呈現(xiàn)出兩種趨勢(shì)：一是穩(wěn)健地?cái)U(kuò)充洗錢罪上游犯罪的范圍。1997年《刑法》在《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定毒品犯罪的基礎(chǔ)上，將黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪列為洗錢罪上游犯罪，奠定了我國洗錢罪上游犯罪的基本范圍。美國“9·11”事件發(fā)生后，國際社會(huì)打擊洗錢犯罪的重心已從禁毒轉(zhuǎn)向反恐，從關(guān)注資金的非法來源（毒品交易），轉(zhuǎn)向?qū)彶橘Y金資助恐怖主義的意圖。① 在此背景下，2001年《刑法修正案（三）》在洗錢罪上游犯罪范圍中增加了恐怖活動(dòng)犯罪。由于針對(duì)貪污賄賂犯罪、金融犯罪的犯罪所得及其收益進(jìn)行“漂白”，嚴(yán)重破壞金融管理秩序，危害金融安全，2006年《刑法修正案（六）》在洗錢罪的上游犯罪中，增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。至此，我國洗錢罪形成了七類上游犯罪的基本格局和五種洗錢行為的基本框架。二是適時(shí)地調(diào)整洗錢罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。2001年《刑法修正案（三）》對(duì)洗錢罪的單位犯增設(shè)了“情節(jié)嚴(yán)重”法定刑檔次，從原來的一個(gè)法定刑檔次調(diào)整為兩個(gè)法定刑檔次?！缎谭ㄐ拚福吩凇皡f(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換”項(xiàng)中，“現(xiàn)金或者金融票據(jù)”后增加“有價(jià)證券”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩谘爻屑扔薪Y(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，大幅度地調(diào)整了洗錢罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，其修改內(nèi)容包括：第一，刪除“明知是……”的表述，直接使用“為掩飾、隱瞞……犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”并前置句首;第二，刪除洗錢罪行為方式中的三處“協(xié)助”;第三，刪除并處或者單處“洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金”，將比例罰金制度調(diào)整為無限額罰金制度;第四，將“將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，規(guī)制不經(jīng)過金融系統(tǒng)匯兌轉(zhuǎn)移資金的途徑。

《刑法修正案（十一）》在保留洗錢罪主體和客體既有構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，通過刪除“明知”主觀要件、“協(xié)助”客觀行為要件等方式，將上游犯罪行為人自洗錢行為入罪，以至于上游犯罪行為人自洗錢行為與第三人洗錢行為成為洗錢罪的兩種類型。換言之，洗錢罪也由原來的“他洗錢”單一類型轉(zhuǎn)變?yōu)椤白韵村X”和“他洗錢”的復(fù)合類型，確立了我國洗錢罪的“自洗錢”和“他洗錢”的二元結(jié)構(gòu)。從國際社會(huì)反洗錢犯罪的層面上而言，反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（FATF）在2007年和2019年對(duì)我國反洗錢和恐怖融資進(jìn)行互評(píng)后，于2019年向全球公開發(fā)布《中國反洗錢和反恐怖融資互評(píng)估報(bào)告》，該報(bào)告認(rèn)為《刑法》第191條“缺乏自我洗錢”，法律未界定“收益（proceeds）或者所得（income）”的具體含義，未規(guī)定“間接收益（indirect proceeds）”以及未涵蓋“占有（possession）”。另外，隨著對(duì)洗錢罪危害性認(rèn)識(shí)的逐步深入，我國理論界和實(shí)務(wù)界開始從總體國家安全觀的戰(zhàn)略高度審視反洗錢犯罪體系和運(yùn)行機(jī)制，并進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)。② 如2017年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》明確指出：“按照我國參加的國際公約和明確承諾執(zhí)行的國際標(biāo)準(zhǔn)要求，研究擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍?！笨梢?，我國洗錢罪的二元結(jié)構(gòu)，既順應(yīng)了國際社會(huì)打擊洗錢犯罪的發(fā)展趨勢(shì)，在關(guān)注時(shí)代現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，豐富了我國傳統(tǒng)贓物犯罪理論，呼應(yīng)了國內(nèi)整治反洗錢犯罪的現(xiàn)實(shí)需求。但是，理論界和實(shí)務(wù)界在界分“自洗錢”和“他洗錢”的基礎(chǔ)上，仍需直面《刑法修正案（十一）》刪除“明知”的旨趣及效用，正視洗錢罪主觀明知司法認(rèn)定之窘境，如“自洗錢”上游犯罪行為人主觀明知“不證自明”之特征，是遵照證據(jù)裁判原則依據(jù)證據(jù)證明還是無需刑事司法證明而直接采信？若是前者，“自洗錢”主觀明知是嚴(yán)格證明還是自由證明，“重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供”規(guī)則在“自洗錢”主觀明知“不證自明”事項(xiàng)上能否有所松動(dòng);若為后者，在缺乏立法或司法解釋明確規(guī)定的情況，“自洗錢”主觀明知“不證自明”直接采信之法源依據(jù)，付之闕如。諸如此類的事宜，既涵攝刑事實(shí)體法之更新與理解又關(guān)聯(lián)刑事程序中司法證明之完善與適用，有必要予以重新審視。

