李本燦

一、問題的提出

由于我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展時間較短，現(xiàn)代化公司治理理念和技術尚未普及，企業(yè)在經(jīng)營過程中普遍存在合規(guī)風險。經(jīng)濟全球化加劇了我國企業(yè)在海外經(jīng)營過程中的合規(guī)風險，原因是，經(jīng)濟全球化意味著規(guī)則的全球化，規(guī)則的全球化意味著責任和風險的全球化。中興通訊事件、華為事件是合規(guī)風險現(xiàn)實化的典型代表，但并非全部。為了減少我國企業(yè)運營中的合規(guī)風險，國家相關職能部門相繼通過部門規(guī)章、規(guī)范性文件等形式，促進企業(yè)建立合規(guī)機制。在促進企業(yè)合規(guī)的眾多法律機制中，刑事法律機制受到學者的普遍青睞?！?〕參見李本燦：《企業(yè)犯罪預防中合規(guī)計劃制度的借鑒》，《中國法學》2015年第5期。以民營經(jīng)濟平等保護、貫徹落實“少捕慎訴”理念為背景，以認罪認罰從寬處理機制進入立法為契機，最高人民檢察院也開始了刑事合規(guī)制度的改革試點工作。2020年3月，最高人民檢察院在上海、廣東、江蘇、山東等省份的6個基層檢察院進行了刑事合規(guī)制度的法治實驗。與此同時，多個地方檢察院也自發(fā)開始了試點工作。2021年3月，試點范圍進一步擴大到北京、上海、廣東、江蘇、山東、遼寧、湖南、湖北、福建等10個省份的27個市級檢察院、165個基層檢察院。經(jīng)過不斷探索，各地方試點單位結合自身特點，發(fā)布了各具特色的規(guī)范性文件，指導本單位的試點工作。最高人民檢察院發(fā)布了10個典型案例和1個與企業(yè)合規(guī)相關聯(lián)的指導性案例。以部分試點單位發(fā)布的規(guī)范性文件以及最高人民檢察院發(fā)布的典型案例、指導性案例為觀察樣本可以發(fā)現(xiàn)，試點在如下幾方面存在差異化嘗試：第一，案件適用范圍。例如，遼寧省直接排除了在虛開發(fā)票和騙取出口退稅犯罪案件中適用合規(guī)考察制度的可能性?！?〕參見《遼寧省人民檢察院等十機關關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》第7條。與此相對，多數(shù)試點單位都以虛開增值稅專用發(fā)票罪為中心，圍繞其展開企業(yè)合規(guī)試點工作。再比如，多數(shù)試點單位都更為謹慎，將企業(yè)合規(guī)相對不起訴適用范圍限定在輕罪案件。與此相對，深圳南山〔3〕參見《深圳市南山區(qū)人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制試行辦法》第3條。、山東郯城〔4〕參見《郯城縣人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴實施辦法（試行）》第2條。等多個試點單位都在嘗試在重罪案件中（直接責任人可能判處3-10年有期徒刑）開展合規(guī)工作。一方面，為了避免違法風險，涉案自然人被依法提起訴訟。另一方面，為了達到激勵企業(yè)合規(guī)的政策目的，起訴時根據(jù)具體情況采用了更為靈活的方式，不起訴涉案企業(yè)。又比如，蘇州將試點范圍限定在“企業(yè)實施的單位犯罪，以及以企業(yè)名義或者為企業(yè)利益實施的個人犯罪”〔5〕《蘇州市檢察機關企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程（試行）》第1條。范圍之內，而寧波則將試點范圍限定在“企業(yè)涉嫌犯罪的案件”〔6〕參見《寧波市檢察機關關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見（試行）》第1條。。第二，推進企業(yè)合規(guī)的方式。歸結起來，試點單位主要通過相對不起訴、附條件不起訴以及認罪認罰從寬處理機制三個路徑推進企業(yè)合規(guī)。以檢例第81號指導性案例為典型，試點單位通過先制發(fā)檢察建議的方式，要求企業(yè)建立合規(guī)計劃，并根據(jù)合規(guī)機制建設情況決定是否起訴涉案企業(yè)。以第一批企業(yè)合規(guī)典型案例四“新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標系列案件”為典型，試點單位通過先做出相對不起訴決定，后制發(fā)檢察建議的方式，要求企業(yè)建立合規(guī)計劃。以第一批企業(yè)合規(guī)典型案例二“上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發(fā)票案”為典型，試點單位以認罪認罰從寬處理機制為切入點，通過量刑激勵（盡量對涉案自然人適用緩刑）的方式促進重罪案件的涉案企業(yè)建立合規(guī)計劃。此外，也有個別試點單位使用了暫緩起訴協(xié)議制度促進企業(yè)合規(guī)。

從第一批試點單位的區(qū)域分布情況來看，最高人民檢察院旨在進行差異化試點，即在經(jīng)濟發(fā)展程度不同、企業(yè)規(guī)模和案件類型差異巨大的不同地區(qū)探索不同的企業(yè)合規(guī)推進方式。從這個意義上說，上述差異化嘗試暗合了最高人民檢察院的試點初衷，值得肯定。然而，在第一期試點結束，第二期試點正在大范圍推進，并且很可能在不遠的將來推進立法的情況下，總結試點經(jīng)驗，在不同推進路徑之間進行比較和選擇，或者將成熟的經(jīng)驗轉化為穩(wěn)定的案件辦理規(guī)則，已經(jīng)成為當務之急。正是基于以上問題意識，筆者詳細梳理了最能反映試點情況的若干規(guī)范性文件、典型案例以及指導性案例，總結出了如下問題，并擬在下文加以討論，以期為下一步的試點以及立法工作提供參考：

第一，在案件適用范圍問題上，個人犯罪案件是否適合開展合規(guī)考察？重罪案件是否適用合規(guī)相對不起訴程序？存在漏罪或者行政違法行為時，是否絕對排除合規(guī)考察程序？合規(guī)考察案件的罪名范圍如何確定？

第二，在推進企業(yè)合規(guī)的程序路徑選擇上，暫緩起訴協(xié)議制度的功能優(yōu)勢可以通過何種方式加以替代？檢察建議后置模式應當如何適用？如何通過認罪認罰從寬處理機制促進企業(yè)合規(guī)？如何在“掛案”中促進涉案企業(yè)合規(guī)？

二、案件適用范圍的合理劃定

（一）個人犯罪案件是否適合開展合規(guī)考察

部分試點單位將合規(guī)考察案件限定在“企業(yè)實施的單位犯罪，以及以企業(yè)名義或者為企業(yè)利益實施的個人犯罪”。此處的“個人犯罪”主要是公司、企業(yè)實際控制人、經(jīng)營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關的犯罪案件?！?〕同前注［2］，第4條。試點單位在個人犯罪案件中開展合規(guī)考察的初衷是：一方面，通過合規(guī)考察制度，對涉案人員做出相對不起訴處理，為企業(yè)的發(fā)展留住關鍵人才；另一方面，通過合規(guī)考察，降低涉企犯罪再次發(fā)生的可能性。初衷是好的，但好的初衷并不能使手段行為獲得當然的正當性。此處需要追問的是，個人犯罪案件中開展合規(guī)考察的根據(jù)是什么？在企業(yè)犯罪案件中，合規(guī)考察源自于企業(yè)刑事責任，其具有刑事責任的代償功能。在個人犯罪案件中，既然不涉及企業(yè)的刑事責任，也就不存在功能代償?shù)幕A。是否可以在個人犯罪案件中開展合規(guī)考察取決于一個問題，即合規(guī)考察的性質是什么？如果其具有負擔性，那么就不能任意針對無辜的企業(yè)開展合規(guī)考察。在筆者看來，企業(yè)合規(guī)考察具有負擔性這一點可以在理論上證成。

