周麗麗

（黑龍江五倫律師事務(wù)所，哈爾濱 150077）

一、問題的提出

《民法典》合伙合同預(yù)設(shè)的規(guī)范目標(biāo)為未成為組織的合伙，即合同型合伙，從而區(qū)別于《合伙企業(yè)法》所規(guī)范的組織型合伙。然而，合伙合同一章僅由12 個條文構(gòu)成，條文的概括、籠統(tǒng)、簡略與內(nèi)容、形式多樣的合伙實踐的客觀需要相去甚遠(yuǎn)。在合伙合同的司法實踐中，在缺少當(dāng)事人約定而法律又欠缺明確規(guī)定的情況下，存在大量的類推適用《合伙企業(yè)法》的可能?！睹穹ê贤帲ú莅福吩诘?37 條規(guī)定“本章對合伙合同的內(nèi)容沒有規(guī)定的，參照適用《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定”。盡管此后的草案及正式的立法文本將該條刪除，但依然難掩作為民法中的合伙合同由于規(guī)范供給不足而參照適用作為商法的合伙企業(yè)法的客觀事實。此種一般法沒有規(guī)定而參照適用特別法規(guī)范的法律適用方法，與常見的作為特別私法規(guī)范的商法缺乏規(guī)定時參照適用作為一般私法的民法的法律適用方法相異，因而值得關(guān)注與研究。

二、合伙合同的規(guī)范地位

我國制定《民法典》時接受大陸法系民法的傳統(tǒng)，首次將“合伙合同”作為有名合同加以規(guī)范，規(guī)定于“合同編”之“典型合同分編”。但是合伙制度在《民法典》之前便已存在，僅是對其存在不同的認(rèn)識。1986年《中華人民共和國民法通則》在“公民（自然人）”一章中規(guī)定了“個人合伙”，在“法人”一章中規(guī)定了“聯(lián)營”即“法人合伙”。唯一可脫離民事企業(yè)概念解釋合伙合同關(guān)系的是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第50 條，其試圖通過擴大解釋將對合伙企業(yè)的法律規(guī)定輻射至非企業(yè)的合伙合同關(guān)系。[1]從規(guī)范形式而言，《中華人民共和國民法通則》試圖從民事主體的角度規(guī)范合伙關(guān)系，但就規(guī)范實質(zhì)而言，《中華人民共和國民法通則》又根本就沒有把合伙作為民事主體對待，而仍然將合伙視為民事主體之間的一種合同。[2]

《民法典》在“總則編”民事主體部分將“合伙企業(yè)”作為“非法人組織”，使不具備組織體性質(zhì)的“合伙”徹底在形式上退出主體制度，而回歸到其法律行為的本質(zhì)屬性。有學(xué)者指出，《民法典》規(guī)定“合伙合同”的意義在于，為商事合同以及商事組織體的相關(guān)制度提供基礎(chǔ)，特別是在公司設(shè)立過程中的發(fā)起協(xié)議或出資協(xié)議，可以適用合伙合同的規(guī)范。[3]但由于我國的民商合一體例的現(xiàn)實存在，傳統(tǒng)大陸法系對于民事合伙與商事合伙的區(qū)分，似乎無法在我國民法的語境下繼續(xù)發(fā)揮原有的功能。盡管有學(xué)者將《民法典》中的合伙合同稱為民事合伙，《合伙企業(yè)法》中的合伙為商事合伙，但是合伙合同中的“共同事業(yè)目的”并不以非營利目的為限，[4]當(dāng)事人締結(jié)合伙合同的目的仍然可以基于商事目的。因此，《民法典》語境下合伙的民事性或商事性已經(jīng)無法進(jìn)行區(qū)分。唯一有意義的區(qū)分在于是否形成接受《合伙企業(yè)法》調(diào)整的商事組織及合伙企業(yè)。