二、洗錢罪主觀構(gòu)成要素之證立與證否

刪除“明知”并未改變洗錢罪主觀方面仍為故意這一事實(shí)，但是，基于弱化洗錢罪主觀要件的立法旨趣及紓困洗錢罪低位運(yùn)行之司法實(shí)踐，刪除“明知”為間接故意構(gòu)成洗錢罪預(yù)留了法律空間，而刑事司法證明機(jī)制尚需直面此新境遇。

（一）間接故意證立

理論界對(duì)直接故意構(gòu)成洗錢罪沒有異議，但對(duì)間接故意能否成為洗錢罪的罪過形式，歷來爭(zhēng)議頗大。通說認(rèn)為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”表明洗錢罪為目的犯，而具有犯罪目的的罪過必須是直接、積極追求結(jié)果的發(fā)生，由于間接故意的伴隨性、過失的否定性都不具有犯罪目的，所以洗錢罪只能由直接故意構(gòu)成。③ 也有學(xué)者從犯罪結(jié)果的角度認(rèn)為，間接故意以犯罪結(jié)果的發(fā)生為成就之條件，結(jié)果沒法發(fā)生，間接故意構(gòu)成洗錢罪則不能成立。④ 持贊同之觀點(diǎn)認(rèn)為，間接故意可以構(gòu)成洗錢罪，即行為人只要認(rèn)為對(duì)方資金來路不明，可能是上游犯罪所得，仍為其提供賬戶、轉(zhuǎn)賬等，構(gòu)成洗錢罪。⑤

洗錢罪主觀方面不僅局限于直接故意，間接故意能夠成立洗錢罪，尤其是《刑法修正案（十一）》刪除“明知”后，行為人可能知道上游七類犯罪所得及其收益，實(shí)施隱瞞、掩飾其來源和性質(zhì)的行為，放任洗錢結(jié)果發(fā)生，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成洗錢罪。首先，洗錢罪不是刑法理論中的目的犯，并不能僅從“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”推導(dǎo)出洗錢罪為目的犯，其不具有主觀的超過要素。其次，洗錢罪之故意行為具有多重性，在可能知道的認(rèn)知因素下存在著放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。直接故意洗錢罪與間接故意洗錢罪對(duì)法定犯罪所得及其收益有違法性認(rèn)識(shí)，只是兩者在認(rèn)識(shí)程度和意志因素上有差別。在認(rèn)識(shí)程度上，直接故意洗錢罪包括“確切知道”和“可能知道”，而間接故意則是“可能知道”;在意志因素上，兩者存在希望與放任的差別。在行為人可能知道法定犯罪所得及其收益的前提下，對(duì)自己實(shí)施的具有掩飾、隱瞞性質(zhì)的行為持有消極放任的態(tài)度，發(fā)生洗錢之社會(huì)危險(xiǎn)，成立間接故意洗錢罪。再次，洗錢罪主觀故意對(duì)犯罪結(jié)果的預(yù)見不應(yīng)成為主觀認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，也不應(yīng)以犯罪結(jié)果的發(fā)生為其成立要件。洗錢罪主觀故意要求行為人認(rèn)識(shí)到法定犯罪所得及其收益內(nèi)容，并實(shí)施五種洗錢行為，但并未強(qiáng)調(diào)行為人必須認(rèn)識(shí)到洗錢行為的危害結(jié)果。這也與“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”包含“必然會(huì)”和“可能會(huì)”相一致。此外，以結(jié)果發(fā)生成就犯罪乃結(jié)果犯之特征，亦為結(jié)果報(bào)應(yīng)主義刑法觀之主要體現(xiàn)。隨著社會(huì)的發(fā)展，行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性成為可罰性的重要依據(jù)之一，刑事立法也從單純重視結(jié)果報(bào)應(yīng)主義向兼采行為預(yù)防主義刑法觀的方向轉(zhuǎn)換，如在刑事立法活性化的當(dāng)下，行為犯、舉止犯、危險(xiǎn)犯的增多。所以，作為行為犯的洗錢罪并不以犯罪結(jié)果是否發(fā)生視為洗錢罪是否成立。

（二）目的犯證否

洗錢罪的意志因素中是否要求具備特定的犯罪目的，一直為理論界所爭(zhēng)論。很多學(xué)者認(rèn)為，“明知”是洗錢罪故意犯罪的認(rèn)識(shí)因素，而“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”為意志因素，是犯罪構(gòu)成中目的要件的內(nèi)容?！啊缎谭ā返?91條規(guī)定的洗錢罪是一種目的犯”“沒有特定目的的直接故意的洗錢行為，不能構(gòu)成洗錢罪?！雹?在《刑法修正案（十一）》之后，有學(xué)者認(rèn)為，“‘洗錢’要求行為人主觀上具有‘為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)’的目的，客觀上實(shí)施了明顯的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等清洗行為。”⑦ 持反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的洗錢罪不是目的犯，“洗錢行為的本意就是掩飾、隱瞞某種犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源，掩飾、隱瞞行為不能既是行為又是目的?！雹?“洗錢罪行為本身就是掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，不能同時(shí)又把這一內(nèi)容當(dāng)作主觀的超過要素——目的犯的目的。”⑨ 它實(shí)際上是對(duì)法條所規(guī)定的五種洗錢行為方式的歸納，而不是關(guān)于犯罪目的的描述。⑩

