施 珵 耿立東

（①天津大學(xué)法學(xué)院 天津 300072 ②全國人大環(huán)資委 北京 100805）

一、引言

青藏高原素有“世界屋脊”“亞洲水塔”“地球第三極”的美譽。一直以來我國都非常重視對青藏高原的保護。在中央第七次西藏工作座談會上習(xí)近平總書記指出把青藏高原打造成為全國乃至國際生態(tài)文明高地，保護好青藏高原生態(tài)就是對中華民族生存和發(fā)展的最大貢獻。2021年7月習(xí)近平總書記在西藏考察時強調(diào)要推動青藏高原生物多樣性保護，切實保護好地球第三極生態(tài)。[1]習(xí)近平總書記這一系列重要指示，為新時代西藏生態(tài)文明建設(shè)確立了戰(zhàn)略定位。今年，根據(jù)全國人大的年度立法工作計劃，2022年預(yù)安排審議40件法律案，其中明確，將加快推進制定青藏高原生態(tài)保護法。

目前，《青藏高原生態(tài)保護法》立法已經(jīng)列入全國人大立法工作計劃，具備政治基礎(chǔ)和政策共識，其立法必要性已毋庸置疑①學(xué)術(shù)界很早就提出要考慮就青藏高原專門立法，但是相關(guān)研究相對較少。學(xué)者白廷舉(2000)和婁海玲(2000)在21世紀初就提出要制定針對青藏高原的區(qū)域性專門生態(tài)環(huán)境保護法律。參見：白廷舉.青藏高原生態(tài)環(huán)境保護法律問題研究[J].青海社會科學(xué),2000(2).婁海玲.青藏高原區(qū)域環(huán)境保護立法探析[C]//大開發(fā)探索——西部大開發(fā)青海大發(fā)展理論研討會論文集,2000:282-285.學(xué)者蘇永生(2008)也認可應(yīng)制定出符合青藏高原地區(qū)實際的生態(tài)環(huán)保法,并提出應(yīng)對高原藏族生態(tài)文化充分吸收和借鑒，參見：蘇永生,簡基松.論青藏高原生態(tài)環(huán)保立法與高原藏族生態(tài)文化觀[J].青海民族研究,2006(4).學(xué)者岳小花(2021)提出建議適時出臺《青藏高原生態(tài)保護法》，完善相關(guān)立法中與區(qū)域生態(tài)環(huán)境保護相關(guān)的條款。參見：岳小花.青藏高原生態(tài)環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展的法治保障[J].旗幟,2021(11).——國家層面的環(huán)保法等相關(guān)法律難以顧及青藏高原生態(tài)環(huán)境的特殊性，地方零散的法律規(guī)范難以契合青藏高原完整生態(tài)系統(tǒng)提出的統(tǒng)一保護需求。通過專門立法來貫徹落實國家關(guān)于青藏高原重大戰(zhàn)略方案，為打造青藏高原生態(tài)文明高地提供有力的法治化保障。但是，在制定《青藏高原生態(tài)保護法》過程中仍面臨眾多復(fù)雜性問題，包括青藏高原生態(tài)保護和區(qū)域高質(zhì)量發(fā)展面臨的復(fù)雜性、跨行政區(qū)域之間的區(qū)域割裂和利益博弈。因此，制定較為理想的《青藏高原生態(tài)保護法》至少需要中央發(fā)揮其統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用。

青藏高原保護的立法思路應(yīng)當是建立與青藏高原生態(tài)屬性、文化屬性、發(fā)展屬性、戰(zhàn)略安全屬性相匹配的法律規(guī)范，需要國家從宏觀角度對青藏高原的各類屬性予以充分考量，構(gòu)建中央發(fā)揮高位統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的宏觀調(diào)控的機制，由中央負責青藏高原治理，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、科學(xué)規(guī)劃，針對青藏高原治理的各類需求和生態(tài)保護的復(fù)雜性從體系性、全局性、戰(zhàn)略性地加以主導(dǎo)和引導(dǎo)，地方積極配合和參與，并通過立法程序?qū)η嗖馗咴瓍^(qū)域治理規(guī)則予以法律化。本文將從高地生態(tài)宏觀調(diào)控的機制為視角，探究該機制在《青藏高原生態(tài)保護法》背景下的必要性以及其在《青藏高原生態(tài)保護法》如何實現(xiàn)。

所謂高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制，是基于中央對青藏高原高地的定位，中央發(fā)揮高位統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用，建立其在青藏高原高地生態(tài)環(huán)境治理中的宏觀調(diào)控角色，整合各方資源突破行政區(qū)域劃分造成的高地生態(tài)治理分割化，從全局上對青藏高原生態(tài)保護提供戰(zhàn)略性、全局性和宏觀性的指導(dǎo)和引導(dǎo)，實現(xiàn)青藏高原可持續(xù)發(fā)展。

二、高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制在青藏高原立法中的必要性

（一）青藏高原現(xiàn)行地方立法割裂的客觀需求

在我國境內(nèi)，青藏高原橫跨西藏全部、青海、新疆、甘肅、四川、云南的部分，約占我國國土面積的四分之一。其中，西藏和青海是青藏高原最主要的兩個省份。由于我國一直以來沒有制定專門針對青藏高原的生態(tài)保護法律，因此，各省均以行政區(qū)域立法為主，在各行政區(qū)域內(nèi)制定各自地方立法。

