黃文菊

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的本質(zhì)是幫助行為實(shí)行化

在《刑法》擬增設(shè)此罪時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果我國(guó)《刑法》總則存在處罰幫助行為的條款，則此罪設(shè)立是否有必要？這里有兩個(gè)問(wèn)題值得探討，一是我國(guó)《刑法》總則是否含有處罰幫助行為的條款？二是如果現(xiàn)行《刑法》無(wú)相關(guān)條款，在增設(shè)幫助行為處罰之總則規(guī)定后，是否還應(yīng)保留分則中諸如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在內(nèi)的幫助型犯罪？

就第一層次而言，回答該問(wèn)題的關(guān)鍵在于對(duì)我國(guó)總則有無(wú)規(guī)制幫助行為之規(guī)定的理解。學(xué)界和實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為《刑法》總則關(guān)于“從犯”的規(guī)定即表明了處罰幫助行為的態(tài)度。據(jù)此，加之我國(guó)《刑法》分則以及相關(guān)司法解釋中已然存在的針對(duì)幫助行為的規(guī)定，得出我國(guó)《刑法》關(guān)于幫助行為的立法模式是總則和分則相結(jié)合的結(jié)合便是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?duì)此，本文認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國(guó)《刑法》總則對(duì)是否處罰幫助行為未予明示，其次基于學(xué)理解釋可得出《刑法》總則涵蓋處罰幫助行為的規(guī)定，但依據(jù)的條文并不是第27 條第2 款中關(guān)于“起輔助作用的從犯”的規(guī)定，而是第25 條第1 款關(guān)于共同犯罪概念的總體規(guī)定，理由是：

（1）第27 條第2 款中對(duì)于“輔助作用”作出了解釋，但不能將其與幫助行為相混淆。在通行認(rèn)識(shí)之中，把這種“輔助作用”視為幫助行為，意味著第27 條中所說(shuō)的從犯實(shí)際上囊括了幫助犯。本文指出，這種解釋有待于深入推敲。我國(guó)刑法在對(duì)共同犯罪人進(jìn)行類型劃分時(shí)，遵循“作用為主”的原則，也要考慮到在不法行為實(shí)施時(shí)的分工。從具體分類結(jié)果來(lái)看，主犯、從犯、脅從犯明顯強(qiáng)調(diào)了犯罪活動(dòng)的“作用”，而教唆犯則體現(xiàn)出犯罪活動(dòng)的分工。在這一條中所說(shuō)的“輔助作用”運(yùn)用的就是作用分類法。對(duì)詞義進(jìn)行分析，“輔助”即為次要的、并非必須的[1]，這一概念與“主要”完全相對(duì)?？梢?jiàn)，“主要”與“非主要”強(qiáng)調(diào)的都是在犯罪活動(dòng)發(fā)生過(guò)程中某一行為起到的作用，并非這種行為在犯罪中屬于哪一種類型?？梢赃@樣理解，某種危害行為發(fā)生時(shí)，先要分析在參與犯罪活動(dòng)中的具體表現(xiàn)形式，合理地將其歸總到合適的危害行為類型之中，分析這種行為是否被納入刑法規(guī)制之中，而不能關(guān)注其在犯罪活動(dòng)發(fā)生中的參與程度，不能先對(duì)其在犯罪活動(dòng)中發(fā)揮出的作用進(jìn)行分析。僅從這一點(diǎn)看，“分工分類”能讓共同犯罪方面的定罪問(wèn)題得到妥善解決，而量刑問(wèn)題則要靠“作用分類”解決。因此，通行認(rèn)識(shí)將“起輔助作用的從犯”等同于“幫助犯”的理解似有混淆“作用分類”與“分工分類”應(yīng)有的功能之嫌。其實(shí)，“作用分類”與“分工分類”存在著功能上的差異，但在對(duì)共同犯罪進(jìn)行劃分時(shí)，兩者之間有著一定的交叉之處。“分工分類”之中的每一種具體行為，在司法實(shí)踐中都要先辨別罪與非罪、此罪彼罪，在后續(xù)量刑之中則要深入分析罪輕與罪重。在這方面，與共同犯罪中主要與次要犯罪活動(dòng)之間的區(qū)別較為相似，在共同犯罪或參與同一起案件的人數(shù)較多時(shí)，幫助行為起到的作用也有明顯的區(qū)別，類似于主要、次要、同等作用。第27 條中的規(guī)定并沒(méi)有把共同犯罪中發(fā)揮出不同作用的幫助犯全部納入其中，只是關(guān)注了起到輔助作用、次要作用的一部分，但發(fā)揮出主要作用的幫助犯卻被排除在外?？梢?jiàn)，在對(duì)共同犯罪中如何對(duì)幫助行為進(jìn)行認(rèn)定，此條規(guī)定有些牽強(qiáng)。所以，不能只是憑借第27 條的規(guī)定對(duì)《刑法》總則對(duì)幫助行為作出合理解釋。