從理論上講，在我國《公司法》所規(guī)定的公司治理機制之外另行建構合規(guī)機制并非所有企業(yè)的義務，作為暫緩起訴或相對不起訴的條件，要求企業(yè)建立合規(guī)機制在一定程度上涉及到了企業(yè)的財產(chǎn)權益。畢竟，合規(guī)機制建設不是免費的午餐，其需要耗費巨大的財力。在此之前的試點過程中，以深圳寶安區(qū)為代表，除了合規(guī)機制建構之外，代表檢察機關行使監(jiān)督考察職能的合規(guī)監(jiān)管費用也需要由企業(yè)承擔。除此之外，檢察院還可以酌情附加“向社會提供公益服務；禁止從事特定活動；進行相關業(yè)務及法律培訓；其他有益于企業(yè)合規(guī)的條件”?！?〕參見《深圳市寶安區(qū)人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法》第11條、第19條。以山東郯城為代表，企業(yè)合規(guī)考察案件中，檢察機關對擬決定相對不起訴的涉案企業(yè)，可以根據(jù)犯罪侵害的法益，要求其履行相關社會責任?！奥男猩鐣熑伟ǖ幌抻谧栽?、無償向社會或者他人提供的環(huán)境保護、安全生產(chǎn)以及社會公益服務等。其中，社會公益服務包括但不限于社會福利、慈善捐助、關愛幫扶、無償獻血、義務活動等?！薄?〕同前注［4］，第24條。所有這些均表明，合規(guī)考察也具有一定程度的負擔性。

在證成合規(guī)考察具有負擔性之后，理所當然的結論就是，不能任意地以個人責任為聯(lián)結點，在個人犯罪案件中針對企業(yè)開展合規(guī)考察。即便是出于保護企業(yè)的關鍵技術人員、管理人員的良好初衷，也不能隨意為之。然而，這一結論并不絕對，例外情形下，可以在個人犯罪案件中開展合規(guī)考察。原因是，中國刑法中的單位犯罪具有顯著片段性。據(jù)我國學者統(tǒng)計，《刑法修正案（十一）》之前，單位犯罪罪名的最大限度也僅僅是163個，占所有罪名總數(shù)的三分之一左右?！?0〕參見聶立澤：《單位犯罪新論》，法律出版社2018年版，第2頁。這就決定了，企業(yè)所實施的不法行為可能無法得到刑法的完整評價。例如，企業(yè)實施的貸款詐騙行為就無法得到評價。刑法不能完整評價并不代表企業(yè)不能實施相關行為，事實上，企業(yè)實施的貸款詐騙行為也屢見不鮮。在本文看來，在缺乏單位犯罪條款，但是相關行為又能體現(xiàn)企業(yè)意志時，可以以個人責任為聯(lián)結點，對企業(yè)開展合規(guī)考察。畢竟，合規(guī)考察并非法定的刑罰種類，在存在實質意義上企業(yè)責任的案件中，對企業(yè)實施合規(guī)考察并不違背罪刑法定原則。某種意義上說，這種方式規(guī)避了罪刑法定原則的障礙，客觀上起到彌補單位犯罪規(guī)制體系漏洞的功能。

簡言之，在個人犯罪案件中，應當考察是否可以從個人犯罪中推導出單位意志。如果存在單位意志，相關行為又可以構成單位犯罪，那么就應當將案件認定為單位犯罪，而非個人犯罪。相應地，如果滿足相關條件，當然可以對企業(yè)實施合規(guī)考察。如果存在單位意志，但相關行為不能構成單位犯罪，也可以以個人責任為聯(lián)結點對企業(yè)實施合規(guī)考察。如果不能從個人犯罪中推導出單位意志，則不能任意對企業(yè)施加具有負擔性質的合規(guī)考察。

（二）重罪案件是否適用合規(guī)相對不起訴程序

刑事合規(guī)制度具有諸多的功能優(yōu)勢，例如，犯罪預防的情景化〔11〕參見石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預防方法》，《檢察日報》2019年1月26日。，在跨國公司犯罪中，通過內部調查規(guī)避刑事司法主權障礙等?！?2〕Vgl. Ulrich Wastl，NStZ 2009，S. 71ff.與此同時，它還隱含著加重企業(yè)刑事義務，促進犯罪圈擴張等風險?！霸诹⒎又匦袨槿诵淌铝x務的刑法擴張過程中，同時設置相應的出罪事由、不起訴、緩起訴等訴訟機制相配套，以抵消刑事義務擴張中對權利的侵蝕，而這正是各國企業(yè)合規(guī)計劃實踐的寶貴經(jīng)驗?！薄?3〕劉偉：《刑事合規(guī)的溯源、反思與構建》，《江海學刊》2021年第4期。也就是說，在犯罪圈擴張，企業(yè)合規(guī)義務增多的時代，引入暫緩起訴等制度對于企業(yè)權利保障具有重要意義。然而，改革試點應當循序漸進，在立法認可之前，改革試點應當在現(xiàn)有的訴訟制度框架內進行。在總結第一期改革試點的基礎上，最高人民檢察院在《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》中明確要求，改革試點要“嚴格依法有序推進”。這就決定了，合規(guī)相對不起訴程序應當合理關照現(xiàn)有的制度基礎，現(xiàn)有制度基礎也劃定了合規(guī)相對不起訴程序的適用范圍?；趯ξ覈缎谭ā泛汀缎淌略V訟法》中的如下制度的關照，本文認為，重罪案件暫時不適用合規(guī)相對不起訴程序。

第一，從相對不起訴制度的適用范圍看，重罪案件不宜適用合規(guī)相對不起訴程序。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第177條第2款之規(guī)定，“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定?！睂τ诤螢椤安恍枰刑幮塘P或免除刑罰”，現(xiàn)在尚無明確標準。盡管如此，從含有“免除刑罰”分則條款的內在邏輯也可以推論出，相對不起訴的適用應限于輕罪案件，除非分則有特別規(guī)定。首先，盡管我國《刑法》在個別條款中做出了免除刑罰的規(guī)定，但免除刑罰主要適用于情節(jié)較輕、可能判處三年以下有期徒刑的情形。這一點可以從我國《刑法》第164條、第272條、第276條之一、第383條、第390條、第392條等條款中推論得出。在這些條款中，要么直接規(guī)定，免除處罰只適用于情節(jié)較輕（對應于3年以下有期徒刑的量刑檔次）的情形（例如，第383條、第390條〔14〕與《刑法》第383條、第392條不同，第390條的“犯罪較輕”在形式上對應于法條中的“五年以下有期徒刑或拘役”這一檔法定刑，但《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定，根據(jù)行賄犯罪的事實、情節(jié)，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認定為“犯罪較輕”。、第392條等）；要么在存在多檔次法定刑的條款中，同時規(guī)定減輕處罰或免除處罰條款。后一種情形的典型是第164條（類似的還有第272條、第276條之一）：對非國家工作人員行賄罪包含了三年以下有期徒刑和三年以上十年以下有期徒刑兩檔法定刑，同時規(guī)定“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。在類似情形中，合理的邏輯推論是，較重的法定刑條款可以適用減輕處罰規(guī)定，一般不適用免除處罰的規(guī)定，較輕的法定刑條款可以適用免除處罰的規(guī)定。其次，以我國《刑法》第352條為典型，在超越三年有期徒刑的情形下，仍可以適用免除處罰的規(guī)定。然而，這些條款都是基于特殊的政策而設定。例如，非法種植毒品原植物罪規(guī)定了五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑，同時規(guī)定“在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰”。據(jù)全國人大常委會法制工作委員會刑法室的官方解釋，“這主要是考慮到行為還沒有造成實質的社會危害，這也是鼓勵行為人迷途知返，及時中止違法犯罪行為”。〔15〕王愛立：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2021年版，第1393-1394頁。也就是說，立法者可以基于某種刑事政策而擴大“免除處罰”的范圍，在滿足法定條件時，即便是在重罪案件中也可以免除處罰。然而，這些政策一定要以明確的形式體現(xiàn)在立法之中，否則司法者不能任意在重罪中免除處罰。未來，基于保護企業(yè)的特殊政策，也許會將特定犯罪的相對不起訴范圍擴大，但在立法回應之前，基于對現(xiàn)行相對不起訴制度邏輯的維護，企業(yè)合規(guī)相對不起訴只能在輕罪案件中試點適用。

