□吳英永

一、中國律師及職業(yè)問題

數(shù)十年來，隨著中國律師業(yè)的“浴火重生”到今天的“繁榮”，現(xiàn)在中國的律師事務(wù)所高達25,000家，執(zhí)業(yè)律師人數(shù)有35萬。根據(jù)司法部的執(zhí)業(yè)律師人數(shù)的要求，有望在2022年達到60萬人。由于律師行業(yè)涉及社會安定以及公民個人的生命及財產(chǎn)安全，因此，這一類執(zhí)業(yè)群體的市場準(zhǔn)入一直非常嚴(yán)格。并且在考試的改革方面，律師又分為了A證和C證，考試由過去一次通關(guān)也改為了一次客觀題考試與初考合格后的主觀題考試。自2002律考改司考，考試通過率也由易到難，再到適度放寬，總體通過率保持在3%～10%之間，以2015年為例，參加人數(shù)48萬，通過率10%。2018年改法考以后，當(dāng)年的參考人數(shù)約60.4萬，通過率達18.2%。從執(zhí)業(yè)分析，律師行業(yè)首先是“門檻”問題，學(xué)者所提出的分兩次考試本身存在折騰的問題，A證與C證的分別對待實質(zhì)上沒有任何意義，這中間有一個很難解釋的B證問題，潛在地?zé)o法解釋。再者是試題本身的評價也值得反思，專業(yè)與非專業(yè)考生的準(zhǔn)入與評價如何達到公平、公正，考試是否能客觀擇取有真實法學(xué)水平的考生還是在摸索。最后是法考培訓(xùn)市場與培訓(xùn)內(nèi)幕信息亂象叢生，律師行業(yè)的前執(zhí)業(yè)門檻過高與培訓(xùn)等環(huán)節(jié)得到及時的整治。

對于律師行業(yè)本身而言，人們對于律師的基本看法似乎并沒有改變：律師是一個永遠(yuǎn)也長不大的行業(yè)。人們對于律師職業(yè)的“二八”現(xiàn)象似乎比律師更清楚。有人也說，現(xiàn)在律師行業(yè)不是“二八原則”，而是“一九現(xiàn)象”。也即在律師與案源之間，10%的律師掌握著90%的案源，而90%的律師占有10%的案源。一部分律師在抱怨累死，倒在了法庭上；另一部分則無所事事，除了應(yīng)付漫長的實習(xí)期，拿到行政機關(guān)執(zhí)業(yè)證后還要接受律所的不合理的執(zhí)業(yè)要求，苦苦地接不到案源。而法考的證件，明明是參加一個職業(yè)考試，卻要“考兩次試”，拿兩個證件，并且兩個證件還不能直接使用，通過后要憑兩證向兩機關(guān)來考核，一個沒有實際管轄權(quán)限的“律師協(xié)會”要求過度的學(xué)習(xí)，一個向具有行政管理職能的“司法-行政機關(guān)”申請執(zhí)業(yè)證件。關(guān)鍵是這個律師的執(zhí)業(yè)證件，與法官、檢察官及其他任何司法執(zhí)業(yè)的官方人員不同，要強制年檢，一年一次，加蓋司法-行政機關(guān)的印章后才被視為合法執(zhí)業(yè)。易言之，律師執(zhí)業(yè)的合法與否，實際上成了僅限于行政機關(guān)蓋章與考核權(quán)力范圍之內(nèi)的公事了，這個問題實質(zhì)上與法治自身的要求是不合邏輯的。實質(zhì)的法治，首先是公平原則，其次是法治要求，法律一旦制訂，法律本身必然遵循法律的內(nèi)在邏輯，不可能單一的行政權(quán)高于司法或是立法，而是司法不被行政所干預(yù)，并處于獨立的職業(yè)化之內(nèi)。畢竟司法這樣的權(quán)限，以理性和公正為職業(yè)，與軍隊的實際武力不同，有槍及兵，因此，法律職業(yè)實際上除了理性與公正外，本無其它內(nèi)在或外在的強力可依恃。因之，在管理上有待明晰行政與司法的分野，在許可程序上，證件及印章的管理有待精簡。如果不合理地將律師分類，實質(zhì)上有損于統(tǒng)一的司法體系，造成法治不統(tǒng)一與不合理的存在。