（2）第25 條第1 款涵蓋了對(duì)幫助行為的處罰。我國(guó)《刑法》總則不僅對(duì)共同犯罪這一概念進(jìn)行了描述，也對(duì)其構(gòu)成展開(kāi)分析。第25 條第1 款列示，兩人或多人同時(shí)發(fā)生的故意犯罪行為即為共同犯罪。只是從字面上進(jìn)行分析，不能把這一條規(guī)定中設(shè)置的處罰方式與幫助行為聯(lián)系起來(lái)。不過(guò)，通說(shuō)對(duì)該條的理解倒是可以從學(xué)理認(rèn)為就是要對(duì)如何對(duì)幫助行為實(shí)施處罰找到合適的依據(jù)，如果以共同犯罪分工為依據(jù)，其表現(xiàn)形式包括組織、幫助、實(shí)行、教唆這幾種行為。在共同犯罪之中，共同行為即行為人一起實(shí)施的某種行為，或是進(jìn)行了分工，如有人負(fù)責(zé)教唆與幫助，有人進(jìn)行組織，有人實(shí)施計(jì)劃等，均屬于共同犯罪。不能簡(jiǎn)單地把只有共同實(shí)施了不法行為的活動(dòng)認(rèn)定為共同犯罪。[2]通說(shuō)的闡釋表明了兩層意思：第一，《刑法》第25 條第1 款除了如何規(guī)制共同實(shí)行行為方面的內(nèi)容以外，也涉及幫助、教唆、組織之類的行為。第二，此款明顯不同于第26-28 條，前者在量刑方面并沒(méi)有過(guò)多地考慮“作用分類”這一功能，但把“分工分類”定罪功能隱含于其中?？梢?jiàn)，對(duì)這一款作出的解釋與這一款的立法初衷是相符的。在《刑法》分則的規(guī)定中，有多處出現(xiàn)了“以某某罪共犯論處”的表述，如第156 條指出，在走私罪發(fā)生中，如果與不法人員通謀，從賬號(hào)、貸款、發(fā)票等方面為其提供便利，或是為其代為保管、運(yùn)輸、存儲(chǔ)等，這些行為均屬于走私罪的共犯。第190 條之一“騙購(gòu)?fù)鈪R罪”第3 款規(guī)定：“明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處。”第198 條第4 款涉及“保險(xiǎn)詐騙罪”方面的內(nèi)容，明確指出如果在對(duì)保險(xiǎn)事故進(jìn)行鑒定、評(píng)估或是提供證明方面，相關(guān)人員只要提供了虛假文件，促成了他人的詐騙行為，這些行為均屬于保險(xiǎn)詐騙共犯。之所以要把上述幾種犯罪活動(dòng)在發(fā)生時(shí)為其提供輔助的行為認(rèn)定為共犯，就是因?yàn)榱⒎ㄕ咴O(shè)定了第25 條第1 款可以涵蓋對(duì)幫助行為評(píng)價(jià)之前提。此外，辦案法院在審理有幫助行為參與的刑事案件時(shí)，在對(duì)定罪理由進(jìn)行描述時(shí)，也要把第25 條第1 款的規(guī)定當(dāng)成重要參照。①筆者曾對(duì)湖北省黃石市中級(jí)人民法院“刑一庭”審理的涉幫助行為的“共同犯罪”案件審理記錄予以調(diào)研，發(fā)現(xiàn)90%的案件定罪理由均出自《刑法》第25 條第1 款的規(guī)定。這足以體現(xiàn)，這一款中的規(guī)定有利于在司法實(shí)踐中解決幫助行為方面的問(wèn)題。

如前文介紹，盡管從學(xué)理層面入手對(duì)第25 條第1 款中的內(nèi)容作出解釋，進(jìn)一步意識(shí)到這一款把幫助行為處罰納入其中，但只是籠統(tǒng)地對(duì)幫助行為進(jìn)行了表述，沒(méi)有明示參與犯罪的形式。本文指出，對(duì)這一款中的內(nèi)容產(chǎn)生了“疑惑”的不只是刑法學(xué)者，一些在處理與幫助犯罪有關(guān)的案件時(shí)運(yùn)用了這一款或是沒(méi)有運(yùn)用這一款的司法人員必定也會(huì)產(chǎn)生“疑惑”。這種情況發(fā)生的原因，就是《刑法》總則只是對(duì)幫助行為作出了規(guī)定，但這種規(guī)定并不清晰、細(xì)致，給人以模糊、隱晦之感，只是規(guī)定了參與犯罪活動(dòng)的人數(shù)為“二人以上”，這樣的表述只是對(duì)共同犯罪“主體”方面的條件作出了解釋，而“故意”犯罪則說(shuō)明參與犯罪活動(dòng)的人員進(jìn)行了“主觀通謀”，卻沒(méi)有明示幫助行為應(yīng)該被劃分為哪幾種客觀行為類型。