過去，青藏高原所涉各省區(qū)在立法上受到傳統(tǒng)的人類中心主義環(huán)境倫理觀的影響，在立法上強調(diào)生態(tài)環(huán)境立法目的“二元論”[2]，要求環(huán)境立法一方面實現(xiàn)保護環(huán)境和人體健康，另一方面還需促進經(jīng)濟發(fā)展。雖然最近的立法趨勢強調(diào)了保護優(yōu)先的理念，但是事實上各區(qū)域?qū)?jīng)濟發(fā)展的訴求也不一樣，而青藏高原卻是一個整體的生態(tài)系統(tǒng)，如果相鄰行政地區(qū)之間生態(tài)環(huán)境保護政策和經(jīng)濟發(fā)展程度不相協(xié)調(diào)，顯然較低生態(tài)環(huán)境保護水平將給相鄰地區(qū)造成潛在危害。

此外，各省區(qū)雖然基本均對濕地、草場、森林、野生動物保護等自然資源和生態(tài)環(huán)境作出立法，但缺少對整個區(qū)域生態(tài)環(huán)境保護與治理的立法和管理機制，呈現(xiàn)出條塊分割、多頭管理的模式，相關(guān)省區(qū)的立法內(nèi)容缺少聯(lián)系和配合，難以充分支持青藏高原“打造全國乃至國際生態(tài)文明高地”。以西藏為例，西藏針對本行政區(qū)域內(nèi)的生態(tài)保護制定了非常多的地方立法，截至2021年上半年，西藏生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域現(xiàn)行有效法規(guī)57件，約占西藏全區(qū)現(xiàn)行地方性法規(guī)的33.5%。青海也類似，按照行政區(qū)劃制定地方立法。這些地方立法自成體系，也導(dǎo)致了青藏高原整個區(qū)域的生態(tài)保護以行政區(qū)域管理體制為主，缺乏協(xié)調(diào)和統(tǒng)一性。以蟲草為例，亂采濫挖冬蟲夏草不但會導(dǎo)致蟲草資源匱乏，還會引發(fā)水土流失、草場退化[3]。青海和西藏均有專門的地方法律規(guī)定，但是兩地對蟲草采集采取了不同的管理方式。根據(jù)西藏目前現(xiàn)行有效的《西藏自治區(qū)冬蟲夏草采集管理暫行辦法》的規(guī)定：“采集蟲草應(yīng)當取得采集證。采集證的發(fā)放對象為蟲草產(chǎn)區(qū)縣域范圍內(nèi)當?shù)厝罕?，因歷史傳統(tǒng)跨縣域采集蟲草的，由相鄰縣級人民政府協(xié)商解決”。該規(guī)定意味著蟲草資源的利益者僅能是蟲草產(chǎn)區(qū)縣域范圍內(nèi)當?shù)厝罕?。而青海頒布的《青海省冬蟲夏草采集管理暫行辦法》雖規(guī)定“采集蟲草必須取得采集證”，但未作出限定，且規(guī)定“草原承包經(jīng)營者有優(yōu)先采集權(quán)”。由于地域和不同的管理方式等多種因素影響，西藏的冬蟲夏草資源的總體狀況良好，而青海三江源地區(qū)已經(jīng)成為生態(tài)重災(zāi)區(qū)。[4]

因此，應(yīng)當需要國家出面予以建立綜合協(xié)調(diào)機制，發(fā)揮中央對青藏高原整體治理的宏觀調(diào)控功能，在《青藏高原生態(tài)保護法》立法中應(yīng)以青藏高原整體性為調(diào)整對象，突破行政區(qū)域的限制。

（二）國家現(xiàn)有立法在青藏高原生態(tài)保護方面存在結(jié)構(gòu)性失衡

從法律角度看，我國《立法法》基本確立了以我國中央和地方的立法權(quán)限范圍，其劃分標準以立法事項的重要程度和地域范圍為主要的劃分依據(jù)。[5]其中，地方立法機關(guān)有權(quán)作出的立法事項有三類①參見《立法法》（2015修正）第七十三條。：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；二是屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項；三是國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，有權(quán)立法的地方立法機關(guān)可根據(jù)本地方的具體情況和實際需要作出規(guī)定。《立法法》第八條將國家主權(quán)、國家機關(guān)組織和職權(quán)、民族區(qū)域自治制度、犯罪和刑罰、公民政治權(quán)利、人身自由強制措施和稅種稅收等事項排除在地方立法范圍之外。顯然，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定的中央和地方立法分權(quán)規(guī)定，中央對地方立法規(guī)定的是解決本行政區(qū)域的實際問題，地方性法規(guī)的內(nèi)容應(yīng)適應(yīng)地方的實際情況，有針對性地立法。[6]根據(jù)此立法邏輯，目前我國國家層面對各類環(huán)境要素諸如草地、森林、野生動物、礦產(chǎn)、水資源、土地資源等自然資源以及環(huán)境污染防治等生態(tài)環(huán)境保護事項均作出了相應(yīng)規(guī)定。但是這些國家層面的立法采取的是以總體性、原則性規(guī)范為主，國家層面的立法追求的是對規(guī)則的一般設(shè)計，而具體的地方特殊性規(guī)則需要由地方立法加以細化和作出針對性規(guī)定。[7]