在律師行業(yè)中，律師及律師事務(wù)所案源與收入的不平衡也是非常重要的問題。以云南邊疆的律師業(yè)為例，北京的分所與地方大小所并存，大所主任律師，能在事務(wù)所的利潤分成中分得一杯羹的律師，一個人年收入在1,200萬元以上，次級900萬元，有更極端不平衡情況，未見諸報端。地方的大所主任，一年收入600萬，次者250萬元。一方面，律師事務(wù)所在創(chuàng)造律師行業(yè)收入神話的同時，也制造了極端的不平等。這個問題其實不是律師本身的問題，似乎更是律師職業(yè)的公平與機會問題。另一方面，“大大小小”的90%的律師掙扎在生存的邊緣，所謂的律所的規(guī)?；鋵嵵饕怯芍行÷蓭焷碇蔚?，可見其壓力與成本之大。律師的改革就行政管理而言，更樂見規(guī)?；蓭熓聞?wù)所的發(fā)展，集中而又便于管束。而行政的管理，很多律師行業(yè)協(xié)會有其名而無其實，實際的權(quán)力配置存在缺位現(xiàn)象，即很多律師協(xié)會，實際上不過是司法行政機關(guān)的附屬，且聽命與受制于司法行政機關(guān)。而律師的行政化管理，在基礎(chǔ)法理與價值選擇上與法治相悖。實際上，我們并不指望這些權(quán)力總能夠被恰如其分地行使[1]。律師職業(yè)實質(zhì)上受制于行政機關(guān)，每年考核，實質(zhì)上是行政權(quán)力左右司法的問題。而這一問題，勢必會導(dǎo)致純粹權(quán)力之手，干預(yù)法律，干涉司法案件，破壞法治的公信力。

二、中國律師困境的分析

在律師行業(yè)準(zhǔn)入方面，有影響力與權(quán)威的學(xué)者以高校為主，他們提出的改革意見和建議本身存在不合理性，因為規(guī)則與門檻的設(shè)定者本身與已無關(guān)，對自己的言論不負(fù)任何責(zé)任。比如A證與C證的分類，在一個主權(quán)下的司法場域，區(qū)域之間的不公平便產(chǎn)生，這與法治基本的公平與公正理念不符，沒有理論可以支撐這種說法。但最真實最好的平等卻有意地不為人們所看清。因此，有必要對權(quán)威學(xué)者的建議進行審慎的接納，有必要將不合理的規(guī)定建議刪除，從源頭上以正視聽。不過，使一個有干涉主義者不再執(zhí)迷于構(gòu)成派方法的喜悅多少有點難以言表。大道至簡，治大國如烹小鮮，越是精致復(fù)雜的建議和意見，越能看出法治的實質(zhì)水平。越?jīng)]有創(chuàng)新越可能設(shè)置不必要的門檻，越?jīng)]有公心越可能設(shè)置區(qū)域準(zhǔn)入的數(shù)額，越喜歡權(quán)力則越可能行政干預(yù)司法。有些法律，表面上看起來符合立法者的意圖，實際上卻違背了立法者的意圖。司法公正是一切公正的源頭，在考試準(zhǔn)入這一關(guān)，極有必要建立精細(xì)化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在命題環(huán)節(jié)嚴(yán)格把關(guān)，首先應(yīng)擇取出有代表性和考核出考生實際法學(xué)水平的題目，刪除折騰的環(huán)節(jié)，比如可一人一生一次，這樣不僅減少了智力資源的浪費，更能從源頭減少不必要的培訓(xùn)機構(gòu)染指法考，影響公平與公正。

律師作為一個“特殊”的群體，與醫(yī)生很有可比性，但律師職業(yè)與醫(yī)學(xué)職業(yè)相比，律師的行業(yè)動態(tài)和生存空間卻顯得捉襟見肘，常常被認(rèn)為永遠(yuǎn)長不大的行業(yè)。疾病的需求之于醫(yī)生正如法律的需求之于律師，作為兩類可比的職業(yè)，人們似乎更需要醫(yī)生看病而不需要律師訴訟。當(dāng)然，僅憑該比較也不能得出醫(yī)學(xué)要比法學(xué)成功的結(jié)論，問題在于，醫(yī)生與律師相比，前者受政治的影響極小，而律師制度本身就是現(xiàn)實政治博弈的產(chǎn)物。因此，影響中國法治治理的核心即在于大前提的變化。比如，行政與司法必須在兩個相對封閉且有明顯限界的范疇運行，理論要如此，實踐更應(yīng)如此。律師執(zhí)業(yè)的管理的行政化，是對司法最不合時宜的管制方式。律師職業(yè)問題的根源實質(zhì)上由此而生，大道至簡，德與位應(yīng)契合，這是中國傳統(tǒng)智慧提出的議題。