由于《刑法》總則存在著籠統(tǒng)、不明示的情況，這必定會(huì)對(duì)分則的設(shè)定、司法解釋的制定帶來(lái)障礙，司法機(jī)關(guān)在處理幫助行為時(shí)也會(huì)為此產(chǎn)生困擾。如果《刑法》分則與解釋在處理幫助行為時(shí)充分體現(xiàn)出了“謙抑性”，在司法實(shí)踐之中辦案人員面對(duì)這樣的問(wèn)題就會(huì)感到“無(wú)從下手”。盡管《刑法》分則對(duì)于幫助型犯罪作出了規(guī)定，司法解釋也對(duì)其進(jìn)行了描述，但不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活之中的多樣化幫助行為。例如，在殺人、搶劫、盜竊等犯罪活動(dòng)發(fā)生時(shí)提供的幫助等，沒(méi)有對(duì)形形色色的幫助行為作出明示。對(duì)于這些幫助行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該以怎樣的方式進(jìn)行處理？如果分則與解釋能對(duì)此類問(wèn)題作出“擴(kuò)張性”的規(guī)定，與幫助行為有關(guān)的《刑法》分則、司法解釋則會(huì)無(wú)限拓展，這種擴(kuò)張是“沒(méi)有邊際”的，致使《刑法》分則不能對(duì)幫助行為做出合理的明示，也難以產(chǎn)生良好的法益保護(hù)作用，這與現(xiàn)代立法追求的簡(jiǎn)約性是不相符的（例如在分則中作出規(guī)定，后面的所有條文都要對(duì)處罰幫助方面的行為作出規(guī)定）。同時(shí)也很難消除有的學(xué)者對(duì)于片面依賴《刑法》分則規(guī)定規(guī)制幫助行為的合理質(zhì)疑，即“如果獨(dú)立成罪是因?yàn)橘Y助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)及資助恐怖活動(dòng)犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，那么資助黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、資助毒品犯罪之類的行為將在社會(huì)中造成嚴(yán)重危害，為何只是對(duì)一部分嚴(yán)重犯罪做出了規(guī)定？”[3]因此，只有在《刑法》總則中明示對(duì)于幫助行為的處罰，才能凸顯《刑法》分則規(guī)定幫助行為的真正用意，即使刑法中并沒(méi)有單獨(dú)地對(duì)幫助犯罪行為認(rèn)定為犯罪，也可以考慮到行為人發(fā)生了幫助行為而將其等同于共同犯罪之中的幫助犯，采用同樣的處理方法。如果這種行為造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害，要獨(dú)立成因；《刑法》總則指明，在處罰從犯時(shí)要做到從輕處理，甚至有些情況下不予處罰，如果采用共同犯罪方面的規(guī)定，就會(huì)出現(xiàn)刑罰畸輕的情況，只要有了獨(dú)立的罪名就不運(yùn)用共同犯罪原理，在定罪量刑中要獨(dú)立進(jìn)行。[4]

在對(duì)第25 條第1 款中與處罰幫助罪的規(guī)定作出理解時(shí)，雖然學(xué)理與司法解釋兩種方式都可取，也能對(duì)如何處罰共同犯罪中的幫助行為起到指導(dǎo)作用，卻不能讓非共同犯罪以外的幫助行為得到應(yīng)有的處罰，這方面的問(wèn)題解決不了。究其原因，“共同犯罪”本身就是一項(xiàng)有限定的制度，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪做出了規(guī)定，或是刑法理論對(duì)其構(gòu)成進(jìn)行了解析，都能了解到，除了共同犯罪行為是客觀參與的以外，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)還要嚴(yán)格分析主體條件，即當(dāng)事人必須要有刑事責(zé)任能力，甚至要分析其身份，且主觀上產(chǎn)生了故意，彼此之間的行為存在通謀。在司法實(shí)踐中解決幫助犯罪方面的問(wèn)題如果嚴(yán)格適用共同犯罪，就會(huì)導(dǎo)致一系列與幫助有關(guān)的問(wèn)題不能解決，類似于承繼幫助、片面幫助等，這些幫助犯罪問(wèn)題不能得到妥善處理，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性得不到保證。因此，我國(guó)《刑法》有必要在總則中單設(shè)處罰幫助行為的條款。