第二，從未成年人犯罪附條件不起訴制度的適用情況看，重罪案件不能適用附條件不起訴程序。從當前的企業(yè)合規(guī)相對不起訴試點情況來看，各試點單位主要通過前置檢察建議或者與涉案單位簽署責任書、協(xié)議書等形式展開，根據(jù)涉案單位執(zhí)行企業(yè)合規(guī)檢察建議或者協(xié)議書的情況，最終決定是否起訴涉案企業(yè)。盡管形式、名稱不同，但都具有附條件不起訴制度的精神實質。既然如此，試點就應當合理關照現(xiàn)行法中的附條件不起訴制度，做到同一個法律體系內的邏輯貫通。未成年人是國家的未來和希望，其具有很強的可塑性。基于對未成年人的特殊保護，2012年《刑事訴訟法》修訂時引入了針對未成年人的附條件不起訴制度。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第282條規(guī)定，“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”然而，源于未成年人犯罪附條件不起訴立法規(guī)定過窄的制度現(xiàn)實，司法實踐中往往對可能判處三年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件采用相對不起訴方式加以處理。在學理上，基于未成年人犯罪附條件不起訴的制度缺陷，以及實踐廣泛運用相對不起訴制度處理未成年人輕罪案件的現(xiàn)實，有學者提出將制度擴展適用于“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”的未成年人犯罪案件的建議?！?6〕參見何挺：《附條件不起訴制度實施狀況研究》，《法學研究》2019年第6期。也就是說，無論是從制度現(xiàn)實，還是應然層面的制度構建來說，針對未成年人的附條件不起訴制度都只適用于輕罪案件。這種背景下，針對企業(yè)犯罪開展的實質意義上的附條件不起訴制度就不可能適用于重罪案件，原因是未成年人是刑法給予最大關照的群體，這一點從未成年人犯罪不適用死刑、情節(jié)較輕時應當適用緩刑等一系列的制度設計可以推論得出。既然未成年人實施的重罪案件都不能適用附條件不起訴，那么企業(yè)實施的重大犯罪案件更不可能適用。

第三，從罪刑法定原則的內涵來看，重罪案件也不宜適用合規(guī)不起訴程序。關于企業(yè)合規(guī)不起訴與罪刑法定原則的關系，目前存在不同的觀點：一種觀點認為，“對已經(jīng)構成犯罪的企業(yè)，通過達成協(xié)議的方式，最終使其受到無罪處理，這可能不符合我國固有的‘罪刑法定’、‘罪責刑相適應’的原則?！薄?7〕陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，《比較法研究》2020年第1期。另一種觀點則認為，罪刑法定原則應當從消極的側面加以理解，其限制隨意入罪而不是出罪，因此，基于企業(yè)合規(guī)而從寬處理或者免除處罰，并不違反罪刑法定原則?！?8〕參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。表面上沖突的兩種觀點，其實有內在的一致性?？v觀李勇博士的論文及其立法建議可以看出，其“不違背罪刑法定原則”的觀點建立在輕罪的范圍之內。關于這一點，陳瑞華教授似乎也并不反對。由此可知，理論上相對一致的觀點是，在輕罪范圍內試點企業(yè)合規(guī)相對不起訴并不違背罪刑法定原則。然而，在重罪案件中適用企業(yè)合規(guī)不起訴是否違背罪刑法定原則的問題仍沒有解決。問題的解決還是要回歸到罪刑法定原則本身。我國的主流觀點認為，罪刑法定原則的初衷是限制公權力隨意入罪，而不限制出罪，也就是說，應當從消極的側面理解罪刑法定原則?！?9〕參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第57-58頁；陳興良：《規(guī)范刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2017年版，第42頁。然而，即便從消極的側面來理解罪刑法定原則，也不意味著可以任意不起訴具有實質違法性的行為，除非存在實質的出罪事由或者分則條款做出了特別規(guī)定。例如，我國刑法分則關于非法吸收公眾存款罪、行賄罪、收買被拐賣的婦女兒童罪的特別規(guī)定。也就是說，通常情況下，犯罪的認定還是要受到犯罪構成一般原理的制約，除非“情節(jié)顯著輕微危害不大”，都應當依法認定為犯罪。即便認為我國《刑法》第13條的但書規(guī)定在“入罪限制功能”之外還具有發(fā)展出罪事由的“接應功能”，并且可以在此基礎上發(fā)展規(guī)范性、開放性、多元化的出罪事由體系，但是，含有刑事政策因素的出罪規(guī)定（例如，為了激勵企業(yè)合規(guī)而出罪）也要經(jīng)由刑法教義學的闡釋和論證，純粹刑事政策的論證模式以解釋結論的可接受性為核心，本質上是一種后果取向的論證，帶有很多感情性、不確定性因素，侵蝕法律適用所要求的確定性、明確性等良好品質?！?0〕參見杜治晗：《但書規(guī)定的司法功能考察及重述》，《法學家》2021年第3期。具體到企業(yè)合規(guī)不起訴制度，激勵企業(yè)合規(guī)的政策訴求不能成為重罪案件的出罪根據(jù)，原因是其缺乏教義學的闡釋和論證，更何況，激勵企業(yè)合規(guī)亦不能一味寬緩，企業(yè)合規(guī)同樣需要強大的外部壓力，即嚴格企業(yè)犯罪刑事政策。總而言之，罪刑法定原則為企業(yè)合規(guī)不起訴劃定了適用邊界，即只能在“情節(jié)顯著輕微危害不大”的輕罪范圍內適用，而不能一般性地適用于重罪案件。

本文主張，當前的改革試點應當在輕罪案件內展開，但同時也需要做兩點說明：

第一，不否定特殊案件運用特殊不起訴制度激勵企業(yè)合規(guī)的可能。企業(yè)合規(guī)激勵體系的建構應當盡可能利用現(xiàn)有的立法資源。與相對不起訴制度相呼應的是特殊不起訴制度。相對不起訴制度只能適用于輕罪案件。這樣一來，勢必造成制度漏洞，而該漏洞就可以通過特殊不起訴制度加以填補。也就是說，在輕罪案件中，運用相對不起訴制度激勵企業(yè)合規(guī)；當重罪案件涉及國家重大利益時，可以通過特殊不起訴制度激勵企業(yè)合規(guī)。兩者形成功能互補，在現(xiàn)有的制度框架內，最大限度地實現(xiàn)激勵企業(yè)合規(guī)的政策目的。

第二，不否定未來立法為重罪案件提供適用空間的可能，但這就需要進行相應的配套制度改革，保證自然人也獲得同等的適用法律的機會。在合規(guī)考察案件中，無論是對涉案自然人不予起訴，還是給予其最大限度的從輕處理的機會，其都獲得了法律的優(yōu)待?；趯ζ降冗m用法律原則的維護，自然人犯罪案件也應當獲得同等的機會。當然這種立法應有限度，否則就會消解刑法本身所具有的犯罪預防功能。

（三）存在漏罪或行政違法時是否絕對排除合規(guī)相對不起訴的適用

在企業(yè)合規(guī)相對不起訴改革試點過程中，試點單位往往通過正反兩個方向劃定制度適用范圍。也就是說，一方面，從正面劃定制度適用條件；另一方面，從反面排除制度適用的情形。通過對若干試點單位的內部規(guī)范性文件的梳理可以發(fā)現(xiàn)，當存在漏罪〔21〕例如，《寧波市檢察機關關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見（試行）》第17條明確規(guī)定，存在漏罪需要追訴的，不適用相對不起訴制度；《深圳市寶安區(qū)人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法》第5條規(guī)定，存在遺漏其它犯罪事實的，不適用相對不起訴機制。，或者涉案企業(yè)先前實施過類似行政違法行為〔22〕例如，《蘇州市檢察機關企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程（試行）》第4條規(guī)定，曾因同一性質行為受過刑事或者行政處罰的，不適用企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度；《南京市建鄴區(qū)人民檢察院關于涉企經(jīng)濟犯罪案件適用認罪認罰從寬推進企業(yè)合規(guī)的實施意見（試行）》第13條規(guī)定，涉案企業(yè)曾因同種罪名被刑事處罰，或者因同種類行為被行政處罰的，不再適用相對不起訴。時，往往排除相對不起訴制度適用的可能。然而，這種實踐做法面臨合理性追問：存在漏罪或行政違法行為時，應當絕對排除合規(guī)相對不起訴的適用可能嗎？對此，本文的觀點是：