雖然刑法條文中有“為掩飾、隱瞞其來源的性質(zhì)”及修訂后刪除“明知”并將“為……”前置句首，但是洗錢罪依然不是目的犯，在洗錢罪的犯罪構(gòu)成要件中，沒有主觀的超過要素。其一，肇始于大陸法系刑法理論的目的犯，其目的之要義為犯罪故意認(rèn)識(shí)因素與意志因素之外的特定目的或曰主觀的超過要素。目的犯的目的包括兩種情形：一種是行為人實(shí)施構(gòu)成要件行為本身或作為附隨現(xiàn)象，自然被實(shí)現(xiàn)的目的;另一種是行為符合構(gòu)成要件后，還需要行為人或第三人另外實(shí)施不同行為方能實(shí)現(xiàn)的目的。前者被故意犯罪主觀方面之犯罪目的所包含，又被稱之為斷絕的結(jié)果犯或直接的目的犯;后者獨(dú)立于故意犯罪的主觀心態(tài)，又被稱之為短縮的二行為犯或間接的目的犯。{11} 然而，刑法理論通說認(rèn)為，目的犯特指以具有超過客觀要素的一定主觀目的的行為為必要的犯罪。{12} 不是“直接故意犯罪的主觀方面包含著犯罪目的的內(nèi)容”{13}，而是直接故意犯罪認(rèn)識(shí)因素與意志因素之外的，“以超過的主觀要素為罪責(zé)要素的犯罪”{14}，“它是比直接故意的意志因素更為復(fù)雜、深遠(yuǎn)的心理態(tài)度;其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果?！眥15} 其二，洗錢罪為目的犯之觀點(diǎn)悖離了修法旨趣。刪除“明知”，既是基于“自洗錢”入刑的考量，又是針對(duì)司法實(shí)踐認(rèn)定洗錢罪“苦明知久矣”之現(xiàn)實(shí)困境，刪除之，以弱化主觀明知之刑事司法認(rèn)定。修法之前，囿于“不可罰的事后行為”、自我洗錢行為缺乏期待可能性以及《刑法》第191條與第312條法條競(jìng)合從一重罪處罰等傳統(tǒng)贓物犯罪理論，“自洗錢”在我國刑事法理論中尚無單獨(dú)成罪之理論預(yù)設(shè)。但“自洗錢”具有侵害國家金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的雙重法益，洗錢行為之性質(zhì)遠(yuǎn)超期待可能性理論的適用范疇，“自洗錢”行為漂白贓物具有獨(dú)立于上游犯罪的違法性和當(dāng)罰性，理應(yīng)被獨(dú)立定罪處罰。從刑事司法實(shí)踐的層面而言，雖然我國洗錢罪的判例呈現(xiàn)出逐漸遞增的趨勢(shì)，但卻長期處于低位運(yùn)行。與同期刑事犯罪案件相比，少之又少。究其緣由，除“重上游犯罪、輕下游犯罪”的不良司法慣例之外，洗錢罪主觀明知的證明困難實(shí)屬直接因由?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除“明知”，意在弱化證明洗錢罪主觀明知的困境，借以行為人之口供、實(shí)施行為和情況證據(jù)，綜合判定行為人主觀“明確知道”“可能知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”之心理狀態(tài)。若將洗錢罪視為目的犯，其犯罪目的是洗錢罪構(gòu)成要件中的主觀要素，是否存在犯罪目的是能否構(gòu)成犯罪的重要條件。有特定之目的，洗錢罪成立;無此目的，不構(gòu)成洗錢罪。這無疑提高了洗錢罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，洗錢罪為目的犯之觀點(diǎn)與修正案修訂自洗錢、行為方式和刪除“明知”等方面實(shí)現(xiàn)立法“解套”{16}、改善我國洗錢罪司法實(shí)踐低位運(yùn)行現(xiàn)實(shí)之立法初衷背道而馳。

三、“自洗錢”主觀明知司法證明多樣化

作為犯罪構(gòu)成要件且為實(shí)體法事實(shí)的主觀明知，“自洗錢”主觀明知難以脫離刑事司法證明機(jī)制而被直接認(rèn)定。否則，裁判正當(dāng)性勢(shì)必備受質(zhì)疑。但與“他洗錢”主觀明知相比，“自洗錢”主觀明知“不證自明”的特征，使得其刑事司法證明機(jī)制呈現(xiàn)出多樣化樣態(tài)，證明方法存在多種選擇。