就第二層次而言，即使我國(guó)《刑法》在總則中規(guī)定了幫助行為，本文認(rèn)為，分則中諸如幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動(dòng)罪在內(nèi)的幫助型犯罪仍有立法價(jià)值。因?yàn)?，一方面，它符合?guó)際公約規(guī)制幫助行為的立法趨勢(shì)。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪與毒品犯罪是國(guó)際社會(huì)共同面對(duì)的犯罪問(wèn)題。為了更有效的打擊恐怖和毒品犯罪，相關(guān)的國(guó)際公約不僅規(guī)定對(duì)實(shí)施恐怖活動(dòng)或毒品交易活動(dòng)的行為要予以嚴(yán)懲，也規(guī)定對(duì)幫助實(shí)施恐怖活動(dòng)和販賣毒品的行為要予以處罰。例如聯(lián)合國(guó)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)際反恐行動(dòng)的第1373 號(hào)決議》便將資助恐怖主義行為規(guī)定為犯罪，并呼吁各國(guó)將“主動(dòng)或被動(dòng)為恐怖主義提供援助的行為”予以犯罪化；日內(nèi)瓦禁止以不法方式買(mǎi)賣麻醉品，并在相關(guān)公約中把以不法方式持有、提制、變?cè)?、分配、?gòu)買(mǎi)此類物品等制毒犯罪的幫助行為規(guī)定為犯罪。對(duì)于國(guó)際公約提出的關(guān)于恐怖主義和毒品犯罪的幫助行為之犯罪化要求，我國(guó)刑法給予了很好的回應(yīng)。97《刑法》動(dòng)用了兩個(gè)條文，在第351-352 條中對(duì)于以不法手段種植與運(yùn)輸、存儲(chǔ)、攜帶毒品種子與幼苗認(rèn)定為犯罪行為，且將此類行為予以犯罪化?！缎谭ㄐ拚福ㄈ吠ㄟ^(guò)增設(shè)第120 條之一“資助恐怖活動(dòng)罪”將恐怖犯罪的幫助行為即“資助恐怖組織或?qū)嵤┛植阑顒?dòng)個(gè)人的行為”予以犯罪化，《刑法修正案（九）》將幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動(dòng)罪予以規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)刑事立法與國(guó)際公約的有效對(duì)接和我國(guó)對(duì)危害國(guó)際社會(huì)的嚴(yán)重犯罪的堅(jiān)決打擊態(tài)度。

從此以后，二人一說(shuō)話便抬杠。有時(shí)候他們想送點(diǎn)東西給雙方父母，楊力生嫌自己爹媽攤得少了，楊秋香便嫌她的爹媽攤得少了；有時(shí)候，商量如何教育后代的事，楊力生說(shuō)嚴(yán)格點(diǎn)好，楊秋香便說(shuō)寬松點(diǎn)好；夫妻一起干點(diǎn)什么活兒，男人嫌老婆不中用，老婆嫌男人不中用……總之，二人只要一遇事便如針尖對(duì)了麥芒，互不相讓。各自覺(jué)得有理時(shí)，自然要據(jù)理力爭(zhēng)，無(wú)理也要攪三分。

另一方面，它體現(xiàn)了我國(guó)當(dāng)前社會(huì)規(guī)制犯罪現(xiàn)象的實(shí)際需要?；跉v史傳統(tǒng)和社會(huì)發(fā)展程度的差別，相同的犯罪現(xiàn)象對(duì)于不同社會(huì)共同體的危害是不同的。因此，不同國(guó)家的刑事立法也會(huì)選擇將不同類型的幫助行為規(guī)定為具體犯罪的行為要件。我國(guó)刑事立法對(duì)于幫助行為的規(guī)制也充分體現(xiàn)了現(xiàn)階段的基本國(guó)情以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)的需要。例如，第411 條“放縱走私罪”的規(guī)定便充分考慮到了我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制初步完善時(shí)期，需要嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)秩序的走私行為。因此，對(duì)于通過(guò)不作為的形式對(duì)走私活動(dòng)予以幫助的“放縱走私”行為也應(yīng)予以單獨(dú)犯罪化。又如，第414 條“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”的規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)民生安全的重視。商品的質(zhì)量關(guān)系到老百姓的日常生活，影響著社會(huì)的公信程度，制售偽劣商品的犯罪嚴(yán)重危害著民眾的健康生活，影響著社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展，是我國(guó)當(dāng)前社會(huì)打擊之重點(diǎn)，而通過(guò)不作為形式的放縱行為對(duì)制售偽劣商品行為予以幫助的，無(wú)異于“為虎作倀”，理應(yīng)被單獨(dú)犯罪化。再如，第363 條第2 款“為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪”的規(guī)定表現(xiàn)了我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家對(duì)精神文明的重視和對(duì)不健康文化的嚴(yán)厲打擊。近年來(lái)，我國(guó)各部委和機(jī)關(guān)多次發(fā)起的針對(duì)“取締淫穢網(wǎng)站”等傳播淫穢文化形式的“網(wǎng)絡(luò)掃黃”運(yùn)動(dòng)便充分應(yīng)證了這點(diǎn)。“為他人提供書(shū)號(hào)”的行為助長(zhǎng)了淫穢書(shū)刊在社會(huì)的蔓延和傳播，并使之公開(kāi)化，理應(yīng)受到刑法的明確處遇。

綜上，在我國(guó)《刑法》總則沒(méi)有明示對(duì)幫助行為處罰的情況下，《刑法》分則明確評(píng)價(jià)幫助行為具有重要的司法導(dǎo)向。一方面，它提醒司法者不至因《刑法》總則規(guī)定的不明確性而懈怠對(duì)實(shí)踐中幫助行為的處理。另一方面，對(duì)于已經(jīng)被立法者評(píng)價(jià)為具體犯罪行為要件的幫助行為而言，對(duì)其的間接幫助行為的處罰便有了明確依據(jù)，有助于對(duì)某些重要法益的提前之保護(hù)。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為是定罪的邏輯起點(diǎn)

