鄭曉劍

(廈門大學(xué) 法學(xué)院; 福建 廈門 361005)

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)通過“編纂”方式整合相關(guān)單行法而產(chǎn)生,這使得法典在整體上呈現(xiàn)出十分豐富的圖景。在《民法典》所規(guī)范和調(diào)整的眾多制度內(nèi)容中,第1188條所確立的監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則可謂其中頗為獨特的存在。①《民法典》第1188條第一款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責(zé)的,可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”。該條第二款規(guī)定:“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產(chǎn)中支付賠償費用;不足部分,由監(jiān)護人賠償?！边@是因為,長期以來,我國民法學(xué)者對于我國法上的監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則有著不同的認識和評價:我國民法學(xué)者對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第133條和《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第32條展開了深入持久的討論,認為相關(guān)條文無論在價值層面抑或技術(shù)層面均有諸多不足①從立法變遷史的角度觀察,《民法典》第1188條源于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條,而原《侵權(quán)責(zé)任法》第32條則源于《民法通則》第133條。《民法通則》第133條共分兩款對監(jiān)護人責(zé)任問題進行了規(guī)范,由此奠定了我國法上監(jiān)護人責(zé)任的體系結(jié)構(gòu)和規(guī)范內(nèi)容。,盡管立法作了若干技術(shù)性修改和完善②簡言之,原《侵權(quán)責(zé)任法》第32條對《民法通則》第133條作了如下修正:將“民事責(zé)任”修正為“侵權(quán)責(zé)任”;將“盡了”改為“盡到”;刪除“適當(dāng)”二字;刪除“但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外”的但書規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?188條對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條作了兩處修正:一是將“監(jiān)護責(zé)任”修正為“監(jiān)護職責(zé)”,二是將第2款第二個分句之前的標點由句號改為分號。,但似乎仍難以對其作出圓融恰切的解釋,更有不少學(xué)者呼吁應(yīng)通過立法方式重構(gòu)相關(guān)法條。③楊代雄:《適用范圍視角下民事責(zé)任能力之反思——兼評〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第32條》,載《法商研究》2011年第6期,第59-61頁;朱廣新:《論未成年人致人損害的賠償責(zé)任》,載《法商研究》2020年第1期,第183-184頁;等等。

《民法典》實施后,為了確保監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則能夠得到恰當(dāng)?shù)慕忉尲斑m用,我們需要對《民法典》第118條的理解與適用展開研討,以此實現(xiàn)立法與學(xué)說之間的良性互動。

考慮到民法典乃一國法律體系中的基礎(chǔ)性法律,其擔(dān)負著型塑民事社會生活之重任,這就決定了民法典的規(guī)范內(nèi)容具有較強的穩(wěn)定性,而且我國《民法典》亦實施未久,故而通過立法途徑對第1188條作出修改,似乎沒有必要。④也有學(xué)者主張,未來最高人民法院應(yīng)當(dāng)通過發(fā)布司法解釋等方式對《民法典》第1188條予以進一步完善,以實現(xiàn)符合立法意旨的法律效果。參見王竹:《侵權(quán)公平責(zé)任論》,中國人民大學(xué)出版社2021年版,第125-134頁。相較而言,通過解釋論的途徑修復(fù)該條在價值及技術(shù)層面存在的不足⑤關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條在價值及技術(shù)層面所存在之不足,參見鄭曉劍:《侵權(quán)責(zé)任能力判斷標準之辨析》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期,第69-71頁。,顯得更為合理、可行。為此,本文在前期研究的基礎(chǔ)上,嘗試從解釋論的角度對《民法典》第1188條展開專門探討,以確保《民法典》第1188條在司法適用中能夠取得應(yīng)有成效。本文的研究思路和主要任務(wù)是,首先對既有的解釋論成果展開全面梳理和深入評析,在此基礎(chǔ)上結(jié)合最新的立法政策和立法理由,嘗試為《民法典》第1188條構(gòu)建一個更為妥適的解釋論方案和教義學(xué)分析框架,以期澄清該條第1款和第2款之間的規(guī)范邏輯和法律適用關(guān)系,充分發(fā)揮這兩個條款的規(guī)范功能,消除潛在的體系沖突和價值評價矛盾,促進立法與學(xué)說發(fā)展,從而增強法律適用的安定性和妥當(dāng)性。

二、既有解釋論主張之梳理

為了恰當(dāng)解讀《民法通則》第133條和《侵權(quán)責(zé)任法》第32條⑥由于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條源于《民法通則》第133條,二者在體系架構(gòu)和規(guī)范內(nèi)容上可謂一脈相承,故而本文主要梳理和評析學(xué)界圍繞《侵權(quán)責(zé)任法》第32條所產(chǎn)生的諸種具有代表性的解釋論成果。,我國民法學(xué)者孜孜以求,從不同角度展開分析和論證,提出了種種解釋論方案。這些內(nèi)容不同、見解獨特的解釋論主張為我們正確解讀《民法典》第1188條提供了寶貴資源。為此,本部分將對若干具有代表性的解釋論觀點進行梳理,具體評析則留待后文展開。

(一)“并列關(guān)系說”

這種觀點認為,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間乃并列關(guān)系,二者分別規(guī)定了被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)時的監(jiān)護人責(zé)任的一般規(guī)則和被監(jiān)護人有財產(chǎn)時的監(jiān)護人責(zé)任的一般規(guī)則。①例如,周友軍教授認為:“(第1款)雖然沒有明確其適用的前提是被監(jiān)護人沒有財產(chǎn),但是,通過體系解釋,結(jié)合該條第2款的規(guī)定可以看出,其適用于被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)的情形。”參見周友軍:《侵權(quán)責(zé)任法專題講座》,人民法院出版社2011年版,第710頁。這種觀點在我國民法學(xué)界曾經(jīng)十分流行,不過其在解釋及適用上存在較多問題?？梢哉f,幾乎所有對于監(jiān)護人責(zé)任第1款和第2款關(guān)系的(解釋論)改造,都是建立在對這一學(xué)說的批評基礎(chǔ)之上的。②王竹:《侵權(quán)公平責(zé)任論》,中國人民大學(xué)出版社2021年版,第101頁。

(二)“原則與例外關(guān)系說”

這種觀點認為,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間并非并列關(guān)系,而是原則與例外之關(guān)系。其中,第1款確立了監(jiān)護人責(zé)任的基本原則;第2款從屬于第1款,其是為了解決第1款在適用過程中可能出現(xiàn)的特殊情況所作出的例外規(guī)定。③薛軍:《走出監(jiān)護人“補充責(zé)任”的誤區(qū)——論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條第2款的理解與適用》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期,第120-122頁。

(三)“一般與補充關(guān)系說”

這種觀點認為,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間既非并列關(guān)系,亦非原則與例外關(guān)系,而應(yīng)定位為一般規(guī)定與補充規(guī)定之關(guān)系。該觀點最早由朱廣新教授提出,其理由是:第1 款為監(jiān)護人利益特別設(shè)立的減責(zé)規(guī)則,可能出現(xiàn)受害人得不到完全賠償?shù)木葷┒?。為濟?款之窮,第2款基于衡平理念,對被監(jiān)護人與監(jiān)護人賦予了一種公平責(zé)任。④朱廣新:《被監(jiān)護人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置——論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條的體系解釋》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第6期,第12頁。

(四)“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”

此種見解主張,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款并非均具有對外效力,而是有著內(nèi)、外關(guān)系的區(qū)分。具體言之,第1款調(diào)整的是監(jiān)護人與受害人之間的外部關(guān)系,受害人只能在這層關(guān)系中要求監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;第2款調(diào)整的是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的內(nèi)部關(guān)系,體現(xiàn)監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的利益平衡。⑤陳幫鋒:《論監(jiān)護人責(zé)任——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條的理解》,載《中外法學(xué)》2011年第1期,第108頁。

(五)“客觀目的論解釋”

持這種觀點的學(xué)者認為,若按照立法原意,應(yīng)對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款作主觀的、歷史的解釋,但所得出的結(jié)論并不完全符合法律倫理上的要求,且容易發(fā)生法律評價上的矛盾,所以應(yīng)舍棄這種解釋方法轉(zhuǎn)而采用客觀目的論解釋,即“借助于文義、法律體系之意義脈絡(luò),尋求符合法律目標之客觀、合理解釋,以求通過解釋獲得合理之解決方案?！雹藿鹂煽伞⒑鷪悦?《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》,載《法學(xué)研究》2012年第5期,第107頁。

(六)“體系位移效應(yīng)說”

此種見解認為,上述諸種解釋論均注重對法條本身展開解讀,而忽視了監(jiān)護人責(zé)任在我國侵權(quán)法上的體系位移現(xiàn)象——《民法通則》第133 條在體系上是特殊公平責(zé)任之定位,而《侵權(quán)責(zé)任法》第32 條在體系上則是特殊侵權(quán)責(zé)任之定位。若忽視此種體系定位之轉(zhuǎn)向,將導(dǎo)致相關(guān)主張難有充分的解釋力。此種主張由王竹教授提出,其理由是:“監(jiān)護人責(zé)任制度的體系定位是確定解讀思路的基礎(chǔ),不同的解讀方案在不同的體系定位下才能夠被證成其特定的合理性。”①王竹:《論〈民法典·侵權(quán)責(zé)任編〉的監(jiān)護人責(zé)任設(shè)計——以“體系位移效應(yīng)說”為切入點》,載《四川大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年第5期,第45頁。