第一，存在漏罪時，不能絕對排除合規(guī)相對不起訴制度的適用。從理論上講，是否可以對企業(yè)犯罪實施合規(guī)相對不起訴程序，取決于兩個因素，即違法行為自身的因素（嚴重性、類型等）和再犯可能性。是否主動自我報告其他（遺漏的）犯罪事實，并不是合規(guī)相對不起訴制度是否可以適用的決定要素。原因是：盡管國外普遍將自我報告作為是否暫緩起訴企業(yè)的重要考量要素，但這種做法取決于其制度的效率價值取向。也就是說，為了提升企業(yè)犯罪的規(guī)制效率，國外司法機關往往通過暫緩起訴換取企業(yè)的自我報告。由于檢察官較大的自由裁量權，即便企業(yè)自我報告了更多違法行為，其也可以獲得暫緩起訴的優(yōu)待。然而，我國的制度卻限制了企業(yè)自我報告的可能，相應地，自我報告也不能成為是否決定適用合規(guī)相對不起訴制度的影響要素：首先，效率并非試點改革的價值追求，自我報告也并未得到強調。強調案件事實清楚、證據(jù)確實充分，構建了繁瑣的合規(guī)考察程序等制度現(xiàn)實都說明，我們的改革試點關注的是預防未然之罪，而不是追求效率價值；其次，檢察官有限的自由裁量權以及數(shù)罪時限制不起訴適用的制度現(xiàn)實，都在客觀上限制了企業(yè)實施自我報告的可能性。當自我報告面臨實質性的制裁加重時，也就不能期待企業(yè)實施自我報告了。

弄清楚這一點之后，再次回到影響合規(guī)相對不起訴制度適用的兩個要素，圍繞它們來討論漏罪問題。從以上描述不難看出，在違法類型特定的情況下，違法行為的嚴重性和再犯可能性將成為衡量是否可以適用合規(guī)相對不起訴程序的兩大核心要素。

（1）漏罪并不是違法行為嚴重性評價的要素。對比我國《刑法》第70條和第71條不難發(fā)現(xiàn)，即便是刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，也不會導致其實際承擔的刑罰加重。根據(jù)基本的訴訟規(guī)則，在公訴階段發(fā)現(xiàn)并確證漏罪時，應將同類案件合并追訴。既然如此，違法行為的嚴重性就取決于行為和結果本身，是否有漏罪并不會對此產(chǎn)生影響。進一步推論，即便存在漏罪，也不影響將行為評價為“情節(jié)較輕，依法不需要判處刑罰或免除刑罰”。王某某非法吸收公眾存款案即可說明這一點：2014年1月至2015年1月期間，被告人王某某向622名不特定群眾非法吸收公眾存款6128萬元，案發(fā)后大部分款項已經(jīng)清退，其余部分有相應資產(chǎn)抵償。該行為經(jīng)濟南市天橋區(qū)人民法院依法審理，認定成立非法吸收公眾存款罪，被告人王某某被判處有期徒刑3年，緩刑5年?！?3〕山東省濟南市天橋區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）魯0105刑初219號。判決做出后，公安機關又發(fā)現(xiàn)，2014年5月至2014年12月期間，王某某向其他不特定群眾非法吸收公眾存款727.2萬元，案發(fā)后全部清退。該行為經(jīng)汶上縣人民法院依法審理，認定成立非法吸收公眾存款罪，被告人王某某被判處有期徒刑3年，緩刑3年?！?4〕山東省汶上縣人民法院刑事判決書，（2019）魯0830刑初393號。這是一起刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪的案件，如果轉換一下情景，在公訴期間發(fā)現(xiàn)了漏罪，那么，王某某就構成了非法吸收公眾存款罪，金額為6855.2萬元，且在案發(fā)前大部分清退，其余部分可用相應資產(chǎn)抵償。根據(jù)非法吸收公眾存款案的審理邏輯，在能夠及時清退所吸收款項，未對人民群眾財產(chǎn)安全產(chǎn)生影響時，將會顯著降低犯罪行為人的刑罰。例如，在武漢雙龍?zhí)梅康禺a(chǎn)發(fā)展有限公司、李某某非法吸收公眾存款案中，涉案金額高達43.38億元，在清退所有涉案資金后，所有被告人均被判處緩刑?！?5〕湖北省武漢市中級人民法院裁定書，（2018）鄂01刑終1456號。試想，涉案金額高達43.38億元的重大案件都可以全案判處緩刑，涉案金額6855.2萬元的案件就有理由被認定為“情節(jié)較輕，依法不需要判處刑罰或免除刑罰”，從而適用合規(guī)相對不起訴程序。

（2）漏罪也不是影響再犯可能性的決定要素。再犯可能性是面向未來的一種評價。對于自然人犯罪來講，人身危險性是再犯可能性評價的核心標準。〔26〕龔達斌等：《再犯可能性預測分析及其機制構建》，《犯罪與改造研究》2009年第11期。然而，公司不同于自然人，影響再犯可能性的很多因素都不存在，例如，認知偏執(zhí)、情感扭曲、懲罰耐受等。盡管漏罪在一定程度上影響對再犯可能性的評價，但是這并不絕對。首先，所遺漏罪名可能是過失犯罪或者具有連續(xù)性的同種類犯罪，而這些可能并不會顯著增加對公司危險性和責任的評價，從而也不會顯著增加對其再犯可能性的評價。其次，對于公司來講，影響再犯可能性的核心要素是公司治理機制，這也恰恰是合規(guī)考察的目的所在。也就是說，通過合規(guī)相對不起訴的適用，完全可以對存在漏罪的涉案公司進行內部治理機制重構，顯著降低其再犯可能性。既然漏罪可能不會顯著影響對行為嚴重性和再犯可能性的評價，那么，即便是存在漏罪的案件，也不能絕對排除合規(guī)相對不起訴程序的適用。

第二，存在行政違法歷史時，也不絕對排除合規(guī)相對不起訴制度的適用。沿著在漏罪問題上的論證邏輯，當先前存在行政違法行為時，是否可以排除合規(guī)相對不起訴制度適用的問題取決于，同種類行政違法行為是否顯著增加了對違法行為嚴重性和再犯可能性的評價。首先，先前的行政違法行為并不會增加對違法行為嚴重性的評價。行政違法和刑事違法是兩種不同性質的違法性評價，不會形成違法性的累積。其次，兩種故意違法行為的累積可能影響再犯可能性評價，但行政違法行為的認定未必遵循了責任主義原則。關于這一點，可以參照的是我國的累犯制度。根據(jù)我國《刑法》第65條、第74條規(guī)定，累犯應當從重處罰，但是過失犯罪不構成累犯；累犯不適用緩刑。也就是說，立法者認為，行為人五年以內實施兩次以上可能判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪時，其特殊預防必要性才會顯著增大，以至于必須判處實刑。很顯然，行政違法行為很難與可能判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪相比擬。一方面，“行政處罰不以主觀過錯為前提”的觀點在實踐中受到普遍推崇；另一方面，盡管新修改的《行政處罰法》確立了主觀歸責原則，但其仍具有不完整性。〔27〕成協(xié)中：《明確主觀歸責原則 提升行政處罰的法治維度》，《中國司法》2021年第4期。一個甚至連主觀責任都不需要的行政違法行為不會增加特殊預防必要性，這樣的解釋才符合我國《刑法》第65條、第74條的基本精神。既然如此，就應當認為，即便先前存在行政違法行為，也不能絕對排除合規(guī)相對不起訴制度的適用。此處，還需要指出的是，將“曾因同種罪名被刑事處罰，或者因同種類行為被行政處罰”作為排除合規(guī)相對不起訴制度適用的并列條件的做法，本身就存在體系內的問題：在改革試點初期，穩(wěn)妥起見，將“曾因同種罪名被刑事處罰”作為排除制度適用條件具有合理性，但行政違法和刑事犯罪具有性質上的顯著差異，將其作為并列條件，顯然會造成體系內的處罰不均衡。