定罪的本質(zhì)就是區(qū)分。在實(shí)踐中如何準(zhǔn)確地認(rèn)定幫助行為犯罪，需要從兩方面進(jìn)行區(qū)分：一要準(zhǔn)確地區(qū)分生活與刑法兩種意義的幫助行為，要為刑法處罰設(shè)定合理的底線。二要從刑法意義出發(fā)，把幫助行為與實(shí)行行為進(jìn)行區(qū)分，確保能以合適的方式進(jìn)行刑法處罰。

先分析前一種區(qū)分，對(duì)幫助行為的認(rèn)定，就是要合理區(qū)分罪與非罪。幫助行為并不具備較強(qiáng)的類型化意義，這是其與實(shí)行行為的區(qū)別，司法實(shí)踐中辦案人員在定罪中被提出了更高的要求。在這種情況下定罪，需要找到最佳切入點(diǎn)。辦案人員在定罪時(shí)先要對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，中外刑法中把這種“行為”認(rèn)定為實(shí)行行為，就是單獨(dú)發(fā)生造成了法益侵害的行為。在較多的情形之下，如果沒(méi)有出現(xiàn)具體而明確的犯罪實(shí)行行為，不能進(jìn)行定罪。在有些情況下，盡管犯罪實(shí)行行為并沒(méi)有發(fā)生，也需要進(jìn)行定罪。所以，通行觀點(diǎn)就是把危害行為理解成實(shí)行與預(yù)備行為，在這方面與定罪邏輯保持一致。要意識(shí)到，在司法實(shí)踐中不只是預(yù)備與實(shí)行兩種能引發(fā)定罪活動(dòng)的行為，對(duì)于一種與其他行為類型相結(jié)合導(dǎo)致法益侵害的行為類型，幫助行為同樣要受到罪與非罪的“拷問(wèn)”。此時(shí)，司法者就面臨兩個(gè)選擇：其一，仍然將幫助行為當(dāng)成定罪的切入點(diǎn)。其二，不管是以“共同犯罪”為依據(jù)，還是結(jié)合“共犯”理論，都要把幫助行為的實(shí)施者與另外幾名犯罪活動(dòng)參與者之間的關(guān)系理清，以此為切入點(diǎn)進(jìn)行定罪。這兩種方式有著不同的邏輯，這實(shí)際上就是對(duì)幫助行為究竟在刑法理論中有怎樣的地位產(chǎn)生了不同的看法。如果把幫助行為當(dāng)成犯罪成立理論中一種有較強(qiáng)獨(dú)立性的危害行為，則要采用前一種方式，否則要選擇后一種方式。前文中有過(guò)介紹，辦案人員在對(duì)幫助行為犯罪進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，一般會(huì)把共犯理論當(dāng)成指導(dǎo)，也會(huì)以共同犯罪為依據(jù)，大多青睞于后一種選擇，能讓幫助行為犯罪引起的諸多問(wèn)題得到解決，但由于采取的依據(jù)具有明顯的限定性，在解決“片面幫助”“過(guò)失幫助”“幫助非刑事責(zé)任能力人”犯罪時(shí)，卻因?yàn)闊o(wú)法將被幫助者與幫助者之間的關(guān)系作為定罪的切入點(diǎn)，而遭遇處罰上的障礙。

如果采取第一種選擇，在賦予幫助行為獨(dú)立的危害行為地位的基礎(chǔ)上，便可使得定罪的邏輯更為順暢。首先從現(xiàn)實(shí)的危害后果出發(fā)，找尋與該危害后果有關(guān)的實(shí)行行為和相應(yīng)的幫助行為。其次，將幫助行為當(dāng)成一種獨(dú)立性、危害性較強(qiáng)的行為，只是獨(dú)自進(jìn)行評(píng)價(jià)，能感受到這種行為與造成的危害之間有怎樣的聯(lián)系。再次，為這種幫助行為找到了刑法評(píng)價(jià)依據(jù)之后，審查幫助者的主觀意識(shí)（是否是基于幫助他人犯罪的意識(shí)實(shí)施的幫助行為，是否認(rèn)識(shí)到自己幫助行為的危害性）。最后再確定幫助者在實(shí)施導(dǎo)致危害后果產(chǎn)生的幫助行為時(shí)是否具有正當(dāng)性以及幫助者是否具備刑事責(zé)任能力。如此一來(lái)，在解決“片面幫助”“過(guò)失幫助”等幫助行為犯罪的疑難問(wèn)題時(shí)，便可以幫助行為為定罪起點(diǎn)，順利切入。