然而，與按照行政區(qū)域劃分的地域不同，青藏高原是一個突破行政區(qū)域地域和突破單一環(huán)境要素的區(qū)域。作為一個跨行政區(qū)域、且集合多種環(huán)境要素的生態(tài)系統(tǒng)，一方面，目前國家對青藏高原的生態(tài)環(huán)境保護沒有開展專門立法工作，而現(xiàn)行統(tǒng)一制定的生態(tài)環(huán)境法律等相關(guān)立法又未考慮到青藏高原生態(tài)環(huán)境的特殊性。另一方面，任何一個涉及青藏高原的地方立法機關(guān)無法單獨作出針對跨省級行政區(qū)域發(fā)生效力的地方法律，無法突破《立法法》的規(guī)定對超出本行政區(qū)域事項作出立法規(guī)定。青藏高原橫跨的省區(qū)之間很容易發(fā)生大氣、水等污染交叉影響，形成污染共同體，但受制于行政區(qū)域的劃分以及各地區(qū)不同生態(tài)治理和自然資源開發(fā)利用的訴求，難以通過地方立法層面加以協(xié)調(diào)[8]，即使不同省區(qū)之間有意愿協(xié)調(diào)立法，目前我國《立法法》對于區(qū)域聯(lián)合立法在規(guī)定上存在空白，環(huán)境保護領(lǐng)域的基礎(chǔ)法《環(huán)境保護法》第二十條②《環(huán)境保護法》第二十條規(guī)定：“國家建立跨行政區(qū)域的重點區(qū)域、流域環(huán)境污染和生態(tài)破壞聯(lián)合防治協(xié)調(diào)機制，實行統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一監(jiān)測、統(tǒng)一的防治措施。前款規(guī)定以外的跨行政區(qū)域的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的防治，由上級人民政府協(xié)調(diào)解決，或者由有關(guān)地方人民政府協(xié)商解決?！彪m明確規(guī)定要建立跨行政區(qū)域的重點區(qū)域聯(lián)合防治協(xié)調(diào)機制，但這也僅是為區(qū)域協(xié)商、協(xié)同治理提供法律依據(jù)，并未對協(xié)同立法作出規(guī)定。

再者，青藏高原富含各種生態(tài)資源，是重要的生態(tài)屏障。但國家立法諸如《草原法》《森林法》《野生動物保護法》《水土保持法》等法律均注重的是對單個環(huán)境要素的保護，未能考慮對高原生態(tài)系統(tǒng)的整體性保護[9]，而地方立法受限于不得與上位法抵觸的原則③《立法法》第七十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。”并不能突破上位法，無法就跨區(qū)域不同環(huán)節(jié)要素整體協(xié)調(diào)作出有效的規(guī)定，稍有不慎就可能與國家立法的《草原法》《森林法》《野生動物保護法》《水土保持法》等單行法律沖突。

因此，我國目前的國家立法在青藏高原保護方面存在結(jié)構(gòu)性失衡，國家層面立法缺少針對青藏高原生態(tài)環(huán)境保護的專門法律法規(guī)，而地方立法雖能在本行政區(qū)域內(nèi)針對性立法，卻受限于立法理論而不能擴張到其他行政區(qū)域。青藏高原的生態(tài)保護不是一個單一行政區(qū)域內(nèi)的事項，也不是僅涉及單一環(huán)境要素，需要通過國家立法基于青藏高原是完整生態(tài)系統(tǒng)的整體性特征而一體統(tǒng)籌，對青藏高原的特殊性通過國家立法加以明確和細化，并明確所涉各地政府對青藏高原生態(tài)保護所需承擔的各自職責。

（三）高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制是青藏高原生態(tài)保護作為國家義務(wù)的要求

從國家發(fā)展變遷的過程看，國家義務(wù)是國家目的實現(xiàn)的有效路徑[10]。相應(yīng)地，為了實現(xiàn)我國環(huán)境質(zhì)量改善的目標，就需要將此落實為國家義務(wù)。為履行國家義務(wù)，需要國家獲得相應(yīng)的公權(quán)力。國家在追求國家目的的過程中，為履行國家義務(wù)而得以合法有效行使受公民委托的公權(quán)力[11]。國家義務(wù)是國家最基本的范疇，國家權(quán)力和國家責任也是從國家義務(wù)中衍生出來。[12]

《憲法》第二十六條規(guī)定“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”，顯然該條款構(gòu)成我國生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域的“國家目標”，為我國國家行為設(shè)定生態(tài)環(huán)境保護的義務(wù)，是生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域國家義務(wù)的憲法依據(jù)。同時，黨和中央在各類不同的文件中均強調(diào)要推動青藏高原生態(tài)環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展，青藏高原生態(tài)保護作為一項國家義務(wù)，使得國家有“被要求”履行某種約束或者負擔[13]。相應(yīng)地，對青藏高原生態(tài)保護的國家義務(wù)成為實現(xiàn)青藏高原可持續(xù)發(fā)展的有效路徑。