在合伙制度的體系上，盡管合伙合同并未形成組織體，但合伙合同仍然具有一定的組織性，不過其具有的組織性強度與合伙企業(yè)的組織性強度位居合伙制度的兩端。《民法典》規(guī)范上的合伙合同的組織性最弱，而《合伙企業(yè)法》規(guī)范上的組織性最強。當(dāng)事人之間基于各異的交易目的與交易安排，約定組織性各異的合伙合同關(guān)系。而約定的合伙合同的組織性越強，對于《合伙企業(yè)法》的參照適用的范圍也就越廣。具體在制度規(guī)范上，例如合伙財產(chǎn)的歸屬、合伙財產(chǎn)的確定等事項，均存在由于自身規(guī)范供給不足而需要參照適用《合伙企業(yè)法》的空間。

《民法典》雖然將未形成組織的合伙作為一種合同類型，然而合伙的當(dāng)事人之間基于“共同的事業(yè)目的”而形成合意，與當(dāng)事人之間意思表示互異且對立而形成的雙務(wù)合同即契約存在相當(dāng)?shù)牟町?。而我國民法向來很少區(qū)分契約與合同，且《民法典》無論是“民事法律行為”還是“合同編通則”均是以雙務(wù)合同為原型進(jìn)行制度設(shè)計，因此作為“共同行為”的合伙合同能夠在何種或多大程度上適用“雙務(wù)合同”的一般規(guī)則，則不無疑問。在理論上，合伙合同所具有的組織性與當(dāng)事人意思表示的非互換性，決定了民事法律行為與合同的一般規(guī)則，于合伙合同場合應(yīng)當(dāng)限縮適用而非全部一概適用。

三、合伙合同的規(guī)范性質(zhì)

合伙合同的最大特色在于其“共同行為”的屬性，從而構(gòu)成合伙合同與其他十八種有名合同之間最大的差異性。共同行為區(qū)別于契約行為，目的不在于實現(xiàn)“對待給付”的交換關(guān)系，而在于形成一定程度的共同體對外部實現(xiàn)當(dāng)事人追求的“共同的事業(yè)目的”，合伙合同在其中發(fā)揮了一定的團體組織功能。因此，合伙合同的最大特色即在于團體性與組織性。正是由于合伙合同的這一特色，合伙合同在對合同法一般規(guī)則的適用上呈現(xiàn)出一定程度的限縮性，即對于以對待給付為制度典型性的契約行為制度須進(jìn)行一定的限縮適用。另一方面，由于我國《民法典》與《合伙企業(yè)法》在立法時間以及立法內(nèi)容上存在錯位，在“一般法—特殊法”之間的法律適用關(guān)系上，將突破特別法欠缺規(guī)定時適用一般法的規(guī)則，而可能存在一般法如無規(guī)定時適用特殊法的“倒序”現(xiàn)象。此外，合伙關(guān)系中存在的連帶責(zé)任的基礎(chǔ)在于其中蘊含的共有關(guān)系，因此合伙合同中還外溢出物權(quán)關(guān)系的相關(guān)問題。

（一）合伙合同的共同行為屬性

根據(jù)德國法系的傳統(tǒng)理論，依法律行為實施人之單復(fù)數(shù)或曰意思表示之單復(fù)數(shù)，法律行為可分為單方法律行為（einseitige Rechtsgesch?fte）與數(shù)方法律行為（mehrseitige Rechtsgesch?fte）。數(shù)方法律行為的成立需要數(shù)方當(dāng)事人達(dá)成合意，又可劃分為雙方法律行為、多方法律行為與決議。其中雙方法律行為與多方法律行為最為重要，也是合同法中主要涉及的法律行為類型。雙方法律行為即為我國民法上之合同，亦即傳統(tǒng)民法上之契約（Vertrag），是指雙發(fā)當(dāng)事人形成方向相對的意思表示之一致而成立的法律行為，例如買賣、租賃等。唯我國大陸地區(qū)自《中華人民共和國民法通則》以來對于該類法律行為不再使用傳統(tǒng)民法上的契約而改稱合同，而我國臺灣地區(qū)依然遵循大陸法系傳統(tǒng)的契約概念。多方法律行為雖然同樣為復(fù)數(shù)當(dāng)事人之意思表示一致而成立，但與雙方法律行為中意思表示相互對立、需互為對待給付不同，各方形成一致的意思表示方向相同或內(nèi)容一致。大陸法系傳統(tǒng)上將之成為“合同行為”（Gesamtact），以與“契約行為”相區(qū)別。在我國由于合同概念的變異，民法理論上稱之為“共同行為”以與“合同行為”相區(qū)別。[5]