需要研究的是，能否以作為或持有的形式對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助。一般認(rèn)為，實(shí)行行為的形式有三種，即作為、不作為和持有。同樣地，幫助行為的形式也包括作為、不作為和持有三種。所謂作為的幫助行為，是指以積極的身體活動(dòng)幫助犯罪的行為。作為的幫助行為在實(shí)踐中最為常見(jiàn)，如提供兇器、供給資金、開(kāi)車運(yùn)載、提供場(chǎng)地、傳授技術(shù)、指點(diǎn)信息、言語(yǔ)鼓勵(lì)等等。所謂不作為的幫助行為，是以消極的身體動(dòng)作幫助犯罪的情形。不作為的幫助問(wèn)題很早就被刑法理論所關(guān)注，近代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈就曾指出“如果他以違反義務(wù)的不作為對(duì)他人的行為給予幫助（concursus negativus），也即不告發(fā)即將實(shí)施的犯罪，其前提條件是，法律或者其承擔(dān)職責(zé)規(guī)定告發(fā)是其義務(wù)，因?yàn)椋瑢?duì)于公民來(lái)說(shuō)，告發(fā)犯罪本來(lái)并不完全是其義務(wù)”。[5]正如費(fèi)爾巴哈所言，與不作為的實(shí)行行為相比，不作為的幫助行為成立的前提同樣是違反了特定的作為義務(wù)。例如，負(fù)有鑒定保險(xiǎn)事故證明文件真?zhèn)温氊?zé)的鑒定人甲，明知投保人乙提供的是虛假的證明文件，但出于報(bào)復(fù)所在保險(xiǎn)公司待遇不公的目的，仍然予以通過(guò)，使得乙順利騙取了保險(xiǎn)金。甲的行為便是以不作為的方式對(duì)乙實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為予以幫助。我國(guó)現(xiàn)行刑法中也存在以不作為的幫助行為為行為要件的立法例，如第411 條“放縱走私罪”和第414 條“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”等等。

持有行為在英美刑法中被認(rèn)為是與作為和不作為形式相并列的，第三種獨(dú)立的行為形式。美國(guó)刑法中，作為是“action”，不作為是“omission”，持有是“possession”；英國(guó)刑法中，持有是“state of affairs”，即事態(tài)。[6]關(guān)于持有的含義，有學(xué)者界定為“以行為人對(duì)物的實(shí)力支配關(guān)系為內(nèi)容的行為”[7]至于持有能否在我國(guó)刑法中成為獨(dú)立的行為形式，通行觀點(diǎn)未予以明確的回答，即“關(guān)于持有是否能夠成為獨(dú)立的行為方式，我國(guó)還在討論之中”[8]。我們認(rèn)為，從行為的構(gòu)造來(lái)看，持有不僅有別于以積極的身體活動(dòng)實(shí)施的作為形式，也有別于以特定的命令義務(wù)為前提的不作為形式，應(yīng)成為第三種行為形式。同時(shí)，我國(guó)刑事立法實(shí)際上也已承認(rèn)持有行為的存在意義，規(guī)定了大量的“持有型”犯罪，如“非法持有毒品罪”“非法持有槍支、彈藥罪”“持有假幣罪”“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”等等。幫助行為能否以持有的形式存在？這是一個(gè)在理論和實(shí)務(wù)界尚缺乏足夠重視的問(wèn)題。本文持肯定態(tài)度。最常見(jiàn)的便是實(shí)踐中在犯罪前和犯罪時(shí)為被幫助者保管、控制或攜帶犯罪工具的情形。例如，甲意圖殺妻子的情夫丙，但因擔(dān)心放在家里的砍刀會(huì)被經(jīng)常打掃房間的妻子發(fā)現(xiàn)，便將砍刀交與獨(dú)身的乙保管。在犯罪實(shí)施的當(dāng)日，甲從乙處取走砍刀，將丙砍殺。又如甲因生意問(wèn)題與合伙人丙摩擦不斷，某日甲約好丙在茶館談判，臨行前甲找到朋友乙，將一把水果刀放在乙隨身攜帶的背包之中，并對(duì)乙說(shuō)：“你先替我裝著，到時(shí)候丙如果再賴賬，我就讓他好看！”乙挎著裝有水果刀的背包，隨甲來(lái)到茶館。甲與丙在茶館很快便惡言相向，相互撕扯，接著甲從乙的背包里抽出水果刀將丙捅死。這種情況雖然在我國(guó)司法實(shí)踐中還不多見(jiàn)，但也應(yīng)引起司法機(jī)關(guān)的注意。

在厘清相應(yīng)原理后，具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用，值得探討的問(wèn)題是，是否有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為便可成立此罪。本文認(rèn)為，有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為不一定成立此罪，仍需考慮幫助者的主觀方面。“主客觀統(tǒng)一”是我國(guó)刑法理論貫穿始終的原則，其宗旨就是要把行為人的主觀意識(shí)與客觀危害緊密地整合到一起。在對(duì)某一行為是否屬于犯罪行為進(jìn)行分析時(shí)，辦案人員需要對(duì)行為人的主觀意識(shí)進(jìn)行分析，判斷其屬于過(guò)失還是有意而為之；如果是故意而為之，則要對(duì)其認(rèn)識(shí)、意志等因素進(jìn)行分析。在分析幫助行為是否構(gòu)成了犯罪進(jìn)行分析時(shí)，辦案人員也要對(duì)實(shí)施幫助者的意識(shí)進(jìn)行分析。怎樣界定幫助意識(shí)，這正是上一案例中凸顯的問(wèn)題。