青藏高原作為一個整體性的生態(tài)系統(tǒng)，客觀上要求對其開展生態(tài)保護的國家義務(wù)是實現(xiàn)對青藏高原系統(tǒng)性和完整性保護和開發(fā)的最主要途徑。為尊重實現(xiàn)這一整體性生態(tài)系統(tǒng)的保護，尤其是這種整體性還需兼顧青藏高原作為一種生態(tài)資源的公共性特征，中央發(fā)揮宏觀生態(tài)調(diào)控的國家職責與青藏高原生態(tài)保護的復(fù)雜性、跨區(qū)域性與規(guī)模性相匹配。中央發(fā)揮宏觀調(diào)控積極介入青藏高原生態(tài)環(huán)境保護是其履行義務(wù)的重要表現(xiàn)形式。

另一方面，國家義務(wù)的落實過程也是國家權(quán)力運營的過程。從主體來看，國家義務(wù)表現(xiàn)為各國家機關(guān)依法在其權(quán)限范圍內(nèi)積極行動、致力實現(xiàn)國家目的，國家義務(wù)在法律秩序中具體實現(xiàn)需要公權(quán)力主體在職權(quán)范圍內(nèi)采取行動。[14]在青藏高原生態(tài)保護中，需要中央發(fā)揮宏觀調(diào)控權(quán)力，綜合統(tǒng)籌運用其權(quán)力以采取保護生物多樣性、保護各種生態(tài)系統(tǒng)、保持水土、防控生態(tài)風(fēng)險、修復(fù)生態(tài)、建設(shè)自然保護地等等措施，充分發(fā)揮生態(tài)安全屏障建設(shè)對青藏高原生態(tài)保護修復(fù)的引領(lǐng)和指導(dǎo)作用。

三、《青藏高原生態(tài)保護法》適用高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制的基礎(chǔ)性法律依據(jù)

高地生態(tài)國家宏觀調(diào)控機制是國家履行環(huán)境保護義務(wù)的一種重要表現(xiàn)形式，這種表現(xiàn)形式實質(zhì)是國家行使其公權(quán)力對青藏高原履行生態(tài)保護和調(diào)控的職責。我國現(xiàn)行《憲法》為這種高地宏觀調(diào)控機制提供了正當性依據(jù)。

我國《憲法》對生態(tài)環(huán)境保護規(guī)定的核心條款主要包括《憲法》序言第七段①我國現(xiàn)行《憲法》序言第七段明確規(guī)定：“推動物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興”。、第九條第（二）款②《憲法》第九條第（二）款規(guī)定：“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”、第二十六條第（一）款③《憲法》第二十六條第（一）款規(guī)定：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！焙偷诎耸艞l第（六）項④《憲法》第八十九條第（六）項規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：(六)領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟工作和城鄉(xiāng)建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)?！?。其中，《憲法》序言第七段確定了國家環(huán)境目標，要求推動生態(tài)文明建設(shè)，實現(xiàn)“和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國”，這段序言文字強調(diào)了生態(tài)系統(tǒng)的整體性，構(gòu)成了國家行使其環(huán)境公權(quán)力的價值目標，注重生態(tài)整體性保護的價值定位。[15]青藏高原被譽為世界屋脊，是我國重要的生態(tài)安全屏障、戰(zhàn)略資源儲備基地和高寒生物種質(zhì)資源寶庫，也是亞洲乃至北半球氣候變化的“調(diào)節(jié)器”。[16]青藏高原良好的生態(tài)系統(tǒng)是維系我國乃至全球生態(tài)平衡、氣候系統(tǒng)穩(wěn)定的重要屏障，對保障國家生態(tài)安全乃至世界生態(tài)安全具有重大作用。憲法序言第七段要求推動生態(tài)文明建設(shè)，正是為中央發(fā)揮從整體上影響和規(guī)范青藏高原生態(tài)保護和可持續(xù)發(fā)展的高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制提供了目標基礎(chǔ)。

《憲法》第九條第（二）款和第二十六條第（一）款更是進一步確立了國家生態(tài)環(huán)境保護的國家責任，明確國家負有保障自然資源、珍貴動物和植物的職責，以及對一切侵犯或者破壞自然資源的行為予以禁止的規(guī)定。[17]這樣的規(guī)定并非簡單宣示國家的自然資源所有權(quán)，以保障國民經(jīng)濟的發(fā)展，而是設(shè)立了一種國家責任。[18]青藏高原蘊含豐富的自然資源，分布森林、灌叢、高寒草原、高寒草甸和荒漠等多種陸地生態(tài)系統(tǒng)，還相間了湖泊和沼澤等濕地生態(tài)系統(tǒng)，其中羌塘-三江源、岷山、喜馬拉雅東南部等區(qū)域是我國生物多樣性保護優(yōu)先區(qū)域，分布特有種子植物3760余種、脊椎動物280余種，其中珍稀瀕危高等植物300余種、珍稀瀕危動物120余種[19]。青藏高原的自然資源所有權(quán)依法屬于國家，國家作為所有權(quán)的權(quán)力主體，承擔對青藏高原山水林田湖草沙冰等資源要素從整體性、全局性調(diào)控、引導(dǎo)和指導(dǎo)的責任，這正是《憲法》第九條規(guī)定下中央實施高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制合法性和正當性的具體體現(xiàn)。