(七)“雙重侵權(quán)說”

這種觀點認為,現(xiàn)有的解釋論沒有考慮被監(jiān)護人的識別能力和責(zé)任能力,故而存在諸多難以自圓其說之處。為此,這種觀點主張,在解釋論上構(gòu)建“雙重侵權(quán)模式”,即分別考察被監(jiān)護人和監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任。就被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任而言,首先需要類推適用行為能力制度確定被監(jiān)護人的責(zé)任能力狀況,若被監(jiān)護人具有責(zé)任能力,則適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款(《民法典》第1165條),確認其是否構(gòu)成過錯責(zé)任;就監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任而言,則適用《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款(《民法典》第1188條第1款),確認其是否構(gòu)成過錯推定責(zé)任。②馮德淦:《被監(jiān)護人致人損害侵權(quán)解釋論研究》,載《華僑大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第1期,第96頁;于飛:《〈民法典〉背景下監(jiān)護人責(zé)任的解釋論》,載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第2期,第19頁。

除了上文所列舉的諸種解釋論觀點,還有一些學(xué)者嘗試從“關(guān)系論”“功能論”“場域區(qū)分說”等不同的理論視角解讀《侵權(quán)責(zé)任法》第32 條③徐戀:《關(guān)系論視野下的被監(jiān)護人侵權(quán)責(zé)任》,載《研究生法學(xué)》2014年第2期,第16-17頁;張力、鄭志峰:《功能論視角下我國監(jiān)護人責(zé)任的反思與重解》,載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2014年第2期,第67-76頁;石冠彬、魏振華:《監(jiān)護人責(zé)任的理論與實證研究:“場域區(qū)分說”的主張》,載《社會科學(xué)研究》2016年第4期,第101頁。,使得相關(guān)的研究成果更為豐富,研究視角更為多元。因結(jié)構(gòu)和篇幅所限,本文茲不一一介紹。

三、相關(guān)解釋論主張之評析

上文梳理了我國民法學(xué)者在解讀《侵權(quán)責(zé)任法》第32 條過程中所形成的七種較有代表性的解釋論觀點,本部分將對這七種代表性學(xué)說展開具體評析。需要說明的是,評析的目的不僅是為了分析、檢討每種觀點的利弊得失,是以《民法典》實施為契機,在吸收學(xué)界已有研究成果的基礎(chǔ)上,圍繞《民法典》第1188條之解釋和適用,構(gòu)建一個更為合理、可行且更具說服力的解釋論方案和教義學(xué)分析框架,以此促進立法與學(xué)說、本國法與比較法之間的良性溝通與互動。

(一)對“并列關(guān)系說”的評析

這種觀點主張,《侵權(quán)責(zé)任法》第32 條第1款和第2款之間乃平行、并列關(guān)系,二者分別對被監(jiān)護人有無財產(chǎn)時的監(jiān)護人責(zé)任問題作出了規(guī)定。此種主張在我國民法學(xué)界頗具有代表性,《民法典》通過后,仍然有不少學(xué)者秉持這種觀點對《民法典》第1188條展開解讀。不過,這種觀點在法效果及法價值層面均有諸多不足。

1.這種觀點難以充分實現(xiàn)侵權(quán)法的利益協(xié)調(diào)功能。一方面,若被監(jiān)護人沒有財產(chǎn),則監(jiān)護人需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,即便其盡到監(jiān)護職責(zé),也只是可以減輕其責(zé)任,而不能完全免除其責(zé)任;另一方面,若被監(jiān)護人有財產(chǎn),則不論其年齡大小、識別能力強弱,也不論監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護職責(zé),一律由被監(jiān)護人先行賠付,監(jiān)護人只對不足部分予以賠償。這種做法似乎有違對被監(jiān)護人予以特殊保護的立法宗旨,而且亦無法為監(jiān)護人積極履行監(jiān)護職責(zé)提供必要的激勵和約束。因為,只要被監(jiān)護人“有財產(chǎn)”,則不論其監(jiān)護人是否盡到相關(guān)職責(zé),承擔(dān)責(zé)任的首先是被監(jiān)護人,監(jiān)護人至多是對不足部分予以補充,由此不可避免地會引發(fā)利益調(diào)整失衡。

2.這種觀點將影響司法裁判的準確性。按照這種觀點,在被監(jiān)護人致人損害時,法官應(yīng)適用第1款還是第2款來判定其監(jiān)護人的責(zé)任,取決于被監(jiān)護人是否“有財產(chǎn)”:若被監(jiān)護人有財產(chǎn),那么就適用第2款,先由被監(jiān)護人賠償,監(jiān)護人對不足部分予以補充;若被監(jiān)護人沒有財產(chǎn),則適用第1款,由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這種解讀看似清晰明了,但實際上難以操作。因為,“財產(chǎn)”并非內(nèi)涵與外延十分明確的法律術(shù)語,如果以這樣一個不確定的法律概念作為區(qū)分第1款和第2款之適用的衡量標準,無疑會加劇這兩款在理解及適用上的混亂,影響法律適用的安定性和可預(yù)期性。

3.這種觀點將實質(zhì)性地重構(gòu)責(zé)任能力的判斷標準。學(xué)界主流觀點認為,我國現(xiàn)行法不僅規(guī)定了責(zé)任能力制度,而且將其與行為能力制度相掛鉤,并以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標準。①梁慧星:《民法總論》,法律出版社2017年版,第68頁。若按照“并列關(guān)系說”,則《侵權(quán)責(zé)任法》第32 條實際上針對被監(jiān)護人的責(zé)任能力規(guī)定了兩種不同的判斷標準,即行為能力標準和財產(chǎn)標準,二者分別適用于沒有財產(chǎn)的被監(jiān)護人和有財產(chǎn)的被監(jiān)護人。這樣一來,就等于針對相同的民事主體出現(xiàn)了不同的責(zé)任能力判斷標準。②李昊:《對〈民法通則〉中民事能力制度的反思》,載《南京大學(xué)法律評論》2010年第1期,第102頁。不僅如此,按照這種觀點,財產(chǎn)標準將取代行為能力標準成為判斷被監(jiān)護人有無責(zé)任能力的唯一標準:其承擔(dān)責(zé)任,是因為其有財產(chǎn);其不承擔(dān)責(zé)任,是因為其沒有財產(chǎn)。因此,這種觀點“實際上是以財產(chǎn)來確定人格的有無,即有財產(chǎn)則有人格,無財產(chǎn)則無人格”③楊立新、袁雪石、陶麗琴:《侵權(quán)行為法》,中國法制出版社2008年版,第132頁。,其明顯不合理。

4.這種觀點與《侵權(quán)責(zé)任法》第33條(《民法典》第1190條)在價值評價上有沖突。具體而言,在完全民事行為能力人因暫時喪失識別能力而致人損害時,若其并無過錯,那么其只需對受害人作出適當(dāng)補償即可,但是按照“并列關(guān)系說”,有財產(chǎn)的行為能力欠缺者反而需要承擔(dān)完全賠償責(zé)任,如此理解顯然有違未成年人保護法對未成年人所作出的特殊保護規(guī)定。④程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法》,法律出版社2021年版,第433頁。而且,“有財產(chǎn)之不完全行為能力人,對其行為縱有意識、未有失控,但若因年齡、心智發(fā)展程度關(guān)系而缺乏識別能力的,與對其行為缺乏意識或失去控制的完全行為能力人,亦無作不同對待之理由?！雹萁鹂煽?、胡堅明:《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》,載《法學(xué)研究》2012年第5期,第106頁。

此外,這種觀點還存在超越法條文義范圍的問題。具體而言,按照這種觀點,第1款適用于被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)的情形,從而與第2款相并列。不過,從第1款的文義來看,無論如何也看不出其僅適用于“沒有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的”情形,而且我國立法機關(guān)在相關(guān)立法釋義書中也從未作出如此解讀。

(二)對“原則與例外關(guān)系說”的評析

這種觀點主張,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款是關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的原則性規(guī)定,而第2款僅適用于例外的特殊情形。①薛軍:《走出監(jiān)護人“補充責(zé)任”的誤區(qū)——論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條第2款的理解與適用》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期,第122頁。這種觀點看到了“并列關(guān)系說”在法價值和法技術(shù)層面存在的諸多不足,嘗試以一種新的理論框架對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條進行解讀,力圖獲得從理論和實踐來看都較為合理的結(jié)果。此種解釋論主張確實在一定程度上克服了“并列關(guān)系說”的不足,不過其同樣存在若干難以自圓其說之處,尚需進一步完善。