（四）合規(guī)考察案件的罪名范圍如何限定

從多個試點單位發(fā)布的指引性文件來看，其多采取排除方式限定合規(guī)考察案件適用范圍。從限定范圍看，既存在認知上的共性，也存在理解上的不一致。共同的認識是，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪不能適用合規(guī)考察程序。不同的認識是，部分試點單位將危害公共安全類犯罪〔28〕參見《無錫市新吳區(qū)人民檢察院暫緩起訴協(xié)議制度試點工作操作口徑》第5條、《江陰市人民檢察院暫緩起訴協(xié)議制度試點工作規(guī)范（試行）》第2條。與此相對，《蘇州市檢察機關企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程（試行）》《常州市檢察機關關于推動涉案企業(yè)刑事合規(guī)建設實施辦法（試行）》《深圳市寶安區(qū)人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法》 《寧波市檢察機關關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見（試行）》《深圳市南山區(qū)人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制試行辦法》《遼寧省人民檢察院等十機關關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》《郯城縣人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴實施辦法（試行）》都沒有排除在危害公共安全犯罪案件中適用合規(guī)考察程序的可能。、虛開發(fā)票和騙取出口退稅犯罪〔29〕同前注［2］。排除在外。在本文看來，適合合規(guī)考察的案件應當是，犯罪行為的發(fā)生與企業(yè)內部治理機制缺陷有直接關聯(lián)的輕罪案件，基于這種認識：

一是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪應當被排除在適用范圍之外。原因在于：

第一，在改革試點之初，應當更為謹慎，不僅要從刑罰量的維度限制案件適用范圍，還應當從質的維度，將犯罪性質較為嚴重的犯罪排除出改革試點范圍。從國外的經(jīng)驗看，以美國為典型，其似乎并沒有絕對排除危害國家安全、恐怖活動犯罪適用暫緩起訴制度的可能性。例如，匯豐銀行曾實施了違反《對敵貿易法》《國際緊急經(jīng)濟權利法》《銀行保密法》等法律的多個涉國家安全的嚴重違法行為，但最終出于避免起訴帶來的嚴重負外部效應以及政治方面的考慮，其仍然被暫緩起訴?！?0〕See Colin King & Nicholas Lord，Negotiated Justice and Corporate Crime：The Legitimacy of Civil Recovery Orders and Deferred Prosecution Agreements，Palgrave Pivot，p.79-80（2018）.然而，在我國的刑事法律體系中，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪都被認為是最嚴重的犯罪。從這些種類犯罪的法定刑配置或者國家在治理這些類型犯罪的嚴厲政策（尤其是在掃黑除惡的大背景下）就可以得出這一結論。因此，在改革試點之初，應當絕對排除在這些案件中適用合規(guī)考察程序。

第二，這些類型的犯罪與公司治理機制的缺陷無關，合規(guī)考察也就失去了意義。無論是主流學者，〔31〕參見張遠煌：《刑事合規(guī)是“共贏”理念在企業(yè)治理中的體現(xiàn)》，《檢察日報》2021年8月31日。還是前期改革試點的實際參與者，〔32〕同前注［11］。都將企業(yè)合規(guī)制度定位為預防企業(yè)犯罪的法寶。也就是說，刑事合規(guī)制度改革試點的邏輯是，以未來換當下，如果涉案企業(yè)能夠有效改造內部控制機制，有效預防未然之罪，那么就可以對其當下的違法行為給予寬宥。如果將這種政策理念進行反面理解，也就可以得出，如果不存在對企業(yè)內部治理機制加以改造，預防未然之罪的可能性，那么就不宜對涉案企業(yè)開展合規(guī)考察。上述幾類犯罪與公司經(jīng)營無關，更不是公司治理失敗的結果，而是行為人惡的體現(xiàn)，不存在通過合規(guī)考察消滅犯罪基因的可能性。相應地，合規(guī)考察將會徒勞無功，失去意義。

二是危害公共安全類犯罪和虛開發(fā)票、騙取出口退稅犯罪等與企業(yè)業(yè)務存在關聯(lián)的犯罪不應被絕對排除出適用范圍。原因在于：

第一，這些類型的犯罪并非都會嚴重到不可寬恕。從性質上說，危害公共安全的犯罪是對重大法益的侵害，但這并不意味著每一個具有危害公共安全性質的犯罪都是不可寬恕的犯罪。盡管危險駕駛罪危害了公共安全，但其法定刑配置也足以說明，其危害性并不必然大于危害社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪。我國《刑法》分則第二章危害公共安全罪的第134條至第139條的諸多罪名同樣如此。虛開發(fā)票、騙取出口退稅罪更是如此。這些都是企業(yè)經(jīng)營過程中常見多發(fā)的罪名，其侵害的法益是國家的稅收秩序。從法定刑設置看，這些罪名都存在較低的法定刑幅度。從司法實踐看，在能夠及時補繳稅款的情況下，司法機關也普遍適用了較低的法定刑幅度。以陳某某虛開增值稅專用發(fā)票案為例，被告人陳某某等虛開增值稅專用發(fā)票200份，價稅合計19992005.37元，其中稅額近320萬元（對應法定刑10年以上有期徒刑或無期徒刑），在補繳稅款的情況下，陳某某被判處有期徒刑3年2個月，罰金6萬?！?3〕河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）豫0902刑初52號。在虛開數(shù)額遠超立案標準，但尚未達到數(shù)額較大標準（稅款數(shù)額50萬）時，法院也多適用緩刑判決。〔34〕江蘇省張家港市人民法院刑事判決書，（2020）蘇0582刑初1386號；河南省淅川縣人民法院刑事判決書，（2020）豫1326刑初950號。也就是說，無論是從立法者的態(tài)度，還是司法機關的態(tài)度看，危害公共安全類犯罪、虛開發(fā)票、騙取出口退稅犯罪都并非嚴重到不可寬恕。這種情況下，這些犯罪就具有適用合規(guī)考察從寬處理的可能。

第二，這些類型的犯罪都可以通過改善內部控制機制得到有效預防。虛開發(fā)票、騙取出口退稅犯罪是企業(yè)經(jīng)營中常見多發(fā)的犯罪類型，與企業(yè)經(jīng)營存在密切關聯(lián)。這些犯罪的發(fā)生多與企業(yè)經(jīng)營者不正確的利益觀、有效內部控制機制的缺失等因素有關，通過合規(guī)改造（例如更換管理者、撤除涉案人員的職位、完善內部財務制度等）完全可以達到預防未然之罪的效果。在危害公共安全類犯罪中，也包含著與刑事合規(guī)制度直接關聯(lián)，或者說，作為刑事合規(guī)制度的實體法基礎的犯罪。這些犯罪的規(guī)范目的也恰恰在于，通過刑事責任倒逼企業(yè)履行安全生產(chǎn)的內部控制義務。相應地，在這些具有危害公共安全性質的犯罪中適用合規(guī)考察程序，也就順理成章。例如，重大責任事故罪屬于危害公共安全的犯罪，但本罪“不僅旨在強化直接從事生產(chǎn)作業(yè)的人員的合規(guī)意識，還可以通過刑事責任倒逼相關管理人員、控制人、投資人確立內部控制制度”。〔35〕李本燦：《法治化營商環(huán)境建設的合規(guī)機制——以刑事合規(guī)為中心》，《法學研究》2021年第1期。值得注意的是，以法定危害結果的出現(xiàn)為前提，通過刑事責任激勵企業(yè)合規(guī)的立法模式正在經(jīng)歷由結果導向向危險導向的轉變，典型的例子就是危險作業(yè)罪的設立。如果對危險作業(yè)罪的罪狀作字面理解不難看出，當涉案人員未履行合理內部控制機制的建構義務（例如，拒不整改事故隱患），或者未合理執(zhí)行已經(jīng)存在的有效的內部控制機制（例如，關閉、破壞直接關系安全生產(chǎn)的系統(tǒng)、設施），進而產(chǎn)生發(fā)生嚴重后果的現(xiàn)實危險時，就會產(chǎn)生刑事責任。這就意味著，危險作業(yè)罪的規(guī)范目的是，通過刑事責任倒逼相關責任人員履行合理內部控制機制的建構或運行義務。既然這些犯罪類型都與刑事合規(guī)制度有內在關聯(lián)，或者可以通過內部控制機制的改善得到有效預防，那么就沒有理由將其排除出合規(guī)考察程序的適用范圍。