概言之，一方面，我國《憲法》為高地生態(tài)國家宏觀調(diào)控提供了規(guī)范依據(jù)，明確了國家承擔青藏高原生態(tài)環(huán)境保護和生態(tài)宏觀調(diào)控的職責，國家被要求運用多種宏觀生態(tài)調(diào)控措施和工具持續(xù)性地保護青藏高原和促進其可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善。而另一方面，高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制也成為承載《憲法》規(guī)定的國家在青藏高原生態(tài)環(huán)境保護義務(wù)和職責的工具價值體現(xiàn)。

四、高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制在青藏高原生態(tài)保護法的實施路徑

在明確高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制對青藏高原生態(tài)保護立法的必要性和正當性的前提下，需要在合理性和正當性的基礎(chǔ)上進一步明確這種高地生態(tài)調(diào)控行為由誰來統(tǒng)一和統(tǒng)籌規(guī)劃整個青藏高原生態(tài)保護，明確中央權(quán)力歸屬如何與地方政府治理之間達成結(jié)構(gòu)上的耦合關(guān)系，落實具體法律規(guī)范工具，以有效保障和協(xié)同推進青藏高原的生態(tài)保護，落實高質(zhì)量發(fā)展國家戰(zhàn)略的目標。

（一）在立法中明確高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制的管理主體

青藏高原生態(tài)保護問題除了涉及復(fù)雜的生態(tài)系統(tǒng)外，最主要的問題是涉及跨行政區(qū)域的生態(tài)保護。各地區(qū)的行政部門除了根據(jù)國家立法開展行政執(zhí)法外，還需根據(jù)各自行政區(qū)域內(nèi)的多級地方立法開展行政執(zhí)法。缺乏跨區(qū)域執(zhí)法機制使得各行政區(qū)域內(nèi)的主管行政部門只能在本行政區(qū)域內(nèi)執(zhí)法，導(dǎo)致對整個青藏高原生態(tài)治理缺乏全局性和整體性。與其他事項不同，生態(tài)保護事項是具有典型的外溢性效果，環(huán)境負外部性作用也是時有發(fā)生。比如，任何一個地方政府單獨通過立法規(guī)定的任何本行政區(qū)域事項均可能對青藏高原有極強的外溢性效果。如果上游區(qū)域未能嚴格立法造成水土流失均將由于環(huán)境的外部性作用而導(dǎo)致其影響范圍超出其所在行政區(qū)域，從而可能對整個青藏高原范圍產(chǎn)生影響。因此，對于青藏高原而言，統(tǒng)一協(xié)調(diào)的生態(tài)保護治理是十分必要的。

在發(fā)改委等部門印發(fā)《青藏高原生態(tài)屏障區(qū)生態(tài)保護和修復(fù)重大工程建設(shè)規(guī)劃（2021-2035年）的文件中提及統(tǒng)籌考慮自然條件相似性、生態(tài)系統(tǒng)完整性、生態(tài)地理單元連續(xù)性和工程實施可操性，將青藏高原生態(tài)屏障區(qū)生態(tài)保護和修復(fù)重大工程統(tǒng)籌布局為三江源生態(tài)保護和修復(fù)、祁連山生態(tài)保護和修復(fù)、若爾蓋草原濕地-甘南黃河重要水源補給生態(tài)保護和修復(fù)、阿爾金草原荒漠生態(tài)保護和修復(fù)、藏西北羌塘高原生態(tài)保護和修復(fù)、藏東南高原生態(tài)保護和修復(fù)、西藏“兩江四河”造林綠化與綜合整治、青藏高原礦山生態(tài)修復(fù)等8項重點工程，共29個重點項目。這些重點工程均是跨行政區(qū)域的生態(tài)系統(tǒng)。但目前我國還缺乏專門針對青藏高原生態(tài)保護的機構(gòu)部門，受限于行政區(qū)域割裂的客觀性，各省級立法部門和省級行政機關(guān)難以完整實現(xiàn)青藏高原生態(tài)保護和修復(fù)的“區(qū)域統(tǒng)籌、系統(tǒng)修復(fù)”。

制定《青藏高原生態(tài)保護法》的過程中可以考慮建立高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制，在這一協(xié)調(diào)機制下明確青藏高原區(qū)域在生態(tài)保護方面的職權(quán)和職責分工，在青藏高原范圍內(nèi)行使法律法規(guī)授予的生態(tài)保護和修復(fù)職責，改進目前青藏高原區(qū)域內(nèi)管理機構(gòu)分散、立法分塊的現(xiàn)狀，實現(xiàn)統(tǒng)一指導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的青藏高原生態(tài)保護工作?！堕L江保護法》為建立統(tǒng)一的“國家長江流域協(xié)調(diào)機制”，為管理跨行政區(qū)域生態(tài)環(huán)境保護提供了先例，通過這個協(xié)調(diào)機制實現(xiàn)“統(tǒng)一指導(dǎo)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)長江保護工作，審議長江保護重大政策、重大規(guī)劃，協(xié)調(diào)跨地區(qū)跨部門重大事項，督促檢查長江保護重要工作的落實情況”。同時，長江流域地方各級人民政府應(yīng)當落實本行政區(qū)域的生態(tài)環(huán)境保護和修復(fù)、促進資源合理高效利用、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和布局、維護長江流域生態(tài)安全的責任。這種統(tǒng)一協(xié)調(diào)的機制彌補了行政區(qū)域的條塊割裂性，構(gòu)建了一種新的流域管理和行政區(qū)域管理的結(jié)合模式。