（一）“不證自明”司法證明之使然

“自洗錢”入罪后，有學(xué)者認(rèn)為，“通過對(duì)這些語義結(jié)構(gòu)和術(shù)語進(jìn)行解讀，可以看出，由于上游犯罪的實(shí)施人（本犯）不存在所謂自己‘幫助’本人的問題，其在主觀上對(duì)于自己清洗的‘黑錢’之性質(zhì)和來源也是必然‘明知’的，從表面上看應(yīng)無須規(guī)定或者屬于‘畫蛇添足’”，因此，“在‘自洗錢’的情形下，不存在對(duì)主觀要件的證明問題?！眥17}“對(duì)于上游犯罪本犯來說，不需要‘明知’，自己對(duì)自己的犯罪及收益事實(shí)自然知道?！薄白韵村X，既然為自己的犯罪所得及其收益洗錢，其洗錢行為本身就是建立在‘明知’的基礎(chǔ)之上的，無需再證明?！眥18} “自洗錢”行為人對(duì)自己所做之事自然知道，其主觀要件不存在證明或主觀明知無需再證明，本文稱之為“自洗錢”主觀明知“不證自明”。從客觀生活事實(shí)的角度而言，在“自洗錢”中，上游犯罪行為人實(shí)施洗錢行為時(shí)，是知道上游犯罪所得及其收益的事實(shí)，以及實(shí)施五種行為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的事實(shí)。然而，刑事司法乃為將客觀生活事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)的過程，一方面是運(yùn)用證據(jù)對(duì)客觀生活事實(shí)進(jìn)行“重構(gòu)”，另一方面是在法律規(guī)范的指引下對(duì)客觀生活事實(shí)進(jìn)行“轉(zhuǎn)化”，形成法律事實(shí)。{19} 否則，客觀生活事實(shí)與法律事實(shí)始終屬于各自獨(dú)立的時(shí)空之中，法律適用難以展開。《刑法修正案（十一）》實(shí)現(xiàn)了“自洗錢”的犯罪化，但演繹出其主觀明知“不證自明”的結(jié)果，難以與現(xiàn)代刑事司法證明相契合。

司法證明是司法裁判的有機(jī)組成部分，且為刑事訴訟程序的核心問題，盡管其與刑事訴訟法模式密切關(guān)聯(lián)，呈現(xiàn)出對(duì)抗式或職權(quán)式模式，但現(xiàn)代刑事司法證明機(jī)制均需遵守?zé)o罪推定原則、證據(jù)裁判原則和自由心證原則，即司法證明機(jī)制包括但不限于控訴方承擔(dān)證明責(zé)任;依據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，無證據(jù)無事實(shí)，除非法律另有規(guī)定;審判者借以經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則，基于理性和良心的自由判斷、認(rèn)定事實(shí)。就此而論，“自洗錢”主觀明知“不證自明”之特征，徒具生活事實(shí)經(jīng)驗(yàn)之效，在刑事訴訟程序中，務(wù)必經(jīng)刑事司法證明機(jī)制之鍛造，難以脫離刑事司法證明而自動(dòng)證立?；谧矬w要素之緣由，一方面主觀明知實(shí)乃“自洗錢”實(shí)體法事實(shí)之歸因，另一方面對(duì)主觀明知采刑事司法證明認(rèn)定之，實(shí)為司法裁判正當(dāng)性之使然。但是，刑事司法證明機(jī)制理應(yīng)呼應(yīng)人類之常識(shí)性認(rèn)識(shí)，并在遵循其基礎(chǔ)上構(gòu)建多元化的證明機(jī)制，即刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)關(guān)照“自洗錢”主觀明知“不證自明”的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)法則，設(shè)置證據(jù)證明和非證據(jù)證明的多樣化司法證明樣態(tài)。

（二）罪體要素或訴訟爭(zhēng)點(diǎn)司法證明之必然

“自洗錢”主觀明知“不證自明”存在證明之必要，不僅在于其屬于犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì)屬性，還取決于其是否成為控辯雙方的訴訟爭(zhēng)點(diǎn)。

第一，罪體要素下口供證明機(jī)制之強(qiáng)化。在我國刑事司法實(shí)務(wù)中，犯罪構(gòu)成的四要件體系是一種“平面”的邏輯結(jié)構(gòu)，構(gòu)成要件之間為共存關(guān)系：一有俱有，一無俱無。構(gòu)成要件的不可或缺性決定了刑事司法證明對(duì)象聚焦于犯罪構(gòu)成要件。一方面，受證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)所鉗制，控辯雙方圍繞著犯罪構(gòu)成要件取證、舉證、質(zhì)證，其差別在于控訴方須證明四要件同時(shí)具備，而辯護(hù)方則僅證明一個(gè)要件不構(gòu)成犯罪即可;另一方面，審判方也應(yīng)針對(duì)犯罪構(gòu)成四個(gè)要件逐次采納與采信。易言之，刑事司法證明機(jī)制本質(zhì)上要求控辯審三方對(duì)照犯罪構(gòu)成要件，綜合判斷證據(jù)，以認(rèn)定案件事實(shí)?？梢?，作為犯罪構(gòu)成要件的主觀明知，“自洗錢”主觀明知必然蘊(yùn)含在刑事司法證明機(jī)制之中。正如2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第72條之規(guī)定一樣，“被告人有無刑事責(zé)任能力，有無罪過，實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)、目的”屬于“應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)”。