第三，從過去一年多的改革試點情況來看，絕大部分的合規(guī)案件都集中在虛開增值稅專用發(fā)票、重大責任事故等案件。從適用標準統(tǒng)一、平等對待企業(yè)的角度講，個別地方將危害公共安全類犯罪和虛開發(fā)票、騙取出口退稅犯罪排除出合規(guī)考察程序適用范圍的做法也不值得提倡。

三、激勵企業(yè)合規(guī)的程序路徑選擇

（一）暫緩起訴協(xié)議路徑之否定及其功能替代

最高人民檢察院《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》強調，試點必須堅持“嚴格依法有序推進”這一基本原則。2021年4月21日至22日，張軍檢察長在山東調研時也一再強調，試點既要勇于創(chuàng)新實踐，又不能違反法律和政策，必須在法律框架和政策界限內進行，未經(jīng)立法授權，不得突破法律規(guī)定試行涉企業(yè)犯罪附條件不起訴（暫緩起訴）等做法。2021年5月13日，張軍檢察長在江蘇張家港調研時再次強調，改革試點工作絕不能逾越法律和政策界限。這就決定了，部分地方試點單位推行的企業(yè)犯罪暫緩起訴協(xié)議制度不可取。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了附條件不起訴制度，但其僅適用于未成年人實施的刑法分則第四章、第五章、第六章可能判處一年有期徒刑以下刑罰的犯罪。也就是說，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，企業(yè)犯罪并不適用附條件不起訴制度（暫緩起訴協(xié)議制度），部分地方試行企業(yè)犯罪暫緩起訴的做法應當予以禁止。

盡管本文否定了企業(yè)犯罪暫緩起訴協(xié)議路徑，但不容否定的是其功能優(yōu)勢。企業(yè)暫緩起訴制度的出發(fā)點是，通過協(xié)議方式設置一定考察期限，要求企業(yè)繳納相應制裁金、恢復社會關系（賠償被害人等），同時完善內部合規(guī)機制以有效預防未然之罪，并根據(jù)涉案企業(yè)履行協(xié)議情況進一步?jīng)Q定是否繼續(xù)對其進行刑事追訴。也就是說，暫緩起訴制度旨在通過延遲起訴的方式，促進企業(yè)履行強化合規(guī)管理等義務。在遭受刑事追訴的壓力之下，企業(yè)也有動力履行協(xié)議規(guī)定的義務，而合理的暫緩起訴期間也為企業(yè)履行相關義務提供了時間上的保障。如果以這種制度邏輯重新審視我們的改革試點不難發(fā)現(xiàn)，很多實踐方案都具有暫緩起訴協(xié)議制度的替代功能，只不過形式上稍有差異，而恰恰是因為形式上的差異，也在客觀上繞過了我國《刑事訴訟法》規(guī)定的附條件不起訴制度的適用范圍限定。

考察若干試點單位的內部指引文件和相關典型案例可以得出，如下幾種方式都在一定程度上承擔了企業(yè)犯罪暫緩起訴制度的功能：

第一，通過“刑事合規(guī)協(xié)議”或者“合規(guī)監(jiān)管協(xié)議”的方式促進企業(yè)合規(guī)管理。例如，有試點單位的相關文件規(guī)定：“犯罪嫌疑企業(yè)、犯罪嫌疑人自愿認罪認罰并配合人民檢察院開展企業(yè)刑事合規(guī)工作的，人民檢察院可與犯罪嫌疑企業(yè)、犯罪嫌疑人簽訂企業(yè)刑事合規(guī)協(xié)議，由犯罪嫌疑企業(yè)建立健全刑事合規(guī)體系，犯罪嫌疑人應予以協(xié)助?！薄?6〕同前注［8］，第10條。最高人民檢察院發(fā)布的第一批企業(yè)合規(guī)典型案例三“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”中，檢察機關與涉案公司簽署了“合規(guī)監(jiān)管協(xié)議”，協(xié)助企業(yè)開展合規(guī)建設。通過協(xié)議促進企業(yè)合規(guī)，并根據(jù)合規(guī)建設情況最終決定是否提起公訴的方式與英美的企業(yè)犯罪暫緩起訴協(xié)議制度在本質上有相通性，只不過前者沒有直接使用“暫緩起訴協(xié)議”這樣的制度表達方式。這也就在一定程度上避開了直接的違法性風險。

第二，通過先制發(fā)檢察建議，并根據(jù)檢察建議執(zhí)行情況決定是否起訴的方式促進企業(yè)合規(guī)。這種實踐方案的典型代表是檢例第81號指導性案例。該案中，犯罪行為的發(fā)生與公司治理機制不健全存在直接關聯(lián)，在評估案件情況后，檢察機關圍繞如何推動企業(yè)合法規(guī)范經(jīng)營提出具體的檢察建議，督促涉罪企業(yè)健全完善公司管理制度。經(jīng)過合理期限之后，檢察機關通過公開聽證的方式，評估企業(yè)落實檢察建議的情況，并以此作為悔罪表現(xiàn)和從寬處罰的根據(jù)，最終對涉案企業(yè)作出不起訴決定。通過這個指導性案例不難看出，通過先制發(fā)企業(yè)合規(guī)檢察建議，并據(jù)此決定是否起訴涉案企業(yè)的實踐方案與附條件不起訴模式并無本質區(qū)別。甚至可以說，與附條件不起訴模式相比，這種方式具有制發(fā)時間、對象靈活的相對優(yōu)勢。

第三，通過讓涉案企業(yè)簽署合規(guī)承諾書，或者在認罪認罰具結書中增加合規(guī)承諾條款，并設置合規(guī)考察期限，根據(jù)承諾履行情況決定是否起訴涉案企業(yè)的方式促進企業(yè)合規(guī)。例如，在合規(guī)考察程序中，山東郯城縣檢察院要求涉案企業(yè)提交刑事合規(guī)承諾書及相關證明材料，并設置了最長9個月的刑事合規(guī)監(jiān)督考察期限?！?7〕參見《郯城縣人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴實施辦法（試行）》第18條、第22條；《蘇州市檢察機關企業(yè)刑事合規(guī)從寬制度工作規(guī)程（試行）》第12條、第17條；《寧波市檢察機關關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見（試行）》第1條；《常州市檢察機關關于推動涉案企業(yè)刑事合規(guī)建設實施辦法》第7條；《南京市建鄴區(qū)人民檢察院關于涉企經(jīng)濟犯罪案件中適用認罪認罰從寬推進企業(yè)合規(guī)的實施意見（試行）》第6條，都有類似規(guī)定。江蘇泰州市檢察院則通過在認罪認罰具結書中增加合規(guī)承諾條款的方式促進企業(yè)合規(guī)?！?8〕參見《泰州市檢察機關關于依法辦理擬不起訴涉民營企業(yè)案件促進企業(yè)建立、完善刑事合規(guī)計劃的工作指引（試行）》第5條。