具體如何確立高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制，可以考慮充分發(fā)揮和確立高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制的統(tǒng)一統(tǒng)籌功能，發(fā)揮其協(xié)調(diào)國務(wù)院各部門以及青藏高原省級政府的功效，明確由國務(wù)院主管部門和青藏高原各省級政府按照職責分工分別負責落實高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制作出的決策，各級政府和各級主管部門具體落實本行政區(qū)域內(nèi)的生態(tài)保護和修復(fù)以及其他生態(tài)產(chǎn)業(yè)化等工作內(nèi)容。

（二）界定中央地方事權(quán)劃分標準

根據(jù)我國現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定，如果國家已經(jīng)作出相關(guān)事項的立法，則地方立法機關(guān)只能在法律、行政法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出立法。因此，一旦《青藏高原生態(tài)保護法》頒布，則地方立法都不得與之沖突。顯然，清晰界定中央和地方各自在青藏高原區(qū)域內(nèi)的事權(quán)劃分標準和央地事權(quán)清單，顯得十分必要。事權(quán)劃分界定清晰是《青藏高原生態(tài)保護法》的重要任務(wù)之一，這也是確保中央發(fā)揮高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制的前提。

我國央地事權(quán)劃分受到典型國家主義理念的支配，從劃分標準來看，綜合了立法調(diào)整事務(wù)的性質(zhì)和屬性、重要程度、影響范圍以及調(diào)整方法等多種因素。[20]所謂性質(zhì)和屬性，具體而言，是指涉及修改與解釋憲法，國家主權(quán)，人大、政府、法院、檢察院的產(chǎn)生與職權(quán)，訴訟與仲裁，民族區(qū)域自治，犯罪與刑罰、剝奪公民政治權(quán)利、限制人身自由的強制措施與處罰，設(shè)立稅種、確定稅率、征收和征用非國有財產(chǎn)、民事基本制度、基本經(jīng)濟制度以及金融、財政、海關(guān)和外貿(mào)基本制度等中央專屬立法權(quán)的事項。所謂重要程度，是指以立法所調(diào)整的社會關(guān)系的內(nèi)容即立法所調(diào)整對象或事務(wù)的重要程度作為標準來對央地立法事權(quán)進行劃分。[21]一般而言，諸如國家主權(quán)、外交軍事、國家機構(gòu)組成與職權(quán)、公民基本權(quán)利義務(wù)等重要事項的立法權(quán)劃歸中央。所謂影響范圍，一般也指立法的“受益范圍”，指基于立法所調(diào)整事務(wù)的影響范圍來判斷。對于立法活動對民眾和社會所產(chǎn)生的影響范圍波及全國、外部性程度高、涉及的利益主體多，不用太考慮地方獨特性和差異性的事項應(yīng)由中央享有事權(quán)。對于影響范圍僅限于特定區(qū)域且需考慮地方特殊性的事項則由地方享有事權(quán)。[22]2016年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于推進中央與地方財政事權(quán)和支出責任劃分改革的指導(dǎo)意見中》明確將“基本公共服務(wù)受益范圍”以及信息獲取難易程度確定為中央地方財政事權(quán)劃分的基本原則，并且“逐步將國防、外交、國家安全、出入境管理、國防公路、國界河湖治理、全國性重大傳染病防治、全國性大通道、全國性戰(zhàn)略性自然資源使用和保護等”劃為中央的事權(quán)范圍。

具體到青藏高原區(qū)域內(nèi)，《青藏高原生態(tài)保護法》作為專門獨立的區(qū)域綜合立法，在立法理念上也應(yīng)以注重發(fā)揮國家的協(xié)調(diào)統(tǒng)籌，通過具體制度實現(xiàn)中央與地方政府之間在青藏高原保護方面的權(quán)責配合問題，共同加強青藏高原生態(tài)保護和筑牢生態(tài)安全屏障，促進區(qū)域可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)人與自然和諧共生。因此，應(yīng)當在制定《青藏高原生態(tài)保護法》過程中也應(yīng)從以下方面考慮如何界定央地事權(quán)劃分標準：（1）從性質(zhì)和屬性看，關(guān)系到青藏高原區(qū)域自然資源開發(fā)利用等影響可持續(xù)發(fā)展的事項應(yīng)當屬于中央事權(quán)范圍，應(yīng)由國家發(fā)揮高地生態(tài)宏觀調(diào)控，予以統(tǒng)一指導(dǎo)和統(tǒng)籌規(guī)劃。我國《憲法》明確規(guī)定“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物”，因此這類事項應(yīng)屬于中央政府事權(quán)范圍（包括國家公園和自然保護地建設(shè)、科研考察），青藏高原各省級地方政府和地方立法機關(guān)應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)行事。（2）從影響范圍看，也即對于外部性較強、可能影響到全國的事項應(yīng)屬于中央的生態(tài)保護事務(wù)，諸如跨國界河流胡泊山川治理、具有全國性影響的水源地、國家重點生態(tài)功能區(qū)的生態(tài)保護和修復(fù)、青藏高原生態(tài)安全屏障相關(guān)的戰(zhàn)略規(guī)劃和綜合規(guī)劃等事務(wù)。（3）從重要程度看，青藏高原生態(tài)系統(tǒng)整體安全和國家安全的事項以及遺傳資源、戰(zhàn)略性自然資源使用和保護等涉及國家重大利益事項應(yīng)定位為中央立法權(quán)事項，由中央統(tǒng)一調(diào)控和統(tǒng)籌。同時，對于具有地方性特色或更容易由地方政府解決的事務(wù)則由地方政府在權(quán)限范圍內(nèi)享有相關(guān)事權(quán)。