1.這種觀點主張,第2款是為了解決第1款在適用過程中可能出現(xiàn)的特殊情況所作的例外規(guī)定。關(guān)于“特殊情況”的含義,相關(guān)學(xué)者作了進一步的闡釋:“必須是在監(jiān)護人自身的過錯因素顯著輕微,承擔(dān)責(zé)任對自己的生活將造成重大不利,而且選擇從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用對后者的生活和成長不會產(chǎn)生明顯不利影響的情況下,才能夠適用(第2款)?！雹谘?《走出監(jiān)護人“補充責(zé)任”的誤區(qū)——論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條第2款的理解與適用》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期,第121頁。不過,這里的問題是:一方面,第2款前句并沒有明確規(guī)定其只適用于監(jiān)護人嚴重欠缺賠償能力之情形,而且我國立法機關(guān)在相關(guān)的立法釋義書中也從未作出如此解讀;另一方面,即便在解釋上可以對第2款前句作如此限定,但第2款后句“不足部分,由監(jiān)護人賠償”之規(guī)定,也會淪為具文。因為,在被監(jiān)護人不能完全賠償損害的情況下,“讓一個沒有賠償能力的監(jiān)護人再去承擔(dān)責(zé)任,似乎意義不大。”③劉保玉:《監(jiān)護人責(zé)任若干爭議問題探討》,載《法學(xué)論壇》2012年第3期,第41頁。

2.這種觀點難以合理說明嚴重欠缺賠償能力的人何以能夠擔(dān)任監(jiān)護人。因為監(jiān)護人負有監(jiān)督、保護被監(jiān)護人的法定職責(zé),故而衡量、認定自然人是否具有監(jiān)護能力的一項重要指標是經(jīng)濟條件(《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第6條)。若監(jiān)護人缺乏一定的經(jīng)濟能力,那么其勢必難以有效履行其所負有的監(jiān)護職責(zé)。按照這種觀點,第2款只適用于監(jiān)護人嚴重欠缺賠償能力的例外情形,故而需要從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用,但責(zé)任人仍然是監(jiān)護人。不過,這里的問題是:一方面,沒有經(jīng)濟能力的監(jiān)護人已然喪失監(jiān)護能力,其已不適于繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護人;另一方面,既然責(zé)任人依然是監(jiān)護人,其為何可以用處于自己管理之下的被監(jiān)護人的財產(chǎn)來為自己的責(zé)任“買單”?這無疑是對被監(jiān)護人合法權(quán)益的侵害,而且“如此解釋會造成人格體之間的法律關(guān)系含混不清。萬一監(jiān)護人與被監(jiān)護人對此發(fā)生爭議怎么辦? 勢必?zé)o法可依”。④陳幫鋒:《論監(jiān)護人責(zé)任——論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條第2款的破解》,載《中外法學(xué)》2011年第1期,第108頁。

3.這種觀點難以合理解釋交叉地帶的法律適用問題。這種觀點認為,第1款是原則規(guī)定,而第2款只是例外規(guī)定;無論被監(jiān)護人有無財產(chǎn),其均不承擔(dān)責(zé)任,責(zé)任人僅為監(jiān)護人。不過,原則與例外之間存在若干交叉地帶,這使得交叉地帶的法律適用面臨較大的模糊性和不確定性。例如,在監(jiān)護人具有賠償能力而被監(jiān)護人也有大量財產(chǎn)的情形,將面臨如何適用法律的難題——若徑行適用第1款,則與第2款之文義不符;若徑行適用第2款,則與本款所預(yù)定適用的例外情形不符(即“監(jiān)護人嚴重欠缺賠償能力”)。

由此可見,盡管此種解釋論主張在價值上較為妥當(dāng),但是其在具體的解釋論構(gòu)造上亦非盡善盡美。

(三)對“一般與補充關(guān)系說”的評析

這種觀點主張,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間應(yīng)為一般規(guī)定與補充規(guī)定之關(guān)系。申言之,依據(jù)此種觀點,第1款是關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的一般規(guī)定,不過,其存在一項明顯漏洞——因減責(zé)事由的適用可能弱化對受害人的保護;為此,第2款對此項“漏洞”進行了補足。依據(jù)此種觀點,有財產(chǎn)的被監(jiān)護人對外承擔(dān)責(zé)任的條件非常嚴格,即僅限于監(jiān)護人存在減責(zé)事由的時候,方可適用第2款,而且被監(jiān)護人所承擔(dān)的責(zé)任范圍只限于監(jiān)護人因盡到監(jiān)護義務(wù)而被減輕的那部分責(zé)任。由是觀之,此種主張旨在全面強化對于受害人的保護,為此提出了第1款和第2款先后適用的解釋論方案,可謂構(gòu)思新穎、觀點獨特。但這種觀點仍有值得商榷之處。

1.按照這種觀點,第1款后句關(guān)于監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責(zé)可以減責(zé)之規(guī)定,難免會成為具文。在實踐中,監(jiān)護人即便能夠證明其盡到監(jiān)護職責(zé)而獲準減輕其責(zé)任,該被減輕之責(zé)任也將通過第2款之適用而予以填補。這意味著不論監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護職責(zé),受害人均可得到完全賠償。由此看來,這種觀點對受害人給予了過度保護①王杏飛:《論監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任與訴訟地位——以〈民法典〉第1188條的適用為中心》,載《法學(xué)評論》2021年第2期,第123頁。,而忽視了為監(jiān)護人提供相應(yīng)的激勵機制,在價值取向上難免失之偏頗。因為侵權(quán)法不只是權(quán)益救濟法,其也是權(quán)益保障法,從而需要妥善協(xié)調(diào)法益保護與行為自愿之間的緊張關(guān)系,這兩項價值都處于受保護的基本權(quán)地位(Grundrechtsposition)。②Vgl. Michael Kittner, Schuldrecht, 2. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2002, S. 377.

2.這種觀點超越了法條的文義范圍,實際上是一種立法論而非解釋論。解釋論區(qū)別于立法論的一個重要特點就在于,解釋者必須在法條的文義范圍內(nèi)進行解釋,法條所使用的文義構(gòu)成了法律解釋的出發(fā)點,同時也構(gòu)成了法律解釋的邊界。③[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,黃家鎮(zhèn)譯,商務(wù)印書館2020年版,第432頁。因此,“法律解釋必先由文義解釋入手,且所作解釋不能超過可能的文義。否則,即超越法律解釋之范圍。解釋法律,應(yīng)尊重法條文義,始能維護法律的尊嚴及其安定性價值?！雹芰夯坌?《民法總論》,法律出版社2017年版,第297頁。但是,第2款并沒有規(guī)定有財產(chǎn)的被監(jiān)護人所承擔(dān)的賠償范圍僅限于監(jiān)護人依據(jù)第1款后句而被減輕的那部分責(zé)任。這種解釋方案已然超越了法條的文義范圍,這實際上已經(jīng)不是在“解釋”法律,而是在“創(chuàng)造”法律了。

3.這種觀點難以合理解決“灰色地帶”的受害人保護問題。按照這種理解,第1款和第2款存在先后適用的順位關(guān)系,并且第2款可否適用存在較大的不確定性,其目的在于為受害人提供周全的救濟和保護。不過,這種先后適用關(guān)系并非無縫銜接,而是存在若干“灰色地帶”:如果監(jiān)護人因盡到監(jiān)護職責(zé)而獲準減輕責(zé)任,但造成損害的被監(jiān)護人并沒有財產(chǎn),按照這種觀點,因減責(zé)所形成的救濟漏洞勢必?zé)o法通過適用第2款予以填補①朱廣新教授認為,此時應(yīng)通過類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條加以解決。參見朱廣新:《被監(jiān)護人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條的體系解釋》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第6期,第19頁。不過,此時并不存在可供類推適用的類似情形或法律基礎(chǔ),即便可以類推適用,其價值取向亦過于偏頗,難謂周全。;如果監(jiān)護人既不存在減責(zé)事由,也無法對損害作出完全賠償,那么就無法適用第2款要求有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任,受害人仍然難以獲得周全之保護。

由此可見,這種解釋論主張雖然觀點獨特、構(gòu)思巧妙,但是并不周全。

(四)對“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的評析

這種觀點主張,第1款只調(diào)整監(jiān)護人與受害人之間的外部關(guān)系,而第2款只調(diào)整監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的內(nèi)部關(guān)系。之所以作出此項區(qū)分,其目的在于回避“以被監(jiān)護人‘有財產(chǎn)’作為第2款直接適用前提的不合理問題?！雹谕踔?《論〈民法典·侵權(quán)責(zé)任編〉的監(jiān)護人責(zé)任設(shè)計——以“體系位移說”為切入點》,載《四川大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年第5期,第45頁。由是觀之,“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的立論基礎(chǔ)是從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用,并不等于要求其承擔(dān)責(zé)任,故而凡是從解釋論的角度肯定被監(jiān)護人負有法律責(zé)任的主張,均有違立法本意和立法精神,不足為取。③劉保玉:《監(jiān)護人責(zé)任若干爭議問題探討》,載《法學(xué)論壇》2012年第3期,第42頁。

與前述解釋論主張相比,這種觀點在邏輯上更為清晰,在價值上亦較為妥當(dāng),尤其是其將第2款解讀為調(diào)整監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的內(nèi)部關(guān)系的法律規(guī)范,令人耳目一新。不過,從解釋論的角度來看,這種觀點同樣存在值得商榷之處。

1.這種觀點的立論基礎(chǔ)并不牢固。這種觀點認為,“從本人財產(chǎn)中支付賠償費用”的立法表述,不等于責(zé)令有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任,否則有違立法原意。不過,這種理解本身似乎曲解了立法原意。我國立法機關(guān)在對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條進行釋義時就明確指出,有財產(chǎn)的被監(jiān)護人以自己的財產(chǎn)對其給他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任,既是公平的,也是必要的。④全國人大常委會法工委民法室:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京大學(xué)出版社2010年版,第124頁。也就是說,我國立法機關(guān)的立法本意就是讓有財產(chǎn)的被監(jiān)護人對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。既然如此,姑且不論“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”之具體構(gòu)造的利弊得失,單就這種觀點的邏輯前提能否成立而言,似乎就頗值推敲。