中國的律師和律師事務(wù)所發(fā)展的“瓶頸”都是面臨人格及權(quán)益受限的困境。尤甚是在中國，律師職業(yè)看似古老，實際卻是極其年輕的職業(yè)。沒有任何一個職業(yè)如律師行業(yè)，讓官方和民間既愛又恨。律師作為法治建設(shè)的重要支柱被高估了，究其原因，中國在整體制度設(shè)計上為律師考慮的甚少，也構(gòu)成這一職業(yè)很難走出永遠(yuǎn)長不大的局面。要在宏觀層面尋找出路，就需要在理論及管理諸方面加以探析。

三、中國律師職業(yè)專業(yè)化發(fā)展的出路

中國的現(xiàn)代律師制度源于西方，是近現(xiàn)代西方政治、經(jīng)濟和文化交往的產(chǎn)物。從嚴(yán)格意義上論，包括整個現(xiàn)代法治，都是一個純粹的“舶來品”，我們當(dāng)然不能將律師制度排除在外。在考查律師的職業(yè)源起時，不可能忽視這一制度的西方起源。日本人作為一個善于模仿和學(xué)習(xí)的東方社會，用了整整四十年來認(rèn)真地學(xué)習(xí)西方的法治，直到50年后，其自身法治始有創(chuàng)新，日本因其善學(xué)與模仿而被尊重。任何一個社會都是從時間的一維秩序中來的，任何一個文明都有可能從自身的文化存在中找到或能稱之為律師職業(yè)的行業(yè)，但這些與現(xiàn)代的法律制度無關(guān)的論調(diào)無益于理性地思考和認(rèn)識律師制度。我們要明白，那就是我們從人類和自身的歷史文化中走來，我們是歷史的一部分，我們不能割斷過去，獨斷地以為歷史是一個可以任人打扮的小姑娘，歷史與現(xiàn)實同樣具有不可改變的客觀特征。因此，筆者認(rèn)為，沒有理論上的正本清源，律師在主體自覺性上是很難有實質(zhì)進一步發(fā)展壯大的空間的。僅憑“勾兌”而無視弱勢權(quán)益，實質(zhì)上則顯示出了律師自身在獨立人格與權(quán)益的不足。因此，律師發(fā)展的出路就是從法理與自身權(quán)益及人格的獨立開始的。

律師在考試準(zhǔn)入上的問題，首先是考試內(nèi)容本身的專業(yè)化不足。應(yīng)當(dāng)將考試納入法院系統(tǒng)。在政府論，應(yīng)該要在一個儲才之所，把下一輩的人才培養(yǎng)在那里。培養(yǎng)他的常識，培養(yǎng)他的資望。如此才可以接上氣[2]。專業(yè)學(xué)生應(yīng)走專業(yè)路線，主要針對未來法官及檢察官的人選，比如一人一生一次考核方法，杜絕學(xué)者的劣質(zhì)化折騰方式。“非專業(yè)”考生參酌專業(yè)學(xué)生的標(biāo)準(zhǔn)，在考試內(nèi)容上進一步改善。法考中，對法律倫理和法律哲學(xué)的深度考查不足，刪除了早期以來有關(guān)法律英語的部分并不合理，且考生對中國傳統(tǒng)優(yōu)良的文化和制度并不了解。刪除了法律有關(guān)英語的考查，實際上是在降低法學(xué)研究和從事法學(xué)的重要部分。導(dǎo)致考生內(nèi)不了解傳統(tǒng)，外不知悉法學(xué)基礎(chǔ)價值。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上講，“私權(quán)”的保護力度和范圍是律師職業(yè)走向高端成熟的標(biāo)志，沒有私權(quán)可保護的社會是不需要有律師的。當(dāng)然對公民“私權(quán)”的保護最有力的方法和途徑就是合理平衡其與公權(quán)之間的關(guān)系。

四、結(jié)語

綜上所述，中國對律師的本質(zhì)屬性和地位的認(rèn)知仍然處在一種初級階段，中國律師需要從最起始的考試準(zhǔn)入進行專業(yè)、獨立的制度設(shè)計與變化，司法機關(guān)的專業(yè)準(zhǔn)入要比行政機關(guān)的授權(quán)與管理更切合法律規(guī)范的內(nèi)在要求。律師及律師事務(wù)所要在人格上更加清晰，權(quán)益保護意識及主體意識有待自覺性確立，尤其是私權(quán)與公權(quán)的分野，需要理論化澄清與實踐中的努力。律師治理宜從減少行政干預(yù)開始，建構(gòu)和擴充律師協(xié)會的獨立角色。這些本質(zhì)問題律師鮮有思索，構(gòu)成律師職業(yè)及主體走出困境的主要原因。