在厘清青藏高原央地事權(quán)劃分標準的前提下，應(yīng)當在《青藏高原生態(tài)保護法》制定過程中制定由中央發(fā)揮高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制的事權(quán)清單，并具體體現(xiàn)在立法中。應(yīng)當明確對特定事項由中央發(fā)揮高地生態(tài)宏觀調(diào)控機制作出相應(yīng)統(tǒng)籌規(guī)劃和決策，地方各級政府在權(quán)限范圍內(nèi)予以配合和落實并提供保障措施。

（三）高地生態(tài)宏觀調(diào)控手段的規(guī)范化適用

高地生態(tài)宏觀調(diào)控手段是國家為實現(xiàn)對青藏高原生態(tài)宏觀生態(tài)調(diào)控目標和政策所運用的工具，用于保護青藏高原生態(tài)和落實青藏高原生態(tài)環(huán)境治理，是實現(xiàn)高地生態(tài)宏觀調(diào)控的工具的總稱。[23]高地生態(tài)宏觀調(diào)控使用其手段的方法是通過立法規(guī)范化其行為模式，即通過法律對符合高地生態(tài)宏觀調(diào)控目的、任務(wù)、調(diào)整對象和法律效果的主體的行為予以模式化，同時對生態(tài)宏觀調(diào)控所產(chǎn)生的社會關(guān)系進行規(guī)范化形塑與建構(gòu)。[24]

在諸多具有生態(tài)保護功能手段或措施中，符合宏觀生態(tài)調(diào)控規(guī)范要素才可作為生態(tài)環(huán)境法律調(diào)整方法中行為模式類型的宏觀調(diào)控工具。這些要素包括功能要素、效果要素、可量化要素、直接性與間接性相結(jié)合要素。[25]也就是說，只有服務(wù)于高地生態(tài)宏觀調(diào)控目標與宗旨、可以通過直接對各類主體和生態(tài)環(huán)境保護各環(huán)節(jié)各階段產(chǎn)生直接干預(yù)和控制，從而對改善和促進青藏高原生態(tài)保護和資源利用以及生態(tài)效益產(chǎn)生有效影響的工具才能被認定是高地生態(tài)宏觀調(diào)控工具。例如，生態(tài)補償制度就符合高地生態(tài)宏觀調(diào)控工具的特征，其本身具有改善生態(tài)環(huán)境的功能和實際效果，在維護、改善青藏高原生態(tài)效益的宏觀生態(tài)調(diào)控工具的特征具有天然的契合性。再如建立青藏高原生態(tài)保護基金制度，也是國家發(fā)揮高地生態(tài)宏觀調(diào)控的一種有效工具，通過對專項資金引導(dǎo)和協(xié)調(diào)，使其有效地分配到綠色產(chǎn)業(yè)和生態(tài)產(chǎn)業(yè)，既可以有利生態(tài)保護和修復(fù)，也有利于將生態(tài)資源轉(zhuǎn)化為生態(tài)產(chǎn)業(yè)，促進綠色發(fā)展。

（四）高地生態(tài)宏觀調(diào)控管理項下特殊化、差別化法律制度的選擇

青藏高原生態(tài)環(huán)境保護除了一般性問題外，還面臨生態(tài)青藏高原生態(tài)脆弱性與難以恢復(fù)性，青藏高原普遍出現(xiàn)冰川退縮、草地退化、土地沙化、湖泊消漲、凍融侵蝕加劇、各類地質(zhì)災(zāi)害頻發(fā)等生態(tài)環(huán)境問題，青藏高原生態(tài)環(huán)境整體上呈現(xiàn)中輕度退化狀態(tài)。另一方面，青藏高原的部分區(qū)域地處邊境，青藏高原生態(tài)環(huán)境的保護不僅直接影響到國家生態(tài)安全，還同時會影響到國家安全。因此，《青藏高原生態(tài)保護法》除了制定普適性、一般化的生態(tài)修復(fù)、生態(tài)保護、生態(tài)產(chǎn)業(yè)化和監(jiān)督保障等制度外，還應(yīng)當從青藏高原上的生態(tài)保護特殊性和國家戰(zhàn)略層面出發(fā)，突出青藏高原作為生態(tài)屏障和生態(tài)安全立法的特殊功能與現(xiàn)實意義。

《青藏高原生態(tài)保護法》可以被定位為我國生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域的特殊法。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，特殊法優(yōu)于一般法。①《立法法》第九十二條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”對于一般法中不適于青藏高原特殊性的法律規(guī)定或缺少相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當通過青藏高原法加以修正和調(diào)整。因此，國家應(yīng)通過立法建立針對青藏高原的特殊化和差別化的法律制度，明確結(jié)合青藏高原中特殊情形作出與現(xiàn)有立法不適用的事項進行特殊規(guī)定。