2.這種觀點將因被監(jiān)護人侵權(quán)所引發(fā)的復(fù)雜法律關(guān)系簡化為監(jiān)護人與受害人之間的外部關(guān)系(第1款)和監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的內(nèi)部關(guān)系(第2款),固然在理論上有助于簡化法律關(guān)系,然而卻回避了被監(jiān)護人與受害人之間的關(guān)系,勢必難以對監(jiān)護人責(zé)任的性質(zhì)及承擔(dān)基礎(chǔ)作出妥善說明。對此,有學(xué)者指出:“(內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說)確實簡潔明了,但人為地忽視了被監(jiān)護人和受害人這對最直接的關(guān)系范疇。且被監(jiān)護人行為乃直接導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因,是監(jiān)護人和受害人關(guān)系的中介因素,繞過被監(jiān)護人是否承擔(dān)責(zé)任而徑直規(guī)定監(jiān)護人責(zé)任,將會影響監(jiān)護人歸責(zé)基礎(chǔ)的正當(dāng)性和責(zé)任性質(zhì)的認定。”①徐戀:《關(guān)系論視野下的被監(jiān)護人侵權(quán)責(zé)任》,載《研究生法學(xué)》2014年第2期,第12頁。

此外,這種觀點同樣存在逾越條文的文義范圍的問題。因為,第2款并沒有明確限定其只適用于監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的內(nèi)部關(guān)系,其也無法合理解釋在實務(wù)中有不少法官直接判令被監(jiān)護人對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的現(xiàn)象。②例如,在“徐本強、楊翠蓉訴曾憲能等人身損害賠償糾紛案”中,一審人民法院認為:“原告之子徐波作為年滿十五歲的限制民事行為能力人,本身對劃船的危險性應(yīng)具有相應(yīng)的判斷識別能力,且在被告曾憲能已經(jīng)阻止的情況下仍繼續(xù)實施其行為也具有一定的過錯,自己也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！辟F州省德江縣人民法院(2000)德民初字第140號民事判決書。由此可見,此種解釋論主張與我國的現(xiàn)行法和司法實踐并不完全契合,實質(zhì)上是一種立法論構(gòu)想。

(五)對“客觀目的論解釋”的評析

這種主張的出發(fā)點是:若嚴格依立法意圖,責(zé)令有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔(dān)無過錯責(zé)任,將在理論和實踐層面產(chǎn)生諸多弊端,故而主張在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款時,應(yīng)當(dāng)突破立法者的原意,依據(jù)客觀的目的論解釋方法,將《侵權(quán)責(zé)任法》第6條中的過錯責(zé)任引入,將被監(jiān)護人之責(zé)任界定為過錯責(zé)任。

為此,相關(guān)論者提出了兩套可供采納的解釋論方案:第一套方案認為,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款前段乃不完全法條,在適用時需要與《侵權(quán)責(zé)任法》第6條相結(jié)合;第二套方案主張,《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款乃規(guī)范被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間的內(nèi)部關(guān)系,被監(jiān)護人需要據(jù)此對監(jiān)護人承擔(dān)費用分擔(dān)或求償之責(zé)任,而且此種責(zé)任在性質(zhì)上是過錯責(zé)任,應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條加以解決。③金可可、胡堅明:《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》,載《法學(xué)研究》2012年第5期,第107-109頁。

總體而言,此種解釋論旨在為有財產(chǎn)的被監(jiān)護人的責(zé)任承擔(dān)提出一個較為妥適的解釋論基礎(chǔ),為此提出了兩套不同的解釋論方案,其努力自應(yīng)予以肯定。不過,這兩套解釋論方案無論是在理論構(gòu)造上抑或在實踐操作層面,均存在一定的不足。

1.這兩套解釋論方案的內(nèi)容構(gòu)成復(fù)雜、論證脈絡(luò)曲折。不僅如此,這兩套方案如欲取得應(yīng)有成效,必須同時輔之以一系列配套措施,而構(gòu)建這些配套制度又會牽連出其他的法律問題。例如,相關(guān)論者主張,被監(jiān)護人、監(jiān)護人分別對受害人承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任和無過錯責(zé)任,若這兩種責(zé)任同時符合相應(yīng)的構(gòu)成要件,那么被監(jiān)護人、監(jiān)護人需要對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。④金可可、胡堅明:《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》,載《法學(xué)研究》2012年第5期,第119-120頁。不過,作為一種加重的責(zé)任形式,連帶責(zé)任一般只能由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定(《民法典》第178條第3款),故而主張被監(jiān)護人和監(jiān)護人承擔(dān)連帶責(zé)任,需要先對此種連帶責(zé)任產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)進行必要闡述,而且須明確一方承擔(dān)責(zé)任后可否向另一方追償以及如何追償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容。這樣一來,為了確保上述解釋論方案得以實施而需要構(gòu)建的相關(guān)配套措施,難免寬泛無邊。

2.客觀目的論解釋方法倡導(dǎo)突破立法者本意,而依所謂的“客觀目的”對法條進行解釋,這種做法有可能導(dǎo)致相關(guān)的解釋結(jié)論過于龐雜。誠然,任何法律規(guī)范均承載了特定的規(guī)范目的,“規(guī)范目的是一切解釋的重要目標,任何解釋都應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)規(guī)范內(nèi)容所追求的規(guī)范目的?！雹賉德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2013年版,第309頁。因此,無論適用何種解釋方法,均須考慮法律的規(guī)范目的,在有多重解釋可能性時,應(yīng)選擇最切合規(guī)范目的的解釋結(jié)論。

卡爾·拉倫茨指出,法律解釋雖然存在多種標準,但是這些標準并非可由解釋者任意揀擇,而是存在一定的適用順序要求;只有在文義解釋、體系解釋、歷史的目的論解釋等方法無法奏效時,方可求助于客觀的目的論標準。②[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,黃家鎮(zhèn)譯,商務(wù)印書館2020年版,第431-433頁。這是因為,客觀的目的論解釋方法可謂一把“雙刃劍”:運用得當(dāng),可以藉此修正根據(jù)其他解釋方法得出的不適當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論;運用不當(dāng),反而可能有損法的權(quán)威及安定。正因如此,此種解釋方法應(yīng)僅在極其例外的情形下加以運用,通常情形下不宜輕易使用。不過,問題在于:這種極其例外的情形應(yīng)當(dāng)如何確定呢?在什么情形下解釋者可以突破立法者本意而對法條進行客觀的目的論解釋呢?對此,相關(guān)論者并未作出明確解釋。

另外,突破立法者原意的客觀目的論往往難以妥當(dāng)?shù)乜刂平忉屨摰陌l(fā)展方向,在效果上可能適得其反。因為“輕視立法者的意思,可能導(dǎo)致法律意旨的根本改變。由解釋獲得的結(jié)果通常只是解釋者基于各自不同的觀點所作的偶然性決定?！雹埸S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,法律出版社2007年版,第330頁。就此而言,雖然這種客觀目的論引導(dǎo)下的解釋論方案具有啟發(fā)意義,但同樣存在超越文義、解釋架構(gòu)復(fù)雜、難以操作等諸多不足,在解釋及適用上并不周全。

(六)對“體系位移效應(yīng)說”的評析

前述諸種解釋論主張均圍繞《侵權(quán)責(zé)任法》第32條之規(guī)范本體展開研討,旨在從解釋論的角度為該條第1款和第2款之間的規(guī)范邏輯和法律適用關(guān)系提出一個兼具理論解釋力和價值妥當(dāng)性的解讀。與之不同,“體系位移效應(yīng)說”則嘗試從法條所處的體系位置變化之角度展開解讀,可謂一種全新的解讀模式。

依據(jù)此種觀點,《民法通則》第133條屬于特殊公平責(zé)任體系之定位,其兩款規(guī)定應(yīng)被解讀為平行關(guān)系;《侵權(quán)責(zé)任法》第32條和《民法典》第1188條在立法體系上被定位為特殊侵權(quán)責(zé)任,其兩款規(guī)定應(yīng)被解讀為內(nèi)外關(guān)系。④鄒海林、朱廣新:《民法典評注:侵權(quán)責(zé)任編》,中國法制出版社2020年版,第284頁?？梢?“體系位移效應(yīng)說”與前述“并列關(guān)系說”和“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”有著密切聯(lián)系,只不過后面兩種主張是從法條本身展開解釋論研讀,而“體系位移效應(yīng)說”則旨在證成在不同的體系位置下可對內(nèi)容相同的法條作出不同的解讀和定位。