應當說，無論是通過“合規(guī)監(jiān)管協(xié)議”，還是通過制發(fā)檢察建議，抑或讓企業(yè)簽署合規(guī)承諾書，都在客觀上起到了暫緩起訴協(xié)議制度中通過協(xié)議書設定合規(guī)建構或完善義務的功能。也就是說，以上三種實踐方案都具有國外企業(yè)犯罪暫緩起訴協(xié)議制度的替代功能。同時要注意的是，替代功能的發(fā)揮需要合理關注合規(guī)計劃的制定、監(jiān)督考察時間的設定問題。據(jù)筆者考察，由于不合理的合規(guī)計劃制定、監(jiān)督考察時間的設定，替代功能并不可能完全實現(xiàn)。在英美的企業(yè)犯罪暫緩起訴制度下，暫緩起訴協(xié)議中的考察周期一般都較長，從而使企業(yè)有足夠時間完善合規(guī)機制，檢察機關有足夠時間對企業(yè)合規(guī)情況進行監(jiān)管。例如，英國反重大欺詐辦公室與空客集團簽署的暫緩起訴協(xié)議中，考察時間就長達3年。盡管我國尚未在立法上設定企業(yè)犯罪暫緩起訴制度，從而使合規(guī)監(jiān)管程序缺乏足夠的時間保障，但如果時間過短，則一定會影響企業(yè)合規(guī)目的的達成。據(jù)筆者考察，部分試點單位存在要求企業(yè)倉促提交合規(guī)計劃、合規(guī)監(jiān)督考察期設置過短等問題，從而會影響試點效果。例如，遼寧省要求涉案企業(yè)在簽署認罪認罰具結書后1個月內提交合規(guī)計劃書，對涉罪企業(yè)的合規(guī)考察期則限定為3個月以上5個月以下?！?9〕同前注［2］，第10條、第14條。泰州市同樣要求涉案企業(yè)在作出合規(guī)承諾后1個月內，圍繞防控發(fā)案領域的刑事風險及其他違規(guī)違法風險，制定專項合規(guī)計劃，并及時報送檢察機關?！?0〕同前注［39］，第6條。對于這些問題，可以從以下兩個方面加以解決：首先，拉平合規(guī)計劃提交期限和合規(guī)考察期限。設置合規(guī)考察期限的目的本身就是督促企業(yè)建立、完善合規(guī)計劃，企業(yè)只需要在考察期限內履行檢察建議或合規(guī)承諾內容即可，沒有必要在合規(guī)考察期限之外，單獨設定更短的合規(guī)計劃制定期限。其次，充分利用現(xiàn)有的審查起訴期限。盡管我國《刑事訴訟法》第172條規(guī)定了較短的審查起訴期限（即30+15天），但該規(guī)定只適用于犯罪嫌疑人被羈押的案件。反過來說，如果犯罪嫌疑人未被羈押，則審查起訴期限不受該條款的限制，設置1年以內的考察期限也就不存在法律障礙。這就提示試點單位，在可能做出不起訴決定的案件中，盡量采取非羈押措施，為合規(guī)監(jiān)督考察爭取更多時間，保證企業(yè)能夠真正建立并有效執(zhí)行合規(guī)計劃。

（二）“先不起訴，后制發(fā)檢察建議”方式的合理適用

在改革試點之初，因缺乏企業(yè)合規(guī)不起訴的立法根據(jù)，多個試點單位都在探索利用檢察建議方式促進企業(yè)合規(guī)。與前述“先制發(fā)檢察建議，后不起訴”方式（即檢察建議前置模式）不同，部分試點單位通過“先不起訴，后制發(fā)檢察建議”的方式促進企業(yè)合規(guī)（即檢察建議后置模式）。最高人民檢察院發(fā)布的第一批企業(yè)合規(guī)典型案例四“新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標系列案件”就是典型。與檢察建議前置模式不同，檢察建議后置模式之下，檢察建議存在著質量有待提升、約束力有限、持續(xù)有效監(jiān)管不足等內在局限。這就決定了，檢察建議后置模式的適用要受到限制。在本文看來，由于檢察建議后置模式對于合規(guī)的推進力較小，那么其適用應受到兩個維度的限制，并需要通過檢察意見補強其激勵不足的缺陷：

第一，從違法性量的規(guī)定性的角度講，檢察建議后置模式只能適用于罪行極其輕微的案件。這一點從我國學者的相關論述中也可以解讀出來。例如，謝登科教授指出，“檢察建議后置模式將合規(guī)監(jiān)管型檢察建議置于不起訴決定之后。檢察機關在審查起訴中，若認為企業(yè)犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，根據(jù)《刑事訴訟法》第177條第2款做出不起訴決定。這種不起訴決定屬于企業(yè)合規(guī)建設中的相對不起訴，其并未將企業(yè)合規(guī)建設履行情況作為不起訴的考量因素?！薄?1〕謝登科、張赫：《論刑事合規(guī)不起訴中的檢察建議——以最高人民檢察院第81號指導性案例為視角》，《青少年犯罪問題》2021年第3期。也就是說，這里的不起訴決定建立在單純的責任刑基礎之上，作為預防刑考量因素的合規(guī)建設情況并未被考慮。與此相對，在檢察建議前置模式中，最終的不起訴決定是綜合考量了責任刑與預防刑（根據(jù)企業(yè)執(zhí)行合規(guī)檢察建議的情況決定）的結果。在前文已經(jīng)證成，企業(yè)合規(guī)相對不起訴只能適用于輕罪案件的前提下，檢察建議后置模式則應當進一步限縮，適用于罪行極其輕微的案件。

第二，從企業(yè)合規(guī)的緊迫性、輻射范圍的角度講，檢察建議后置模式應盡量適用于小微企業(yè)犯罪案件。從企業(yè)合規(guī)的緊迫性上說，大型企業(yè)面臨更為現(xiàn)實的合規(guī)風險，合規(guī)的緊迫性較強。原因在于大型企業(yè)不合規(guī)所產(chǎn)生的危害更大，是合規(guī)監(jiān)管的重點對象。金融、保險行業(yè)尤其如此。此外，當前企業(yè)所面臨的合規(guī)風險還包括源自于美國、英國、法國以及歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)的執(zhí)法風險。這些國家或地區(qū)不僅根據(jù)屬地管轄原則對我國大型企業(yè)的海外經(jīng)營行為展開執(zhí)法行動，還可能通過所謂的“長臂管轄”原則嚴格管控我國大型企業(yè)的經(jīng)營活動。因此，從規(guī)避風險的緊迫性的角度講，大型企業(yè)也應當成為我國合規(guī)監(jiān)管的重點對象。從合規(guī)建設的輻射力上講，一般的合規(guī)監(jiān)管程序應當主要針對大型企業(yè)展開，原因在于大型企業(yè)具有更大的業(yè)務輻射范圍，大型企業(yè)合規(guī)能夠帶動更多的上下游產(chǎn)業(yè)鏈內的企業(yè)實施合規(guī)管理。出于司法資源優(yōu)化配置的考慮，在一般的合規(guī)監(jiān)管程序主要適用于大型企業(yè)的情況下，通過檢察建議后置模式促進企業(yè)合規(guī)的實踐方案應盡量適用于小微企業(yè)犯罪案件。

第三，通過向主管行政機關制發(fā)檢察意見的方式，強化對涉案企業(yè)的特殊監(jiān)管。企業(yè)犯罪司法不能僅著眼于當下，還應當關注未來，即通過合理的司法路徑選擇，避免企業(yè)未來可能實施的犯罪?？陀^上說，檢察建議后置模式降低了對未然之罪的關注，應當通過其他方式盡量彌補其功能缺陷。在對企業(yè)做出不起訴決定之后，通過向主管行政機關制發(fā)檢察意見，建議其加強對涉案企業(yè)的監(jiān)管，就可以在一定程度上彌補檢察建議后置模式所帶來的合規(guī)激勵不足的功能缺陷。原因在于外部壓力是企業(yè)自愿合規(guī)的重要外部條件保障?！?2〕See Ian Ayres，John Braithwaite，Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate，Oxford University Press，1992，p. 40-41.