1.《青藏高原生態(tài)保護法》應(yīng)做好與其他國家立法的銜接

我國已經(jīng)初步形成了較為完整的生態(tài)環(huán)境保護法律體系，包括：《環(huán)境保護法》《生物安全法》等綜合性法律，針對大氣、水、土壤、固體廢物、噪聲、放射性等污染防治的專門法律，涉及防沙治沙、水土保持、野生動物保護等環(huán)境和生物多樣性保護的法律，森林、草原、濕地等資源保護利用的法律，涵蓋山、水、林、田、湖、草、沙等各類自然系統(tǒng)，是一個覆蓋全面、務(wù)實管用、嚴格嚴密的法律體系。

《青藏高原生態(tài)保護法》雖然是我國生態(tài)保護法律體系中專門調(diào)整青藏高原生態(tài)環(huán)境和自然資源開發(fā)利用的區(qū)域生態(tài)保護立法，但是其也會不可避免地涉及生態(tài)環(huán)境保護和資源利用的一些共性事務(wù)，比如生態(tài)修復(fù)、水資源保護、草場保護、森林、濕地和野生動植物保護、荒漠化和水土流失防治。在立法過程中應(yīng)注重避免與現(xiàn)有其他國家立法已經(jīng)落實的制度予以重復(fù)，并且應(yīng)當在尊重地區(qū)特殊性的同時注重如何落實與現(xiàn)有國家立法的銜接，確保協(xié)調(diào)性和一致性，避免引起環(huán)境法律體系的碎片化和層次不清。比如，青藏高原最特殊的自然資源是冰川和雪山，應(yīng)在《青藏高原生態(tài)保護法》予以特殊規(guī)定。

以自然保護地為例，我國其他相關(guān)部門正在研制自然保護地法。目前，青藏高原地區(qū)已建成19個國家公園，32個國家級自然保護區(qū)，部分區(qū)域已經(jīng)制定地方自然保護區(qū)相關(guān)立法。青藏高原的國家公園和自然保護區(qū)的難點和重點在于需要通過跨行政區(qū)域聯(lián)合立法形成聯(lián)動機制和長效機制，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)保護各類資源。因此，其不僅要通過立法改善林業(yè)部門、環(huán)境部門、國土部門、住建部門各部門之間分而治之的情況，還要通過《青藏高原生態(tài)保護法》實現(xiàn)跨行政區(qū)域之間的自然保護地建設(shè)與管理，構(gòu)建多面向、多層次的自然保護地體系。因此，如何實現(xiàn)青藏高原生態(tài)保護法中有關(guān)自然保護地體系的建設(shè)與自然保護地法中相關(guān)規(guī)定的有效銜接，確保立法的簡潔性和協(xié)調(diào)性，是特殊法與一般法做到有效銜接的應(yīng)有之義。

2.《青藏高原生態(tài)保護法》應(yīng)對特殊制度予以明確

《青藏高原生態(tài)保護法》對特殊制度予以明確是我國現(xiàn)行法律制度下的必然要求。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，地方立法不能與國家上位法沖突。雖然《民族區(qū)域自治法》允許民族自治地方制定單行條例和自治條例，但是青藏高原所在地區(qū)并不全部都是民族自治地方。過去，國家就生態(tài)環(huán)境和自然資源保護利用的立法往往難以兼顧青藏高原的特殊性，并且由于地方立法不能與國家立法沖突，因此對于青藏高原特殊的情況很難通過地方立法突破國家立法規(guī)定。

明確結(jié)合青藏高原中特殊情形作出與現(xiàn)有立法不適用或未規(guī)定的事項進行特殊規(guī)定是高地生態(tài)宏觀調(diào)控管理項下法律特殊化的選擇。比如，隨著強化野生動物保護工作力度，青藏高原野生動物數(shù)量增加明顯，野生動物肇事?lián)p害事件頻發(fā)，存在野生動物對人類牲畜農(nóng)作物造成傷害損失的實際情況。如何協(xié)調(diào)青藏高原上人與野生動物的和諧共處，如何建立野生保護動物肇事防災(zāi)防損機制是青藏高原亟需解決的問題。然而，野生動物肇事補償制度和野生動物肇事防災(zāi)防損機制并未在目前的國家立法《野生動物保護法》中加以體現(xiàn)。因此，亟需專門的國家立法加以明確，按照央地事權(quán)劃分建立和完善野生動物肇事補償和傷害保險制度，明確野生動物損害、傷害補償范圍、標準和程序；同時將野生動物肇事事后補償轉(zhuǎn)變?yōu)槭孪确婪叮龠M人與自然和諧共生。

再如，生態(tài)補償制度雖然在全國各地引入，但是在青藏高原的應(yīng)用應(yīng)更加注重其特殊性并加以規(guī)范。從經(jīng)濟學(xué)角度看，青藏高原地區(qū)的民眾為了保護該地區(qū)的生態(tài)環(huán)境的同時創(chuàng)造了外部經(jīng)濟性——為青藏高原以外的區(qū)域帶來了經(jīng)濟和生態(tài)利益。因此，青藏高原地區(qū)這種具有外部經(jīng)濟性的生態(tài)環(huán)境保護應(yīng)得到補償。[26]顯然，青藏高原在執(zhí)行和實施生態(tài)補償機制方面也應(yīng)有別于其他地區(qū)，包括應(yīng)當建立青藏高原地區(qū)與全國其他地區(qū)之間由于生態(tài)保護而發(fā)生的社會關(guān)系，對青藏高原地區(qū)予以補償。