通過考察條文所處的體系位置的變化,可以為我們解讀《侵權(quán)責(zé)任法》第32條和《民法典》第1188條提供諸多有益的啟發(fā)。例如,該條被規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”部分(《民法典》延續(xù)了這種做法),這意味著該條所規(guī)定的監(jiān)護人責(zé)任在侵權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)上被定位為一種特殊侵權(quán)責(zé)任類型,故而主張監(jiān)護人責(zé)任或者被監(jiān)護人責(zé)任為過錯責(zé)任的觀點,可能不符合這種體系定位。不過,我們也不應(yīng)過分夸大法條所處的體系位置的變化對法條解釋產(chǎn)生的影響。畢竟法條還是同一個法條,其內(nèi)容并未因體系發(fā)生位移而有實質(zhì)改變。因此,如何妥善解讀《侵權(quán)責(zé)任法》第32條以及《民法典》第1188條,終究還是要取決于法條的規(guī)范本身,外在的體系位置等因素至多可以為相關(guān)解讀提供某種參考。

此外,單單基于體系位移就對內(nèi)容相同的法條作出全然不同的解讀,似乎也存在一定的風(fēng)險。因為相關(guān)條文所處的體系位置可能并不一定十分合理。例如,《侵權(quán)責(zé)任法》第四章將監(jiān)護人、用人單位、網(wǎng)絡(luò)用戶等不同類型的責(zé)任主體予以集中規(guī)定,其間內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)較弱,各種侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則及責(zé)任形態(tài)亦各不相同。由此可見,“體系位移效應(yīng)說”雖然屬一種全新的解讀思路,但是就解釋力而言似乎稍顯不足。

(七)對“雙重侵權(quán)說”的評析

這種觀點主張,應(yīng)當(dāng)分別考察和判斷監(jiān)護人責(zé)任和被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任。其中,監(jiān)護人依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款(《民法典》第1188條第1款)承擔(dān)過錯推定責(zé)任,而被監(jiān)護人則依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條(《民法典》第1165條)承擔(dān)過錯責(zé)任。

這種解釋論方案的特點在于:監(jiān)護人承擔(dān)的是過錯推定責(zé)任而非無過錯責(zé)任,其理由是比較法上大多數(shù)立法例均規(guī)定監(jiān)護人承擔(dān)過錯推定責(zé)任,而且認為監(jiān)護人承擔(dān)無過錯責(zé)任將會與減責(zé)事由之規(guī)定存在矛盾;被監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于過錯而非財產(chǎn),其理由是比較法上大多數(shù)立法例均規(guī)定具有責(zé)任能力和過錯的被監(jiān)護人需要對其實施的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,而且認為以有無財產(chǎn)作為判定被監(jiān)護人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任之準繩,在法理和價值層面不盡妥當(dāng)。

由是觀之,“雙重侵權(quán)說”并沒有將目光局限于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條和《民法典》第1188條,而是放眼整個侵權(quán)法體系,注重從比較法層面汲取經(jīng)驗,具體的解釋論主張在價值上有合理之處。不過,這種觀點在邏輯及構(gòu)成等方面亦有若干不足。

1.“雙重侵權(quán)說”對比較法與本國法之間的有機銜接缺乏深刻論證,使得具體的解釋論方案可能無法“落地”。在比較法上,監(jiān)護人確實大多承擔(dān)過錯推定責(zé)任,但是《民法典》中的監(jiān)護人責(zé)任可否同樣作此解釋,不無疑問。因為,過錯推定責(zé)任之所以區(qū)別于一般的過錯責(zé)任,就在于行為人可以通過提出自身并無過錯之反證來推翻此項推定。但是,在《民法典》中,即便監(jiān)護人能夠證明其已盡到監(jiān)護職責(zé)并無過錯,其效果也只是可以減輕其侵權(quán)責(zé)任而不可能完全免責(zé)。既然監(jiān)護人所承擔(dān)的此種責(zé)任并不能通過反證予以推翻,那么將此種責(zé)任定性為過錯推定責(zé)任,在法理和邏輯上也就略顯牽強,與現(xiàn)行法難謂相符。

2.“雙重侵權(quán)說”的內(nèi)容構(gòu)成頗為復(fù)雜,在具體的制度構(gòu)造和實踐操作中,需要輔之以一系列配套措施,而這勢必形成復(fù)雜的法律適用關(guān)系。例如,“雙重侵權(quán)說”主張,監(jiān)護人責(zé)任和被監(jiān)護人責(zé)任應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的規(guī)范依據(jù)分別進行認定;由此產(chǎn)生的問題是:在實踐中,若這兩項責(zé)任同時成立,那么監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的責(zé)任形態(tài)應(yīng)如何確定?值得注意的是,相較于其他形式的責(zé)任,連帶責(zé)任對責(zé)任人作出了更大的限制,因而連帶責(zé)任不能實行推定。①最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》,人民法院出版社2016年版,第78頁。否則,勢必會給相關(guān)責(zé)任主體施加過重的責(zé)任風(fēng)險。

3.《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款和《民法典》第1188條第2款在“雙重侵權(quán)說”的解釋論架構(gòu)中難以獲得妥帖定位?！半p重侵權(quán)說”之所以主張構(gòu)建以識別能力和責(zé)任能力為基礎(chǔ)的被監(jiān)護人責(zé)任,在很大程度上就是為了繞開第2款,避免將其確立為被監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)范依據(jù)。不過,如此一來,第2款的地位就略顯尷尬。因為,依據(jù)“雙重侵權(quán)說”,監(jiān)護人和被監(jiān)護人分別依據(jù)不同的法條各自承擔(dān)責(zé)任,既然如此,第2款的存在豈非多余?對此,相關(guān)論者認為,第2款雖然不能直接作為監(jiān)護人責(zé)任和被監(jiān)護人責(zé)任的產(chǎn)生依據(jù),但是其為被監(jiān)護人和監(jiān)護人規(guī)定了公平分擔(dān)損失,其目的是填補第1款所遺留的一項漏洞,即被監(jiān)護人和監(jiān)護人的責(zé)任均無法成立,且監(jiān)護人沒有財產(chǎn),導(dǎo)致受害人得不到救濟而產(chǎn)生嚴重不公平的情形。②于飛:《〈民法典〉背景下監(jiān)護人責(zé)任的解釋論》,載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第2期,第28-29頁。

但是,問題在于:一方面,第2款并對沒有對其適用前提作出上述限定,如何從解釋論的角度得出上述諸多限定條件,令人難以捉摸;另一方面,第1款是否存在上述漏洞,亦值商榷。因為,我國法律上監(jiān)護人責(zé)任之認定,只取決于是否具有監(jiān)護人的身份,而不取決于監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護職責(zé),后者只是對具體的責(zé)任承擔(dān)有所影響。另外,在監(jiān)護人沒有財產(chǎn)時,其如何能夠履行監(jiān)護職責(zé)、如何對被監(jiān)護人賠償不足部分予以公平分擔(dān)等,亦是無法繞開的難題。由是觀之,關(guān)于第2款的解釋論定位,“雙重侵權(quán)說”無法給出合理的解釋,相關(guān)解讀已然超出了法條的文義范圍,實際上是以解釋論之名,行立法論之實。

四、《民法典》第1188條之解釋論再造

由于《民法典》第1188條源于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)范內(nèi)容,如何從解釋論的角度消除第1188條在價值及構(gòu)造上存在的瑕疵,并為該條構(gòu)建一個兼具理論解釋力和價值妥當(dāng)性的解釋論方案和教義學(xué)分析框架,成為亟待我國民法學(xué)者解決的問題。為此,筆者不揣冒昧,嘗試在學(xué)界已有研究的基礎(chǔ)上,提出并論證自己的一孔之見,以期拋磚引玉。

(一)解釋論規(guī)則之定位

科學(xué)的解釋論立基于解釋論規(guī)則的科學(xué)性。解釋者在展開解釋論作業(yè)時,除了應(yīng)當(dāng)遵循通行的法律解釋規(guī)則,還應(yīng)依循一定的解釋論規(guī)則,確保解釋結(jié)論經(jīng)得起檢驗和質(zhì)疑。

1.解釋者應(yīng)當(dāng)在法條的文義范圍內(nèi)展開解釋論作業(yè)。法條所使用的文義是法律解釋之基礎(chǔ),也是法律解釋與漏洞填補的重要分界,故而法律解釋必以文義解釋為先,文義解釋乃其他解釋方法得以適用之前提。③梁慧星:《民法解釋學(xué)》,法律出版社2015年版,第267頁。法律解釋的目的在于使不清楚、不明確的法律詞句變得清楚、明確,故而解釋者不得隨意突破法條所使用的文字、詞句的基本界限,更不能置較為明確的文義于不顧,提出超越法條文義范圍之“解釋”;否則,勢必模糊解釋論與立法論之間的區(qū)隔,不僅法的安定、統(tǒng)一無從確保,而且法的規(guī)范功能及規(guī)范目的亦無從實現(xiàn)。因此,在對《民法典》第1188條展開解釋論研討時,應(yīng)當(dāng)充分尊重法條的規(guī)范內(nèi)容,在文義的界限內(nèi)展開作業(yè),這是實現(xiàn)法的安定性的必然要求。