罪過，對(duì)于行為人而言是主觀的事項(xiàng);對(duì)于司法人員而言則實(shí)屬主觀見之客觀之事項(xiàng)。因此，通常而言，識(shí)別行為人罪過的途徑主要通過犯罪行為人的供述或犯罪行為人的外在行為進(jìn)行判斷。但是，在刑事法領(lǐng)域中，既不能僅憑供述而主觀歸罪，也不能單純地根據(jù)外在行為而客觀歸罪，應(yīng)立足于主客觀相統(tǒng)一原則，結(jié)合案件具體情況，綜合分析、判斷。就洗錢罪主觀明知的司法認(rèn)定而言，理論界或?qū)崉?wù)界大多認(rèn)為，除了間接證明和推定之外，主要通過被追訴人的口供認(rèn)定?！白韵村X”主觀明知的認(rèn)定，概莫能外。但是，與“他洗錢”案件中的口供相比，“自洗錢”行為口供具有特殊樣態(tài)。“他洗錢”行為人的口供，能借助上游犯罪中的證據(jù)材料以及掩飾、隱瞞洗錢行為所涉及的證據(jù)材料，相互印證，補(bǔ)強(qiáng)口供證明力，認(rèn)定“他洗錢”主觀明知，進(jìn)而避免僅依據(jù)口供認(rèn)定主觀明知的法律禁令。在“自洗錢”案件中，上游犯罪與洗錢罪主體的同一性，由供述而得的證據(jù)并未超出“孤證不能定案”的射程，行為人口供并未因此得以補(bǔ)強(qiáng)。因此，單純依據(jù)“自洗錢”行為人口供認(rèn)定其主觀明知，違背了《中華人民共和國刑事訴訟法》第55條規(guī)定的“重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供”規(guī)則。又鑒于口供中心主義背后的刑訊邏輯、實(shí)踐中的不堪實(shí)例以及立法上的強(qiáng)制型取證機(jī)制，運(yùn)用口供認(rèn)定“自洗錢”主觀明知，務(wù)必慎之又慎。即認(rèn)識(shí)到口供具有證據(jù)功能、線索功能、懺悔功能及為判決提供正當(dāng)化依據(jù)之功能的同時(shí)，也務(wù)必嚴(yán)格遵守“重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供”規(guī)則。在正當(dāng)程序中取證的同時(shí)，一方面，重視、審查、判斷口供的自愿性，自愿性業(yè)已成為口供真實(shí)性、可采性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在權(quán)衡“如實(shí)供述”與“不得強(qiáng)迫自證其罪”基礎(chǔ)上，運(yùn)用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，激勵(lì)被追訴人自愿供述，又要借助訊問錄音錄像制度，從口供補(bǔ)強(qiáng)的范圍、內(nèi)容、對(duì)象的角度，補(bǔ)強(qiáng)口供證明力;另一方面，在獲取被追訴人口供之后，強(qiáng)調(diào)口供與其他證據(jù)材料之間的相互印證，尤其是“自洗錢”行為人實(shí)施掩飾、隱瞞行為所涉及的人、事、物。在確保證據(jù)客觀化生成機(jī)制的同時(shí)，除《解釋》第141條規(guī)定的隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證之外，踐行“孤證不能定案”規(guī)則，盡可能確?？诠┱J(rèn)定主觀明知的準(zhǔn)確性。

第二，訴訟爭(zhēng)點(diǎn)下嚴(yán)格證明之使然。供述是主觀明知最有效的認(rèn)知手段，但“自洗錢”主觀明知與其他犯罪構(gòu)成要件一樣，可能因行為人拒供、假供，行為人表達(dá)能力有限、語言本身詞不達(dá)意、言不盡意，或因非法取證而排除之情形，勢(shì)必致使其成為控辯雙方的訴訟爭(zhēng)點(diǎn)。為此，庭審程序理應(yīng)嚴(yán)格證明為之。一方面，刑事司法證明機(jī)制主要圍繞著控辯之爭(zhēng)點(diǎn)展開，聚焦?fàn)廃c(diǎn)實(shí)現(xiàn)集中審判和庭審實(shí)質(zhì)化，且于訴訟效率有益。因此，有學(xué)者提出“爭(zhēng)點(diǎn)主導(dǎo)主義”{20} 的刑事訴訟范式。另一方面，嚴(yán)格證明主要適用于控辯雙方爭(zhēng)議的實(shí)體法事實(shí)和部分程序法事實(shí)，控辯雙方就爭(zhēng)議事實(shí)，依據(jù)法定程序，運(yùn)用證據(jù)向裁判方論證、說理，方為裁判方認(rèn)定事實(shí)、繼而作出裁判的正當(dāng)性之所在。當(dāng)然，刑事司法證明除圍繞訴訟爭(zhēng)點(diǎn)展開之外，對(duì)沒有爭(zhēng)議或爭(zhēng)議不大的事實(shí)，則由裁判方運(yùn)用較為簡(jiǎn)易的程序及較為靈活的方式，自由證明，便宜為之，其中包括法律擬制或無需運(yùn)用證據(jù)證明的免證事實(shí)。