縱觀《民法典》總則編與合同編，無論是民事法律行為一般規(guī)定、合同編通則還是合同編第九章至第二十六章的典型合同，概莫以標(biāo)準(zhǔn)的互為對待給付的雙方法律行為為典型模式與制度原型，因此于術(shù)語上區(qū)分合同與契約意義有限。但恰恰是第二十七章的“合伙合同”殊為不同，合伙合同中不存在以交換為目的的對待給付關(guān)系，當(dāng)事人之間訂立合伙合同是以實現(xiàn)共同事業(yè)為目的，與社團法人設(shè)立、因合并之公司成立等相同，屬于傳統(tǒng)民法中典型的“合同行為”、我國民法中的“共同行為”。[6]因此，在合伙合同的法教義學(xué)分析上，應(yīng)當(dāng)重視其共同行為屬性，而對于以契約行為為制度預(yù)設(shè)的合同法律制度，應(yīng)存在適當(dāng)限縮適用的必要。例如，作為合同一般規(guī)則的合同撤銷、合同履行、合同變更與轉(zhuǎn)讓以及違約責(zé)任等應(yīng)當(dāng)加以限制適用。

（二）合伙合同的組織法屬性

合伙合同的組織法屬性來源于其共同行為屬性。盡管《民法典》合伙合同預(yù)設(shè)的規(guī)范目標(biāo)為未成為組織的合伙即合同型合伙，從而區(qū)別于《合伙企業(yè)法》所規(guī)范的組織型合伙，但是訂立合伙合同在于實現(xiàn)共同的事業(yè)目的，當(dāng)事人各方的意思表示與實際行為均指向共同的方向。與成立合伙企業(yè)的合伙合同、成立公司的出資合同類似，當(dāng)事人各方均意圖通過該合同明確各方共同出資后、共同運營過程中作為共同財產(chǎn)之一部分的權(quán)利義務(wù)，其組織性相當(dāng)明顯，僅僅是在組織性的強度上無法與合伙企業(yè)相提并論。有學(xué)者甚至指出，合同法在現(xiàn)代社會既是交易法也是自治法，不僅在單次的交易中發(fā)揮著規(guī)范功能，在關(guān)系性、合作性活動中也發(fā)揮著與法人等社團一樣的組織復(fù)雜經(jīng)濟活動的功能。[7]那么，作為共同行為的合伙合同的組織性更是尤為顯著和突出。