2.解釋者所提出的解釋論主張應(yīng)當(dāng)能夠前后融貫、邏輯自恰,且具有價值上的妥當(dāng)性。因為嚴格按照法條文義進行解釋,固然可以確保法的安定性,然而未必同時具有價值上的妥當(dāng)性。現(xiàn)代民法區(qū)別于近代民法的一個重要標志,就是民法的價值取向發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變——“現(xiàn)代民法在價值取向上,由取向安定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件判決的社會妥當(dāng)性?！雹倭夯坌?《從近代民法到現(xiàn)代民法》,載《中外法學(xué)》1997年第2期,第25頁。為此,在必要情形下解釋者可對法條之文義作出符合法律目的的擴張解釋或限縮解釋,以確保解釋結(jié)論符合妥當(dāng)性的要求。就第1188條的解釋論而言,這種妥當(dāng)性要求主要體現(xiàn)在:一方面,相關(guān)的解釋論方案需要妥善協(xié)調(diào)監(jiān)護人、被監(jiān)護人等不同主體之間的利益關(guān)系,防止利益失衡;另一方面,在對《民法典》第1188條進行解釋時需要與相關(guān)法條(如《民法典》第1169條、第1189條等)保持協(xié)調(diào),防止出現(xiàn)體系沖突和價值評價矛盾。

3.解釋者應(yīng)當(dāng)充分考量并尊重立法者原意,并藉此引導(dǎo)解釋論的具體展開。立法者對某個法條予以創(chuàng)設(shè)、廢止或者保留,必有其立法政策層面的考量,對此解釋者應(yīng)給予必要關(guān)注。輕忽立法者原意,既容易使解釋結(jié)論摻雜解釋者的個人主觀感情,也難以妥當(dāng)?shù)乜刂平忉屨摰陌l(fā)展方向。我國立法機關(guān)在其編著的民法典立法釋義書中詳細闡述了繼續(xù)保留《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的政策理由,蘊含了建構(gòu)一種兼具理論解釋力和價值妥當(dāng)性的解釋論的寶貴契機,應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界的高度重視。

(二)解釋論之具體展開

本文主張,《民法典》第1188條第1款和第2款應(yīng)被定位為原則與例外之關(guān)系,即第1款是關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的原則規(guī)定,第2款是關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的例外規(guī)定。這種觀點雖然在表述上與前文所分析的“原則與例外關(guān)系說”相似,但是二者的論證脈絡(luò)和解釋方案的具體構(gòu)成卻全然不同。具體之探討,將在下文展開。

1.第1188條第1款之解釋

該款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責(zé)的,可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

總體而言,該款對被監(jiān)護人的責(zé)任能力和監(jiān)護人責(zé)任的基本規(guī)則這兩個問題作出了一般性規(guī)定。②黃薇:《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》,法律出版社2020年版,第76頁。

就被監(jiān)護人的責(zé)任能力而言,該款并沒有從正面對其作出規(guī)定,而是通過規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害由其監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式,間接地否認了行為能力欠缺者具有責(zé)任能力。由是觀之,我國現(xiàn)行法采取了將責(zé)任能力與行為能力“熔于一爐”的方式進行規(guī)定,并以行為能力作為責(zé)任能力之判斷標準。①朱廣新:《被監(jiān)護人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條的體系解釋》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第6期,第14頁。這種做法有其產(chǎn)生的特定歷史背景,在很大程度上受到我國立法傳統(tǒng)的影響。

1922年《蘇俄民法典》第9條和第405條分別規(guī)定滿14歲的未成年人具有限制行為能力,可以承擔(dān)損害賠償責(zé)任,而無行為能力人對其造成的損害則不負責(zé)任。對此,蘇維埃民法學(xué)者認為:“行為能力不僅是指為法律行為和為其他合法行為的能力,而且也指對違法行為所負的責(zé)任(的能力)?！雹谒埂ざ鳌げ祭嘉?《蘇維埃民法》(上),中國人民大學(xué)民法教研室譯,中國人民大學(xué)出版社1954年版,第79頁。也就是說,蘇俄民法上的行為能力制度不僅包括法律行為能力,而且涵括了責(zé)任能力,從而形成了別具一格的、具有實定法效力的廣義行為能力制度。③鄭曉劍:《廣義行為能力在我國民法典中的定位》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第5期,第59頁。

不過,在《蘇俄民法典》中,限制行為能力人可以獨立承擔(dān)責(zé)任,而我國現(xiàn)行法并不認可限制行為能力人具有獨立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性。為何如此?這是為了與1957年制定的《治安管理處罰條例》第29條和1980年修改的《婚姻法》第17條相銜接。這兩個條文均規(guī)定在未成年人致害時,由其父母或其他監(jiān)護人承擔(dān)賠償責(zé)任,從而否認了未成年人具有獨立承擔(dān)責(zé)任之能力,也沒有將未成年人區(qū)分為無行為能力人和限制行為能力人兩類而分別予以規(guī)范。④鄭曉劍:《侵權(quán)責(zé)任能力判斷標準之辨析》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期,第65頁。

就監(jiān)護人責(zé)任的基本規(guī)則而言,我國現(xiàn)行法并沒有采納以監(jiān)護職責(zé)(監(jiān)護義務(wù))的存在及違反為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任或者過錯推定責(zé)任模式,而是建構(gòu)了一種以身份論定責(zé)任的特殊模式,即監(jiān)護人責(zé)任的具體認定只取決于相關(guān)主體是否具有監(jiān)護人的身份,而不考慮其是否實際承擔(dān)了監(jiān)護職責(zé),也不考慮其是否盡到了監(jiān)護職責(zé)。例如,在監(jiān)護人將監(jiān)護職責(zé)委托給他人承擔(dān)的情況下(《民法典》第1189條),或者在被監(jiān)護人有正當(dāng)理由脫離其監(jiān)護人的監(jiān)管時(如求學(xué)),監(jiān)護人并沒有對被監(jiān)護人承擔(dān)實際的監(jiān)管職責(zé),但是其仍然需要對被監(jiān)護人實施的侵害行為負責(zé)。即便監(jiān)護人盡到了監(jiān)護職責(zé),也只是可以減輕其責(zé)任,并不能完全免除其責(zé)任,因而這是一種以身份為基礎(chǔ)的嚴格責(zé)任。⑤我國民法學(xué)界的主流觀點認為,在我國法律中,監(jiān)護人承擔(dān)的是替代責(zé)任。這種認識是否合理,有待商榷。在替代責(zé)任中,責(zé)任人只是基于某種特定的法律關(guān)系才承擔(dān)本應(yīng)由侵權(quán)行為人承擔(dān)的法律責(zé)任,但是在我國法律中,作為侵權(quán)行為人的被監(jiān)護人并不能獨立承擔(dān)責(zé)任,既然如此,監(jiān)護人又何以能夠“替代”其承擔(dān)責(zé)任?不僅如此,如果認為監(jiān)護人承擔(dān)的是替代責(zé)任,那么其在承擔(dān)責(zé)任后,有權(quán)向被監(jiān)護人進行追償。不過,若認可監(jiān)護人享有追償權(quán),勢必有違現(xiàn)行法的規(guī)定及監(jiān)護制度的本旨,不利于監(jiān)護關(guān)系的穩(wěn)定。借鑒大陸法系傳統(tǒng)民法的知識體系和學(xué)術(shù)脈絡(luò),我國法上的監(jiān)護人責(zé)任似可歸入“對他人行為之責(zé)任”這一范疇。關(guān)于“對他人行為之責(zé)任”與“替代責(zé)任”之間的區(qū)分,可參見[荷]J. 施皮爾:《侵權(quán)法的統(tǒng)一:對他人造成的損害的責(zé)任》,梅夏英、高圣平譯,法律出版社2009年版,第385頁。

此外,尚需探討的是,第1款由前后兩個分句組成,這是否意味著該款分別確立了兩種不同性質(zhì)和形態(tài)的監(jiān)護人責(zé)任?對此,有學(xué)者認為,第1款前段規(guī)定了作為原則的過錯推定責(zé)任,后段則規(guī)定了作為補充的公平分擔(dān)損失責(zé)任①楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》,法律出版社2018年版,第246-247頁。;也有學(xué)者認為,第1款前句規(guī)定的是過錯推定責(zé)任,第1款后句規(guī)定的是“確無過錯的無過錯責(zé)任?！雹趶垖W(xué)軍:《監(jiān)護人承擔(dān)的“侵權(quán)責(zé)任”辨析——兼論對未成年人“盡到監(jiān)護責(zé)任”的解釋》,載《政治與法律》2013年第6期,第8頁。筆者以為,上述理解值得商榷。

若只對法條的文義展開解讀,那么第1款前句似乎存在多重解讀可能性,并不是只能解讀出“過錯推定責(zé)任”這樣一種責(zé)任形態(tài),我們還可以從中解讀出“無過錯責(zé)任”乃至“結(jié)果責(zé)任”等多種責(zé)任形態(tài)。與此同時,將第1款后句解讀為“公平分擔(dān)損失責(zé)任”或者“確無過錯的無過錯責(zé)任”,在法理及邏輯層面似乎也略顯牽強。因為,既然是“公平分擔(dān)損失”,又何來“責(zé)任”之有?③《侵權(quán)責(zé)任法》第24條將《民法通則》第132條中的“由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”修正為“由雙方分擔(dān)損失”,從而在立法層面消除了公平責(zé)任能夠成為一項歸責(zé)原則的可能性,《民法典》第1186條延續(xù)了此種表述。而無過錯責(zé)任之構(gòu)成,原本就不考慮過錯,“確無過錯的無過錯責(zé)任”之表述,令人難以捉摸。