多數(shù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者指出，幫助者必須存在著故意幫助的意識(shí)，與實(shí)行行為存在明顯區(qū)別，只有幫助行為是故意實(shí)施的，才能對(duì)其進(jìn)行處罰。本文認(rèn)同這種觀點(diǎn)。但正如本文在幫助行為立法論中提到的，過(guò)失的幫助在實(shí)踐中也并非一律不可罰，例如，行為人基于重大的業(yè)務(wù)過(guò)失對(duì)于嚴(yán)重危害重大法益的行為在客觀上予以了幫助，此時(shí)對(duì)過(guò)失幫助的處罰便很有必要。不過(guò)，從總體上來(lái)說(shuō)，刑法對(duì)過(guò)失幫助的處罰確屬特例。那么，如何認(rèn)識(shí)幫助故意中的認(rèn)識(shí)因素和意志因素呢？我國(guó)刑法通行理論主張幫助犯的故意包括雙重認(rèn)識(shí)與意志要素。[9]由此可知，幫助犯與實(shí)行犯之間存在著相似之處，均包含認(rèn)識(shí)與意識(shí)兩大要素。但兩者之間也有顯著的區(qū)別，幫助犯多了一重內(nèi)容，這并不難理解，因?yàn)閹椭袨榫褪且獙?duì)另一種行為予以配合，一起侵害了某種法益或是對(duì)其造成了威脅，幫助者實(shí)際上對(duì)這種行為的后果有著清晰的認(rèn)知，不只是對(duì)自己這種行為的性質(zhì)產(chǎn)生理解，也理解被幫助行為能造成怎樣的后果?？梢?jiàn)，形成了怎樣的主觀認(rèn)識(shí)與意志才能對(duì)幫助者定罪？本文指出，要分通謀與無(wú)通謀兩種情況而定。

（1）如果幫助與被幫助者之間存在通謀，不管通謀發(fā)生在事前還是事中，都能輕松地認(rèn)定其幫助意識(shí)。只要存在著通謀，表明幫助者清醒地意識(shí)到被幫助者的行為會(huì)觸犯法律，幫助者的這種不法行為在自己的幫助下會(huì)成功。例如，乙請(qǐng)求甲對(duì)自己提供幫助，把能竊取他人網(wǎng)上銀行賬號(hào)與密碼的技術(shù)傳遞給自己，而且為其提供了重金。甲在金錢(qián)的誘惑之下把這方面的知識(shí)與技術(shù)傳授給乙，對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成了威脅，對(duì)乙的行為提供了幫助，二者即為通謀。

（2）如果幫助與被幫助者之間不存在通謀，這是一種較為復(fù)雜的問(wèn)題。非通謀幫助就是提供了單方面的幫助或是幫助具有片面性。與通謀幫助有本質(zhì)上的不同，片面幫助的發(fā)生，需要認(rèn)定幫助者意識(shí)到被幫助者馬上就要實(shí)施犯罪活動(dòng)或是正在實(shí)施這種活動(dòng)，依然為其提供幫助，應(yīng)該受到處罰。如果被幫助者沒(méi)有明確地告知自己要實(shí)施犯罪，怎樣對(duì)幫助者是否對(duì)這種情況有所了解？對(duì)此，我國(guó)在刑法規(guī)定中有“明知”、“知道或應(yīng)知”這樣的說(shuō)法，對(duì)片面幫助主觀認(rèn)識(shí)作出了明確規(guī)定。例如，第191 條這一第3 款規(guī)定“明知用于騙購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處?！薄皟筛摺庇诒臼兰o(jì)初結(jié)合司法實(shí)踐中與生產(chǎn)和銷售偽劣商品有關(guān)的刑事案件在審理時(shí)產(chǎn)生的困惑下發(fā)司法解釋，其中第9 條指出，知道或應(yīng)知他人在生產(chǎn)或銷售偽劣商品時(shí)，卻依然為其提供一系列便利條件，包括資金、發(fā)票、證明、存儲(chǔ)、運(yùn)輸、保密、技術(shù)等，這樣的行為屬于共犯。2004 年12 月，“兩高”結(jié)合侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件在審理時(shí)遇到的問(wèn)題下發(fā)司法解釋，通過(guò)第16 條列示：知曉他人的行為屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，卻依然為其提供一系列便利條件，包括資金、發(fā)票、證明、存儲(chǔ)、運(yùn)輸、保密、技術(shù)等，這種行為屬于共犯，要予以處罰。

基于此，我國(guó)刑法規(guī)定中才加入了“應(yīng)當(dāng)知道”即“應(yīng)知”的規(guī)定，將主觀上是“應(yīng)知”他人犯罪的幫助者拉入到處罰的范圍內(nèi)，便是承認(rèn)了通過(guò)一定的判斷和推斷將“或知”中的一部分區(qū)分出來(lái)，即幫助者主觀上如果具備能被推定為“應(yīng)知”未必的故意，同樣具有可罰性。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器甲運(yùn)營(yíng)商明知乙申請(qǐng)服務(wù)器的目的是為了設(shè)立黃色網(wǎng)站，以傳播淫穢物品，仍將服務(wù)器提供與他。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的量刑不適用從犯規(guī)則