（三）司法證明機(jī)制之特殊構(gòu)建

刑事司法證明現(xiàn)代化是一個(gè)從自然權(quán)威向司法理性轉(zhuǎn)變的祛魅過程，無罪推定原則、證據(jù)裁判原則與自由心證原則的確立正是其真實(shí)寫照。但鑒于訴訟價(jià)值、訴訟效率以及刑事政策等因素的考量，法律也設(shè)置了諸多例外情形，無需運(yùn)用證據(jù)證明。由于“自洗錢”行為人對(duì)主觀明知的高度可能性，加之司法解釋在我國具有實(shí)質(zhì)的“立法”效力，而且刑事推定轉(zhuǎn)移證明責(zé)任存在沖擊無罪推定原則和罪刑法定原則之質(zhì)疑，階梯型罪名體系的構(gòu)建不符合“自洗錢”主觀明知“不證自明”之特征和立法現(xiàn)實(shí)。因此，應(yīng)由最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋設(shè)置“司法型法律擬制”或“司法型免證事實(shí)”，界定控訴方證明責(zé)任，限制裁判者自由裁量權(quán)，切實(shí)維護(hù)被追訴人的合法權(quán)利，裁判者直接確認(rèn)“自洗錢”主觀明知，以緩解主觀明知證明困難之現(xiàn)狀。原因在于，一方面，“自認(rèn)”在刑事司法證明領(lǐng)域中無生存之空間，純粹從外部行為認(rèn)定又難免有不法或不合理之慮，且現(xiàn)代刑事司法證明機(jī)制對(duì)證據(jù)資格的嚴(yán)格要求、對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)可錯(cuò)性的預(yù)防，使得“事實(shí)證明的需要與證明資源有限性的矛盾變得愈發(fā)尖銳”{21};另一方面，作為“自洗錢”犯罪構(gòu)成要件的主觀明知，并未被規(guī)定為刑事司法證明機(jī)制之例外，刑事司法實(shí)踐中證明之路荊棘叢生，命途多舛。

當(dāng)然，法律擬制和免證事實(shí)攸關(guān)控訴方證明責(zé)任之范圍，關(guān)乎被追訴人切身利益，故域外國家或地區(qū)于立法上設(shè)置法律擬制或明確界定免證事實(shí)的范圍。但是，司法解釋在我國具有實(shí)質(zhì)的“立法”效力，且司法解釋中已有免證事實(shí)的先例，借助司法解釋創(chuàng)設(shè)“司法型法律擬制”或“司法型免證事實(shí)”，合理地界定控訴方證明責(zé)任，限制裁判者自由裁量權(quán)，能夠切實(shí)維護(hù)被追訴人合法權(quán)利。因此，可以司法解釋的形式設(shè)立“自洗錢”主觀明知的“司法型法律擬制”和“司法型免證事實(shí)”。

擬制是一種法律規(guī)范，旨在把要件b被視為要件a，并使得要件b發(fā)生與要件a同樣的法律效果。{22} 作為一種立法技術(shù)，法律擬制已被用于刑事法中。如《刑法》第67條第2款規(guī)定的已羈押被追訴人和正在服刑的罪犯如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行以自首論;《刑法》第267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪以搶劫論，第269條轉(zhuǎn)化的搶劫罪以及《解釋》第3條規(guī)定的經(jīng)常居住地為居住地，主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為其居住地等?！白韵村X”主觀明知“司法型法律擬制”，意指由最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋設(shè)置，行為人在明知心理狀態(tài)下實(shí)施上游犯罪后，又實(shí)施第191條規(guī)定的五種行為之一的，視為“自洗錢”主觀明知。

免證事實(shí)對(duì)應(yīng)于待證事實(shí)，是指免除控辯雙方舉證，由法官直接確認(rèn)的事實(shí)?！懊庾C事實(shí)之所以在訴訟中成為必要，是因?yàn)橐匀说恼J(rèn)識(shí)活動(dòng)為基礎(chǔ)的證明活動(dòng)總是建立在特定的人類常識(shí)性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的，無需重復(fù)證明一切顯而易見、不應(yīng)有合理爭(zhēng)議的事實(shí)，這樣才能把主要精力集中在關(guān)鍵的爭(zhēng)點(diǎn)上，使論證更有針對(duì)性，從而提高證明活動(dòng)的效率，降低訴訟成本。”{23} 但是，既有的免證事實(shí)難以涵攝“自洗錢”主觀明知。第一，“為一般人共同知曉的常識(shí)性事實(shí)”因其自身固有的顯著性和客觀真實(shí)性，幾乃域外國家或地區(qū)刑事訴訟法之通例。{24} 其主要包括歷史的事實(shí)、事物的狀態(tài)或自然界之變化過程、一般性常識(shí)性事實(shí)以及通過地圖、字典、日歷等確切的資料容易認(rèn)定之事實(shí)等，這明顯異于“自洗錢”主觀明知。第二，“人民法院生效裁判所確認(rèn)并且未依審判監(jiān)督程序重新審理的事實(shí)”，直接賦予該類事實(shí)具有當(dāng)然的證據(jù)能力和證明力，不符合“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”之要求。“法院不可徑以刑事判決書為據(jù)即認(rèn)有證明力，仍應(yīng)就刑事判決認(rèn)定事實(shí)之憑據(jù)辯論調(diào)查，以決定該判決書有無證明力?！眥25} 第三，“法律、法規(guī)的內(nèi)容以及適用等屬于審判人員履行職務(wù)所應(yīng)當(dāng)知曉的事實(shí)”，一則法律并非事實(shí)，更遑論免證事實(shí)乎;二則此類事項(xiàng)本屬于法官理應(yīng)知曉，毋須當(dāng)事人舉證證明。第四，“在法庭審理中不存在異議的程序事實(shí)”，無異于賦予控辯雙方，尤其是犯罪嫌疑人、辯護(hù)人在刑事訴訟中的自認(rèn)權(quán)。這不僅與我國刑事訴訟奉行“實(shí)質(zhì)真實(shí)”“職權(quán)調(diào)查”的訴訟理念與“重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供”的證據(jù)采信規(guī)則不相契合，而且與因違反法定程序，二審程序撤銷原判，發(fā)回重審，或者因違反法定程序而啟動(dòng)再審程序，背向而行。然而，司法解釋可以將“自洗錢”主觀明知設(shè)定為“法院職務(wù)上應(yīng)當(dāng)知曉的免證事實(shí)”{26}，由法官因查閱卷宗、訊問被追訴人等職務(wù)行為而知悉，無須法庭調(diào)查，亦無須控訴方舉證證明即可確認(rèn)之事實(shí)。該類免證事實(shí)，既符合人類常識(shí)性認(rèn)知，擴(kuò)容了既有的免證事實(shí)范圍，又契合我國刑事訴訟采職權(quán)探知主義之現(xiàn)實(shí)，彌合“自洗錢”主觀明知司法裁判之正當(dāng)性與合理性。但是，為維護(hù)被告人之程序利益，受訴法院認(rèn)定該事實(shí)時(shí)，應(yīng)賦予因該事實(shí)被認(rèn)定而處于不利地位的被追訴人在法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)闡述不同意見、提出證據(jù)反駁之機(jī)會(huì)。