事實上,第1款的前后兩個分句是一個有機整體,不應(yīng)隨意地進行分解。若片面地分析第1款前句或后句,則難以得出一個在法理上較為圓融并且具有較強說服力的解釋結(jié)論。只有將第1款的前后兩句結(jié)合在一起,將其作為一個整體進行分析,才能獲得較為妥當(dāng)之結(jié)果。詳言之,第1款前句對被監(jiān)護人的責(zé)任能力和監(jiān)護人責(zé)任作出了原則規(guī)定,監(jiān)護人據(jù)此負有一種以身份為基礎(chǔ)的嚴格責(zé)任;為了緩解監(jiān)護人責(zé)任的嚴格性,第1款后句規(guī)定,若監(jiān)護人盡到了監(jiān)護職責(zé),則可減輕其所負之責(zé)任。④張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》,中國人民大學(xué)出版社2016年版,第134頁。因此,如果割裂前后兩句之間的這種邏輯及價值上的聯(lián)系,勢必難以對監(jiān)護人責(zé)任作出合理解讀,同時也使問題復(fù)雜化,不利于法律適用的安定、統(tǒng)一。

2.第1188條第2款之解釋

該款規(guī)定:“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產(chǎn)中支付賠償費用;不足部分,由監(jiān)護人賠償?！?/p>

在解釋論上,如何對該款作出恰當(dāng)之定位,頗費思量。單從文義上看,該款的內(nèi)容及邏輯似乎非常清晰:只要造成損害的被監(jiān)護人有財產(chǎn),就從其財產(chǎn)中支付賠償費用,監(jiān)護人只需對不足部分予以補充。不過,若將該款與同條第1款相聯(lián)系,就會發(fā)現(xiàn)如此解讀過于簡單:依據(jù)第1款,被監(jiān)護人并沒有責(zé)任能力,監(jiān)護人負有一種以身份為基礎(chǔ)的嚴格責(zé)任;為何到了第2款有財產(chǎn)的被監(jiān)護人就成為了第一順位的責(zé)任人,而監(jiān)護人則退居其次?我們應(yīng)當(dāng)以一種體系性的視角解讀第2款,否則,難免會出現(xiàn)體系沖突和價值評價矛盾。

第2款與第1款的淵源脈絡(luò)和產(chǎn)生基礎(chǔ)不同。前已述及,第1款主要受到我國立法傳統(tǒng)的影響,而第2款實際上來源于我國過去的司法實踐。劉書锜教授指出:“實踐中,對限制行為能力人尚能辨認自己行為后果且有獨立經(jīng)濟收入的,首先由自己承擔(dān)其侵權(quán)損害賠償,而由其父母或監(jiān)護人負補充責(zé)任。這種做法是合理的、可行的?！雹輨?《對我國因侵權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償問題的探討》,載陶希晉主編:《民法文集》,山西人民出版社1985年版,第321頁。在《民法通則》立法過程中,我國立法機關(guān)對該條司法經(jīng)驗進行了提煉和總結(jié),并將其規(guī)定為《民法通則》第133條第2款,此后一直沿用至今。

由是觀之,我國現(xiàn)行法律中的監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則實際上受到了原有相關(guān)立法和司法實務(wù)經(jīng)驗等諸多因素的綜合影響。由于上述因素各有其不同的制度背景、適用領(lǐng)域及政策考量,使得監(jiān)護人責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)及內(nèi)在邏輯機理并不統(tǒng)一,這也從一個側(cè)面說明適用至今的監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則當(dāng)初在建構(gòu)時主要是基于“實用性”的考量。也就是說,在被監(jiān)護人造成他人損害的情況下,為了確保受害人能夠獲得充分救濟,監(jiān)護人和有財產(chǎn)的被監(jiān)護人均負有填補損失之責(zé)任,但對于這種責(zé)任的內(nèi)在合理性等考量不足。

為了對第2款作出恰當(dāng)?shù)慕忉屨摱ㄎ?同時為了理順其與第1款之間的內(nèi)在邏輯和法律適用關(guān)系,我國民法學(xué)者提出了多種解釋論方案。不過,相關(guān)的解釋論方案有的超出了法條的文義范圍有的內(nèi)容構(gòu)成過于龐雜,難謂周全。在《民法典》編纂過程中,有不少學(xué)者對第2款存在的合理性提出了不同見解。①黃薇:《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》,法律出版社2020年版,第77頁。立法機關(guān)在其編著的民法典釋義書中對此作出了說明:“本款(指第1188條第2款)的一個重要意義,在于解決父母等親屬之外的人員或者單位擔(dān)任監(jiān)護人的情況下,被監(jiān)護人造成他人損害的,如果要求監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任,那么實踐中很多個人或者單位可能不愿意擔(dān)任監(jiān)護人,這會對被監(jiān)護人的成長、生活造成負面影響?！雹邳S薇主編:《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》,法律出版社2020年版,第77頁。

由是觀之,立法機關(guān)在《民法典》第1188條中保留第2款的主要目的,是為了解決特定情形下的監(jiān)護人責(zé)任之認定及承擔(dān)問題,以避免適用第1款可能引發(fā)的負面效應(yīng)。③當(dāng)然,也有學(xué)者持不同看法,認為擔(dān)任監(jiān)護人是法定職責(zé),這并不以監(jiān)護人的主觀意愿為轉(zhuǎn)移;如果監(jiān)護人是因為被監(jiān)護人有獨立財產(chǎn)才承擔(dān)監(jiān)護職責(zé),那么需要著重考慮的是要如何防范監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)益,而不是考慮監(jiān)護人是否愿意承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。參見王杏飛:《論監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任與訴訟地位——以〈民法典〉第1188條的適用為中心》,載《法學(xué)評論》2021年第2期,第123頁。應(yīng)當(dāng)說,這種質(zhì)疑有一定的道理。不過,此種質(zhì)疑限于被監(jiān)護人具有法定監(jiān)護人的場合,如果被監(jiān)護人欠缺法定監(jiān)護人,那么只能由其他的個人或者單位擔(dān)任監(jiān)護人,而后者擔(dān)任監(jiān)護人并非其所負有的法定職責(zé)。正因如此,才有必要在立法或司法層面為其他人員或單位擔(dān)任監(jiān)護人提供適當(dāng)且必要的激勵機制。需要注意的是,在此前的《侵權(quán)責(zé)任法》立法釋義書中,我國立法機關(guān)并沒有作出類似說明。④正因如此,筆者修正了原來的看法,主張應(yīng)將《民法典》第1188條第1款和第2款定位為原則與例外之關(guān)系。在前期研究中,筆者依據(jù)責(zé)任能力制度的基本原理,主張應(yīng)將二者定位為基本條款和配套補充條款之關(guān)系。雖然這種解讀在邏輯和價值上較為合理,但是不能妥當(dāng)限縮第2款的適用范圍和適用空間,使得被監(jiān)護人的合法權(quán)益容易遭受侵害。為此,本文結(jié)合上述立法理由和學(xué)界已有研究成果,嘗試對第1款和第2款之間的內(nèi)在邏輯和法律適用關(guān)系予以重新解讀,以期能夠妥當(dāng)限縮第2款的司法適用空間,切實維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。依據(jù)上述立法理由和法條文義,第2款的適用要件有二:其一,被監(jiān)護人必須有財產(chǎn);其二,必須由父母等親屬之外的其他人員或者單位擔(dān)任監(jiān)護人。在第2款的具體適用過程中,這兩項要件必須同時具備,缺一不可。除此之外的監(jiān)護人責(zé)任之認定及承擔(dān),一律適用第1款。這樣,第1款與第2款就構(gòu)成了原則與例外之關(guān)系。由此,第1款與第2款之間的內(nèi)在邏輯和法律適用關(guān)系可以厘清,而相關(guān)的爭議亦將得以消解。

第一項適用要件:被監(jiān)護人必須有財產(chǎn)。這項要件由第2款明文規(guī)定,在理解和適用時有必要首先廓清該項要件之內(nèi)涵。何謂“有財產(chǎn)”?我國立法機關(guān)在立法釋義書中并未作出明確說明,而最高人民法院在其編著的民法典解讀作品中則對其進行了解釋,認為其“并非指被監(jiān)護人有少量的零用錢或價值不大的日常生活用品,而是指被監(jiān)護人擁有價值較大的動產(chǎn)(如存款、貴重物品)和不動產(chǎn)(如房產(chǎn))。”①最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編:《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第222頁。按照此種界定,只有當(dāng)被監(jiān)護人擁有價值較大的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的時候,方可認定其“有財產(chǎn)”。此種見解能夠兼顧受害人與被監(jiān)護人雙方的利益關(guān)系,值得采納。

當(dāng)然,并非只要確定被監(jiān)護人擁有價值較大的動產(chǎn)或不動產(chǎn),就一律優(yōu)先從該財產(chǎn)中支付賠償費用。要從本為弱者的被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用,必須要具有充分的正當(dāng)性及說服力,不可輕易而為。因此,在動用被監(jiān)護人的財產(chǎn)進行賠付之前,必須為被監(jiān)護人未來的生活和教育等方面的支出預(yù)留必要費用。也就是說,在對被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況進行評估和動用被監(jiān)護人的財產(chǎn)進行賠付時,必須要考慮到對未成年人特殊保護的法律規(guī)定,否則可能發(fā)生法律價值評價沖突。②例如,在德國,雖然《德國民法典》第828條對于侵權(quán)行為人設(shè)置了責(zé)任能力制度予以保護,但是在實踐中仍然可能出現(xiàn)具有責(zé)任能力和過錯的未成年行為人需要對受害人承擔(dān)完全賠償責(zé)任的情況。這種情況會對未成年人今后的生活及人格發(fā)展造成嚴重影響,從而與《德意志聯(lián)邦基本法》第1條和第2條中關(guān)于人性尊嚴及人格自由發(fā)展的規(guī)定相沖突。因此,關(guān)于《德國民法典》第828條第3款是否違憲、是否需要根據(jù)憲法予以修正等問題,也引起了德國民法學(xué)界和實務(wù)部門的熱烈討論。Vgl. Maximilian Fuchs, Werner Pauker &Alex Baumg?rtner, Delikts- und Schadensersatzrecht, 9. Aufl., Verlag Springer 2017, S. 196.