從規(guī)范構(gòu)成與規(guī)范內(nèi)容上，《民法典》合伙合同一章僅由12 個條文構(gòu)成，籠統(tǒng)性地規(guī)定了合伙合同的定義、合伙財產(chǎn)、合伙事務(wù)管理、合伙與第三人關(guān)系、合伙終止五個方面的內(nèi)容。條文的概括、籠統(tǒng)、簡略與內(nèi)容、形式多樣的合伙實踐的客觀需要相去甚遠(yuǎn)。在合伙合同的司法實踐中，當(dāng)缺少當(dāng)事人合同約定而法律又欠缺明確規(guī)定的情況下，存在類推適用《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)則的可能與必要。此與傳統(tǒng)大陸法系中的情況正為相反。在立法順序上，德國、日本等均是先制定包含合伙合同的民法典，再制定包含合伙企業(yè)的商法典。由此反映在立法內(nèi)容上，《德國民法典》共使用36 個條文，《日本民法典》共使用22 個條文，全面、詳盡地規(guī)定了民事合伙“從出生到死亡”的完整過程的各項規(guī)則。其規(guī)范內(nèi)容之完備程度，完全可以與我國《合伙企業(yè)法》相媲美。正是有了民法中的堅實基礎(chǔ)，《德國商法典》與《日本商法典》方可基于事物相似性的原理，并根據(jù)一般法與特別法適用順序規(guī)則，僅規(guī)定形成商事組織的合伙的特殊問題，并明文規(guī)定商事合伙未予規(guī)定者參照適用民法中合伙契約的規(guī)定。我國《民法合同編（草案）》（2017年 8 月 8 日民法室室內(nèi)稿）曾于第537 條規(guī)定，“本章對合伙合同的內(nèi)容沒有規(guī)定的，參照適用《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定”。盡管該條草案曾受到關(guān)于一般法與特殊法適用順序上的非議，此后的草案及正式的立法文本也將該條刪除，但依然難掩作為《民法典》中的合伙合同由于規(guī)范供給不足而存在參照適用作為商事特別法的《合伙企業(yè)法》的客觀需要。從現(xiàn)實角度而言，這也反映出我國在已經(jīng)制定了規(guī)范較為完備的《合伙企業(yè)法》之后無須再為重復(fù)規(guī)定合伙合同規(guī)則的客觀情況。此種一般法沒有規(guī)定而參照適用特別法規(guī)范的法律適用方法，與常見的作為特別私法規(guī)范的商法缺乏規(guī)定時參照適用作為一般私法的民法的法律適用方法確實相異。

《民法典》合伙合同規(guī)范所體現(xiàn)的組織性，其強度與合伙企業(yè)的組織性強度位居合伙制度的兩端。《民法典》合伙合同的組織性最弱，而《合伙企業(yè)法》合伙的組織性最強。當(dāng)事人之間基于各異的交易目的與交易安排，可以約定組織性各異的合伙合同關(guān)系。而約定的合伙合同的組織性越強，對于《合伙企業(yè)法》的參照適用的范圍也就越廣。具體在制度規(guī)范上，例如合伙財產(chǎn)的歸屬、合伙財產(chǎn)的確定，尤其是合伙合同終止后的清理與清算等事項，均存在由于自身規(guī)范供給不足而需要參照適用《合伙企業(yè)法》的空間。

四、結(jié)語

關(guān)于合伙合同，無論是從歷史與比較的視野，還是民商事交叉與融合的角度，合伙合同均具有聯(lián)結(jié)民事與商事關(guān)系之間關(guān)系的獨特價值。合伙合同不同于其他典型合同或有名合同，其具有的非交換的共同行為屬性以及在此基礎(chǔ)上形成的團體性與組織性，在其法律適用中起到了至關(guān)重要的決定性。具體而言，立基于共同行為屬性與團體組織屬性，合伙合同對于以對待給付的契約行為為制度原型的合同解除、履行抗辯等合同法一般規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以限縮適用，以保證合伙人訂立合伙合同所欲實現(xiàn)的共同事業(yè)目的，以及對于合伙組織性與團體性的維持。另一方面，我國民事法律制度存在不同于傳統(tǒng)大陸法系合同型合伙與組織型合伙關(guān)系的獨特性，《合伙企業(yè)法》的立法時間與立法內(nèi)容相較于《民法典》合伙合同具有優(yōu)越性與有限性?！睹穹ǖ洹返牧⒎ㄕ咴诤匣锖贤囊?guī)范容量上有意無意地以《合伙企業(yè)法》為來源與基礎(chǔ)，因此在《民法典》合伙合同出現(xiàn)法律漏洞時，例如合伙的退伙、合伙的清算等，存在類推適用《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)范的可能性，從而在民事一般法與民事特別法的使用順序上存在獨特性。