四、“他洗錢”主觀明知司法證明界閾

刪除“明知”并未改變洗錢罪之故意犯罪構(gòu)成，“他洗錢”主觀明知仍然是洗錢罪司法認(rèn)定的難點(diǎn)之一，其司法證明困境并未得以紓解。但在主觀明知漸次移位于“推定知道”的司法證明過程中，應(yīng)明晰“推定知道”適用之邊界。

（一）主觀明知移位演進(jìn)歷程

理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)主觀明知的研究，先后歷經(jīng)明確知道、應(yīng)當(dāng)知道、可能知道、推定知道和主觀的超過要素。從立法演進(jìn)角度看，我國對(duì)主觀明知的規(guī)范化肇始于1979年《刑法》，精細(xì)化于1997年《刑法》和此后的司法解釋。1979年《刑法》有5個(gè)條文規(guī)定了主觀明知。此時(shí)，明知不僅要知道而且應(yīng)清楚明白地知道，屬于確定性認(rèn)識(shí)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》首次將明知移位于“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，并將“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”作為明知的兩種形式，開啟了將“知道或應(yīng)當(dāng)知道”視為明知的時(shí)代。1997年《刑法》第219條第2款將“應(yīng)當(dāng)知道”與“明知”并列用之，引起學(xué)界基于侵犯商業(yè)秘密罪對(duì)“明知”的罪過形式展開了激烈討論。2001年《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》首次將明知解釋為“可能知道”，直至2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，“可能知道”被視為明知已成為共識(shí)。但是，2009年《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》放棄“應(yīng)當(dāng)知道”術(shù)語，結(jié)合被告人認(rèn)知能力、供述、犯罪過程及犯罪結(jié)果等主觀與客觀因素，綜合判斷行為人“明知”。從學(xué)理紛爭(zhēng)層面而言，我國刑事法理論界受大陸法系犯罪故意“認(rèn)識(shí)論”理論及英美法系明知層次性理論的影響對(duì)明知內(nèi)容和明知程度展開研究，明知逐步呈現(xiàn)出多元化趨勢(shì)，如確定性認(rèn)識(shí)、可能知道說、知道或應(yīng)當(dāng)知道說、充足理由懷疑說等。但理論界對(duì)主觀明知被視為“應(yīng)當(dāng)知道”提出質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)知道”僅為解決“明知”證明難度的變通形式，其立法的真實(shí)意圖在于推定知道，應(yīng)避免使用“應(yīng)當(dāng)知道”詞語，以“可反駁的客觀推定”代替之。{27} 《刑法修正案（十一）》頒布后，有學(xué)者認(rèn)為“他洗錢”主觀明知是主觀的超過要素，無須客觀事實(shí)與之對(duì)應(yīng)，在實(shí)質(zhì)解釋中，以合理限制處罰范圍{28}，即“他洗錢”主觀明知具有“不必證明”之特性。

（二）“推定知道”的適用邊界

運(yùn)用刑事推定認(rèn)定主觀明知應(yīng)在遵循推定最低共識(shí)的基礎(chǔ)上，諸如基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)的必然性、基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)或然性常態(tài)關(guān)系以及允許反駁并使得推定事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)等，還應(yīng)遵循以下指導(dǎo)性要求：

第一，遵循末位使用規(guī)則。末位使用，指窮盡一切方法仍不得時(shí)，方才用之。易言之，在主觀明知的司法證明中，司法人員應(yīng)首先使用證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格證明。即應(yīng)盡可能使用直接證據(jù)，并遵循證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則和供述任意性規(guī)則;若只有間接證據(jù)，則應(yīng)確保證據(jù)之間協(xié)調(diào)一致，相互印證，形成完整的證明體系，得出排除合理懷疑的結(jié)論。總之，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮證據(jù)之能，優(yōu)先選用證據(jù)證明主觀明知，只有在沒有證據(jù)證明或其他途徑無能為之時(shí)，方可選擇刑事推定。盡管如此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)適用法律推定，而避免直接使用事實(shí)推定。因?yàn)?，刑事推定涉及國家?quán)力的擴(kuò)張與個(gè)人權(quán)利的限縮，而事實(shí)推定的濫用侵蝕國家法治{29}，一方面應(yīng)嚴(yán)格限制刑事推定的運(yùn)用，另一方面，事實(shí)推定在我國刑事司法語境中理應(yīng)被禁止直接運(yùn)用，僅限于佐證裁判者形成心證的推論過程。另外，刑事推定是基于兩個(gè)事實(shí)之間的高度蓋然性，存在可錯(cuò)性。故此，刑事推定乃司法證明機(jī)制之替代手段，只有窮盡一切證明方法仍存證明困境的情況，方才適用刑事推定認(rèn)定明知。