第二項適用要件:必須由其他人員或者單位擔(dān)任監(jiān)護人。從文義上看,第2款似乎并沒有對監(jiān)護人的范圍作出此項限定,在此之前也沒有任何學(xué)者嘗試對監(jiān)護人的范圍作出如此限定。這是因為,如果認為第2款可以適用于任何種類的監(jiān)護人,那么勢必引發(fā)利益關(guān)系失衡:一方面,在完全行為能力人暫時喪失識別能力致人損害時,若其并無過錯,那么其只需根據(jù)自身的經(jīng)濟狀況對受害人作出適當(dāng)補償即可(《民法典》第1190條),而有財產(chǎn)的被監(jiān)護人反倒需要根據(jù)《民法典》第1188條第2款無條件地承擔(dān)完全賠償責(zé)任;另一方面,不論監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護職責(zé),只要被監(jiān)護人有財產(chǎn),一律由被監(jiān)護人先行賠付,而監(jiān)護人至多是對賠償不足部分予以補充。

顯然,上述結(jié)論有違法律優(yōu)先保護被監(jiān)護人的立法價值和督促監(jiān)護人積極履行監(jiān)護職責(zé)的立法宗旨。若不對第2款的適用范圍予以妥當(dāng)限定,無論是在法價值層面抑或法效果層面,均會招致較為嚴重的問題,而較為妥適且可行的限定路徑,就是對該款中“監(jiān)護人”的范圍予以合目的性之限縮解釋,將其限定為“不具有親屬身份關(guān)系的監(jiān)護人”,即父母等親屬之外的其他人員或者單位。

為何要對監(jiān)護人的范圍作出上述限縮?這是因為,《民法典》第1188條第1款對監(jiān)護人施加了一定的責(zé)任風(fēng)險,即只要具有監(jiān)護人的身份,其就需要對被監(jiān)護人所引發(fā)的侵權(quán)后果負責(zé),而不存在免責(zé)的可能性。因此,若非存在非常密切的親屬關(guān)系,其他人員或者單位對于擔(dān)任監(jiān)護人都難免存有較大顧慮。畢竟監(jiān)護人的身份一旦確定,其對被監(jiān)護人就負有范圍廣泛的監(jiān)護職責(zé),既要維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益,保障其健康成長,也要對被監(jiān)護人實施必要的監(jiān)管,防止其實施侵權(quán)行為。③劉敏:《未成年人監(jiān)護的責(zé)任減輕規(guī)則——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第32條第1款后段為中心的討論》,載《財經(jīng)法學(xué)》2016年第6期,第78頁。因此,擔(dān)任監(jiān)護人勢必要耗費極大的心力和財力,這對于那些與被監(jiān)護人關(guān)系不大的其他人員或者單位而言是一種極大的付出和擔(dān)當(dāng),此時若不問情由,一律要求其對被監(jiān)護人實施的侵害行為承擔(dān)嚴格責(zé)任,可能出現(xiàn)無人愿意擔(dān)任監(jiān)護人的情況。

在現(xiàn)實生活中,若被監(jiān)護人的父母雙亡或者其父母均沒有監(jiān)護能力或者均被撤銷監(jiān)護人資格而需要為其確定監(jiān)護人的,在立法上為其他人員或單位擔(dān)任其監(jiān)護人提供適當(dāng)且必要的激勵機制,實屬必要。恰如有學(xué)者所言:“我國監(jiān)護人主體范圍是廣義上的,不僅包括父母,還包括其他單位、組織,這些監(jiān)護人主體無法像父母一樣愿意無條件、無限制地承擔(dān)被監(jiān)護人的侵權(quán)責(zé)任。如此,法律必須要考量監(jiān)護人的利益,特別是除父母之外其他自然人、單位監(jiān)護主體的利益,以免出現(xiàn)無人愿意擔(dān)任監(jiān)護人的窘境?！雹購埩?、鄭志峰:《功能論視角下我國監(jiān)護人責(zé)任的反思與重解》,載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2014年第2期,第73頁。正是基于此種考量,我國立法機關(guān)選擇繼續(xù)保留第2款,將其作為其他人員或者單位擔(dān)任監(jiān)護人時的一項責(zé)任減緩機制,使其免于承擔(dān)過于苛刻之責(zé)任,從而避免由此對被監(jiān)護人的生活、成長造成負面影響。

因此,綜合考量立法理由、監(jiān)護制度的規(guī)范目的和現(xiàn)實國情等諸項因素,有必要對第2款中“監(jiān)護人”的范圍作出適當(dāng)限縮,將其限定為“非親屬監(jiān)護人”,即由其他人員或者單位擔(dān)任監(jiān)護人的特殊情形。

此外,尚需探討的是,由于我國法律中的監(jiān)護人責(zé)任比較嚴格,不僅其他人員或者單位擔(dān)任監(jiān)護人時存在“減負”的必要,即便父母等親屬擔(dān)任監(jiān)護人,同樣也有此種“減負”的正當(dāng)需求,那還有必要將第2款中的“監(jiān)護人”的范圍作出上述限縮嗎?

本文認為,在父母等親屬擔(dān)任監(jiān)護人的通常情形下,相關(guān)主體可以通過適用第1款后句和辦理監(jiān)護人責(zé)任保險等渠道實現(xiàn)“減負”的效果,而不是寄希望于通過適用第2款來達成此目的。否則,無異于“授權(quán)”監(jiān)護人可隨意動用處于其管理之下的被監(jiān)護人的財產(chǎn)來為自己的責(zé)任“買單”,既有違妥當(dāng)監(jiān)管、保護被監(jiān)護人的法定職責(zé),同時又侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益,在法理及價值層面難謂妥當(dāng)。因此,若不對第2款中監(jiān)護人的范圍作出上述限縮,那么該款就無法獲得妥當(dāng)?shù)倪m用結(jié)果及解釋論定位,第1款與第2款之間的內(nèi)在邏輯和法律適用關(guān)系難以厘清。

當(dāng)然,并非只要由其他人員或者單位擔(dān)任監(jiān)護人的,就可當(dāng)然適用第2款,此時還需要考察被監(jiān)護人有無價值較大的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。否則,只能適用第1款,由監(jiān)護人承擔(dān)嚴格責(zé)任。由于只有同時具備前述兩項要件,方可適用第2款,這樣就合理地限縮了該款在司法實踐中的適用范圍和適用空間。如此一來,第2款與第1款之間的內(nèi)在邏輯和法律適用關(guān)系得以厘清,被監(jiān)護人的合法權(quán)益能夠獲得妥善保護,而其他人員或單位對于擔(dān)任監(jiān)護人的顧慮亦可得到有效減緩。

五、結(jié)論

自從《民法通則》第133條將兩款產(chǎn)生基礎(chǔ)不同、制度背景各異的規(guī)則結(jié)合一起,就意味著需要從解釋論層面對這兩款規(guī)定作出恰當(dāng)?shù)慕庾x。我國立法機關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法典》中基本上保留了《民法通則》第133條的規(guī)定,并沒有對其結(jié)構(gòu)或內(nèi)容作出較大變動。在《民法典》已經(jīng)實施的背景下,妥善認識和評價《民法典》第1188條,有利于確保監(jiān)護人責(zé)任規(guī)則在司法適用中能夠取得應(yīng)有成效。

在學(xué)界已有研究的基礎(chǔ)上,本文主張將《民法典》第1188條第1款和第2款定位為原則與例外之關(guān)系,在邏輯和價值上更為妥適,由此,可為該條構(gòu)建一個更為妥適的解釋論方案和教義學(xué)分析框架。依此方案,《民法典》第1188條第1款系原則性規(guī)定,旨在為被監(jiān)護人的責(zé)任能力和監(jiān)護人責(zé)任的基本規(guī)則作出一般性規(guī)定,因而在一般情形下應(yīng)予優(yōu)先適用;第2款則適用于例外的特定情形,即只有同時滿足被監(jiān)護人擁有價值較大財產(chǎn)和監(jiān)護人為非親屬監(jiān)護人這兩項要件,方可予以例外適用,其目的是減緩其他人員或者單位對于擔(dān)任監(jiān)護人所存在的顧慮以及妥善維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。這樣,第1188條第1款和第2款之間的規(guī)范邏輯和法律適用關(guān)系能夠得以厘清,而法律適用的安定性和妥當(dāng)性亦由此可期。ML