（三）認罪認罰從寬處理路徑的合理適用

眾所周知的事實是，認罪認罰從寬處理機制是一個制度集，它承載了偵查、審查起訴以及審判階段的所有從寬舉措。〔43〕參見李本燦：《認罪認罰從寬處理機制的完善：企業(yè)犯罪視角的展開》，《法學評論》2018年第3期。也就是說，在認罪認罰的輕罪案件中，適用相對不起訴處理案件也是認罪認罰從寬處理機制的當然之意，因為二者具有相通之處〔44〕李勇：《檢察官視角下中國刑事合規(guī)之構建》，《國家檢察官學院學報》2020年第4期。。從這個意義上講，前述兩種企業(yè)合規(guī)程序激勵路徑也都包含在認罪認罰從寬處理路徑之中。為了避免重復，這里將認罪認罰從寬處理路徑限縮為偵查和審判階段的從寬舉措。從改革試點情況看，通過從輕量刑激勵企業(yè)合規(guī)的方式也被部分踐行。最高人民檢察院發(fā)布的第一批企業(yè)合規(guī)典型案例二“上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發(fā)票案”就是典型。盡管這種實踐方案得到了試點單位和理論界〔45〕同前注［43］。的普遍認可，但也存在如下兩個問題尤其值得注意：

第一，通過從輕量刑方式激勵企業(yè)合規(guī)的實踐方案存在刑罰論上的根據(jù)，可以在所有企業(yè)犯罪案件中適用，而不受限于是否是選定的試點單位。在缺乏明確的立法根據(jù)，理論和實踐探索都剛剛起步的當下，為了能夠合理控制試點范圍，最高人民檢察院《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》明確規(guī)定，非試點單位不得以企業(yè)合規(guī)名義進行改革試點。這就導致，部分檢察機關在辦理企業(yè)犯罪案件時刻意回避運用企業(yè)合規(guī)理念處理案件。在本文看來，這種實踐做法不足取，原因是：最高人民檢察院之所以禁止非試點單位以企業(yè)合規(guī)名義改革試點，無非是想盡量控制可能由于改革試點不當所帶來的法治損害風險，但通過量刑激勵的方式促進企業(yè)合規(guī)的實踐方案具有刑罰論上的根據(jù)，從而不會產(chǎn)生任何法治損害風險。關于企業(yè)合規(guī)與量刑的關系，在學理上已經(jīng)得到普遍認同，即事前存在的合規(guī)計劃是影響責任刑的因素，事后建立的合規(guī)計劃是影響預防刑的因素。鑒于此，本文認為，通過量刑激勵方式促進企業(yè)合規(guī)的實踐路徑不應對非試點單位關閉，或者說，非試點單位盡可大膽地通過量刑激勵方式推進企業(yè)合規(guī)。從這個意義上講，最高人民檢察院發(fā)布的第二批企業(yè)合規(guī)典型案例六“海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案——非試點地區(qū)在法律框架內積極開展企業(yè)合規(guī)改革相關工作因地制宜推動第三方監(jiān)督評估機制規(guī)范運行”就具有良好的示范意義。

第二，量刑程序應依法進行，不能為了達到對企業(yè)責任人員適用緩刑的目的而濫用量刑程序。如上所述，由于受限于我國刑事實體法中的罪刑法定原則和平等適用刑法原則，企業(yè)合規(guī)相對不起訴只能適用于輕罪案件。在重罪案件中，企業(yè)和直接責任人員、主管人員都無法適用相對不起訴程序。由此產(chǎn)生的問題是，一旦企業(yè)負責人被判處實刑，公司的存續(xù)將難以保證。因為我國企業(yè)犯罪的執(zhí)法對象主要是小微企業(yè)，而這些企業(yè)多具有較強的人身依附性，某種意義上說，企業(yè)命運取決于具有“能人”屬性的企業(yè)負責人。因此，為了給企業(yè)保留存續(xù)希望，即便在重罪案件中，檢察機關也不得不窮盡所有可能，盡量對企業(yè)負責人適用緩刑判決。最高人民檢察院發(fā)布的第一批企業(yè)合規(guī)典型案例二“上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發(fā)票案”就充分說明了這一點。在該案中，涉案企業(yè)虛開增值稅專用發(fā)票價稅合計2887萬余元，其中稅款419萬余元已經(jīng)申報抵扣。依照我國《刑法》規(guī)定，涉案企業(yè)負責人應當被判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，但其最終被判處有期徒刑三年，緩刑五年。作為典型案例，我們有理由相信，檢察機關做出的大幅度量刑減讓必然有其根據(jù)，但如果不能明示具體的量刑規(guī)則和量刑過程，那么就必然存在濫用量刑程序的風險。這也提醒司法機關，量刑程序應當依法進行，不能濫用量刑程序。從最高人民檢察院的角度出發(fā)，規(guī)范合規(guī)案件中的量刑程序也是下一步的重要工作。

（四）“掛案”清理程序的合理適用

關于試點形式和內容，最高人民檢察院《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》要求試點工作“與依法清理‘掛案’結合起來”，通過積極推動企業(yè)合規(guī)試點工作，提出企業(yè)合規(guī)建設意見和建議，同時促進“掛案”清理工作，依法平等保護企業(yè)合法權益。據(jù)筆者觀察，掛案形成的原因多種多樣，例如，重復立案、犯罪嫌疑人在逃、證據(jù)不足都是形成掛案的重要原因。重復立案的情況下，只需要直接清理所重復之立案即可，不會涉及合規(guī)機制建構問題。犯罪嫌疑人在逃的案件中，由于我國企業(yè)犯罪嚴重的人身依附性，也無法拋開關鍵個人進行合規(guī)機制建構工作。因此，當前比較重要的工作是，如何在證據(jù)不足的“掛案”中促進企業(yè)合規(guī)。從邏輯上講，證據(jù)不足類型的“掛案”清理與合規(guī)試點的結合方案包括兩個：第一，直接在“掛案”中適用合規(guī)監(jiān)督考察程序；第二，在根據(jù)存疑不訴原則不起訴涉案企業(yè)的同時，向企業(yè)提出完善或制定合規(guī)計劃的檢察建議，并同時向主管行政機關提出檢察意見，給予相應行政處罰并加以特殊監(jiān)管。在本文看來，基于以下兩個原因，第一種方案并不足?。旱谝唬鶕?jù)我國《刑事訴訟法》第175條第4款以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第253條之規(guī)定，案件存疑時，人民檢察院應做出不起訴處理；第二，如上所述，合規(guī)考察具有負擔性，不宜直接在罪責難以確定的案件中適用。也就是說，在案件存疑時，涉案主體本就有權獲得不起訴處理，并且不能附加任何負擔。鑒于此，本文認為，未來的改革試點可以通過“不起訴+企業(yè)合規(guī)檢察建議+企業(yè)合規(guī)檢察意見”的組合程序方案在“掛案”中激勵企業(yè)合規(guī)。

結語

經(jīng)濟的全球化意味著規(guī)則和風險的全球化。在全球化的浪潮中，企業(yè)合規(guī)經(jīng)營是共同的行為方式和價值追求。與此相對，在我國市場經(jīng)濟發(fā)展的初期，企業(yè)經(jīng)營較為粗放，違法經(jīng)營普遍存在，部分企業(yè)還存在嚴重的權力依賴式經(jīng)營思維。在經(jīng)濟全球化的時代浪潮中，如何實現(xiàn)權力依賴式經(jīng)營思維向合規(guī)經(jīng)營思維的轉變在一定程度上決定著企業(yè)的發(fā)展前景甚至是生存，而這正是刑事合規(guī)的制度初衷和價值所在。正是在這種背景下，最高人民檢察院主動承擔起了時代重任，著力通過檢察職能的行使激勵企業(yè)建立合規(guī)制度，預防犯罪風險。應當說，這不僅是保障經(jīng)濟健康、平穩(wěn)運行的必要舉措，也是我國企業(yè)犯罪治理理念轉型的必然要求。在我國的公司治理實踐中，企業(yè)合規(guī)制度并未被普遍踐行，刑事合規(guī)理念也并未融入公司犯罪司法過程，因此，通過外部強制力推動企業(yè)合規(guī)的改革試點就應當更為慎重、理性。以典型案例和規(guī)范性文件為線索，觀察我國企業(yè)合規(guī)改革試點不難發(fā)現(xiàn)，一方面改革試點已經(jīng)初見成效，企業(yè)合規(guī)程序激勵的中國模式已經(jīng)初現(xiàn)；另一方面也存在需要進一步斟酌的實踐探索。在本文看來，未來的改革試點應當注意兩大方面的問題：第一，合理關照我國的制度現(xiàn)實，依法開展試點工作。例如，我國《刑法》中的罪刑法定原則、平等適用刑法原則以及《刑事訴訟法》中的相對不起訴制度、未成年附條件不起訴制度都在一定程度上規(guī)定了改革試點的限度。第二，合理利用現(xiàn)有的程序資源，并充分利用解釋學的方法將合規(guī)理念融入公司犯罪司法。企業(yè)合規(guī)與責任論、刑罰論都有內在關聯(lián)，其本就應當成為公司犯罪定罪、量刑的考量要素，因此，我們完全可以通過法定不起訴、存疑不起訴以及認罪認罰從寬處理機制激勵企業(yè)合規(guī)。