第二，禁止重復(fù)性推定規(guī)則。重復(fù)性推定，意指將一個(gè)推定的推定事實(shí)作為另一個(gè)推定的基礎(chǔ)事實(shí)，再次得出推定事實(shí)的推定。重復(fù)性推定加劇損害司法公正。適用刑事推定認(rèn)定案件事實(shí)之特征在于，基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性、推定事實(shí)的可錯(cuò)性以及基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的高度蓋然性。在刑事推定中，即使在確?；A(chǔ)事實(shí)真實(shí)性的基礎(chǔ)上，第一次刑事推定之推定事實(shí)仍極具可錯(cuò)性，更何況將此推定事實(shí)作為基礎(chǔ)事實(shí)再次通過推定規(guī)則得出的推定事實(shí)，其可錯(cuò)性可想而知。重復(fù)性推定則把第一次推定得出的推定事實(shí)作為第二次推定的基礎(chǔ)事實(shí)，再次得出第二次推定的推定事實(shí)，這就使得第二次推定的基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)狀態(tài)不確定，由此而得到的推定事實(shí)的真實(shí)性愈加難辨，裁判可錯(cuò)性驟然增加。

第三，完善釋法說理制度。彰顯司法理性的現(xiàn)代刑事司法證明生成的司法裁判業(yè)已具備了形式上的正當(dāng)性，而其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性則取決于司法裁判的可接受性。裁判文書釋法說理規(guī)則恰恰通過闡明裁判結(jié)論的形成過程及正當(dāng)理由，增強(qiáng)裁判行為透明度，規(guī)范審判權(quán)行使，提高了裁判可接受性。就刑事推定認(rèn)定主觀明知而言，裁判文書釋法說理制度要結(jié)合庭審舉證、質(zhì)證、法庭辯論以及法庭調(diào)查核實(shí)證據(jù)等情況，首先，說明啟動(dòng)刑事推定之緣由、基礎(chǔ)事實(shí)之根據(jù)和基礎(chǔ)事實(shí)之真實(shí)性和準(zhǔn)確性;其次，釋明推定根據(jù)以及基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的高度蓋然性;再次，闡明反駁證據(jù)和理由，并說明采用或不采用的理由。裁判文書作為法官心證過程的直接體現(xiàn)，釋法說理既明晰法官對(duì)證據(jù)、事實(shí)的評(píng)價(jià)又防止自由心證之恣意，使控辯雙方及社會(huì)公眾知曉判斷過程，理解判斷結(jié)果，充分發(fā)揮司法裁判定分止?fàn)幹苁隆?/p>

注釋：

① See Jackie Johnson， 11th September， 2001： Will It Make a Difference to the Global Anti-Money Laundering Movement？ Journal of Money Laundering Control， 2002， 8.

② 參見王新：《總體國家安全觀下我國反洗錢的刑事法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2021年第3期。

③ 參見楊春洗、楊敦先、郭自力主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第72頁。

④{13} 參見高銘瑫、馬克昌：《刑法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第210、221—222頁。

⑤ 參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第262頁。

⑥ 阮方民：《洗錢比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第231頁。

⑦ 張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對(duì)刑事立法的發(fā)展》，《中國法律評(píng)論》2021年第1期。

⑧ 張翔飛：《洗錢罪構(gòu)成要件探析》，《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文科學(xué)版）2001年第3期。

⑨ 陳興良：《協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究——以汪照洗錢案為例的分析》，《北方法學(xué)》2019年第4期。

⑩ 何萍：《洗錢犯罪的刑事立法演變與完善——兼論〈刑法修正案（十一）（草案二審稿）〉對(duì)第一百九十一條的修正》，《人民檢察》2020年第22期。

{11} 參見[日]本村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第159頁。

{12} 參見 [日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第35頁。

{14} 參見陳興良：《目的犯的法理探究》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

{15} 張明楷：《論短縮的二行為犯》，《中國法學(xué)》2004年第3期。

{16}{17} 參見王新：《〈刑法修正案（十一）〉對(duì)洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

{18}{28} 劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。

{19} 楊志國：《刑事司法中生活事實(shí)向法律事實(shí)的轉(zhuǎn)化》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。

{20} 參見李?yuàn)^飛：《論刑事訴訟中的“爭(zhēng)點(diǎn)主導(dǎo)主義”》，《政法論壇》2020年第4期。

{21} 龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第3頁。

{22} 參見[日]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第220頁。

{23} 卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，高等教育出版社2020年版，第117頁。

{24} 參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下），張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第19頁。

{25} 吳光陸：《判決是否當(dāng)然有證明力》，《月旦法學(xué)雜志》1998年第1期。

{26} 林山田：《刑事訴訟法》，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1998年版，第251頁。

{27} 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第739頁;陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說》，《法學(xué)》2005年第7期。

{29} 參見龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學(xué)研究》2008年第1期。

作者簡(jiǎn)介：張斌，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，陜西西安，710122。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）