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)者的量刑應(yīng)比照相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為人從輕處罰，即所謂從犯規(guī)則。本文認(rèn)為，此種看法并不合理。作為一種危害行為類型，幫助行為與其他行為類型，從行為構(gòu)造和特征上說(shuō)，刑罰裁量對(duì)幫助行為的處遇與實(shí)行行為，教唆行為等其他危害行為類型相比，并無(wú)區(qū)別。換言之，幫助行為這一行為的類型和構(gòu)造并不是決定量刑標(biāo)準(zhǔn)的因素。當(dāng)然，基于人們樸素的法感情和歷史觀念的影響，一般會(huì)認(rèn)為實(shí)施殺人行為的人肯定要比幫助殺人的人罪行更重。但是，這也并不是絕對(duì)的，例如，一個(gè)雖然有殺人犯意，但是犯意并不是很堅(jiān)定的行為人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)接到了他人遞過(guò)來(lái)的一把刀，瞬間犯意陡增，實(shí)施了殺人行為。設(shè)想一下，如果沒(méi)有他人遞刀的行為，殺人行為的實(shí)施者也可能就會(huì)放棄犯罪，此時(shí)，難道一定可以說(shuō)“遞刀”之于危害結(jié)果出現(xiàn)的功用就一定比“持刀捅人”的功用小嗎？又如，一個(gè)人意圖實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，但缺乏相應(yīng)的“專業(yè)知識(shí)與技能”，他人對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)與協(xié)助，此時(shí)，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪與實(shí)施網(wǎng)絡(luò)信息犯罪究竟孰輕孰重，實(shí)難評(píng)判。正如學(xué)者所言，對(duì)于以計(jì)算機(jī)為工具實(shí)施傳統(tǒng)犯罪尤其是危害公共安全罪等嚴(yán)重沖擊社會(huì)秩序的犯罪，應(yīng)當(dāng)在刑法明確規(guī)定“加重型處罰”，以與傳統(tǒng)型犯罪相區(qū)別，并與犯罪行為的實(shí)際社會(huì)危害性相適應(yīng)。[10]

事實(shí)上，量刑更多考慮的是犯罪人自身的特質(zhì)和情況，如犯罪的目的和動(dòng)機(jī)、犯罪時(shí)的主觀惡性、犯罪后的態(tài)度、之前有無(wú)違法犯罪經(jīng)歷等因素。即如學(xué)者所言，刑法具有保護(hù)法益不被侵害的目的，違法性的判斷依據(jù)是行為人對(duì)法益造成侵害的結(jié)果，如果法益沒(méi)有遭受破壞，那么行為人不具有可罰性。只有法益侵害或者危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生時(shí)，才能對(duì)行為進(jìn)行否定。內(nèi)藤謙教授、中山研一教授主張對(duì)違法性的判斷應(yīng)考慮客觀要素，而行為人的主觀惡性、主觀目的、個(gè)性、情緒等因素只是責(zé)任要素，與違法性的判斷無(wú)關(guān)，因而拒絕考慮任何主觀要素。[11]

雖然在對(duì)犯罪人的量刑后，也會(huì)考慮其客觀的行為手段是否惡劣，但我們認(rèn)為，行為類型與行為手段并非同一概念，例如我們說(shuō)“用刀捅人”的行為屬于實(shí)行行為類型，至于“捅了多少刀”，則是行為次數(shù)的問(wèn)題。換言之，如果在一個(gè)案件中，乙為殺人者甲提供了殺人刀具，甲狂捅被害者丙18 刀至丙死亡。辦案法院將甲、乙都認(rèn)定為故意殺人罪，對(duì)甲處以死刑，對(duì)乙處以10 年有期徒刑。這種量刑差異的出現(xiàn)并非因?yàn)閺男袨轭愋蜕险f(shuō)，對(duì)實(shí)行行為的處罰要重于幫助行為，而是因?yàn)榧椎膶?shí)行行為反映的主觀惡性更加惡劣?？紤]到這點(diǎn)，我國(guó)刑法將主犯、從犯和脅從犯作為犯罪參與人的類型予以劃分是值得贊同的，因?yàn)椴煌叭恕钡念愋筒抛钅荏w現(xiàn)對(duì)犯罪貢獻(xiàn)作用的大小。因此，在一般情況下，對(duì)幫助犯的量刑也不應(yīng)有所偏頗，《刑法》總則不宜作出傾向性的從輕或者從重處罰的規(guī)定，對(duì)幫助者的量刑應(yīng)以其在具體犯罪中的責(zé)任，遵循一般的量刑標(biāo)準(zhǔn)加以裁量即可。對(duì)于特殊情況下，即在共同犯罪中起主要、次要和脅從作用的幫助犯而言，對(duì)其特別的量刑考慮也已有刑法的明文規(guī)定，也不必重復(fù)規(guī)定。此外，對(duì)于幫助行為自身的形式或形態(tài)，如不作為的幫助，持有的幫助等等，以現(xiàn)行刑法立法技術(shù)為參照，不必在新增條文中具體規(guī)定，付諸于刑法解釋即可。