李棟

一、問題的提出

我國訊問錄音錄像制度最早在檢察機關(guān)自偵的職務(wù)犯罪案件中適用①，其后拓展到所有“可能判處死刑”②的案件，并于2012 年修訂的《刑事訴訟法》③中得到立法的肯認(rèn)。及至2018 年《監(jiān)察法》又確立了監(jiān)察調(diào)查過程中的訊問錄音錄像制度④。至此，我國訊問錄音錄像制度涵蓋公安機關(guān)偵查案件、檢察機關(guān)偵查案件、監(jiān)察機關(guān)調(diào)查案件三個領(lǐng)域。但值得注意的是，由《刑事訴訟法》《監(jiān)察法》及與之相關(guān)的司法解釋、部門規(guī)章等規(guī)范性文件共同構(gòu)建的訊問錄音錄像制度，在立法上依據(jù)辦案機關(guān)不同而采取不同的規(guī)則，而且對于公安機關(guān)偵查的案件也區(qū)分不同的案件類型采取不同的規(guī)則。盡管我國訊問錄音錄像制度從試點從確立已經(jīng)歷經(jīng)將近二十年的時間，但其制度價值卻仍舊存在范圍之爭，其具體功能的實現(xiàn)仍面臨較多阻礙。

訊問錄音錄像制度的貫徹具有程序和實體雙重價值。就程序價值而言，能保障訊問過程合法性、防止惡意翻供；就實體價值而言，能以“供述與辯解”的身份證明案件事實。學(xué)界關(guān)于訊問錄音錄像的研究主要集中“查明是否有非法取證行為”［2］“對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補正”［2］“保證供述的真實性”［3］等程序價值的實現(xiàn)，也有部分觀點注意到其具有“口供功能”［4］161的實體價值?？傮w而言，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于訊問同步錄音錄像的研究聚焦在“律師在場權(quán)缺失的替代性措施”以及“防止偵查人員實施刑訊逼供行為”等程序性價值，對于偵查同步錄音錄像是否應(yīng)當(dāng)具有實體性價值則存在關(guān)注度不足的問題。然而，與筆錄相比，訊問錄音錄像更能全面、準(zhǔn)確還原訊問內(nèi)容和過程，避免供述和辯解“失真”。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)訊問錄音錄像同時具有程序價值和實體價值，其發(fā)揮程序價值時屬于視聽資料，其發(fā)揮實體價值時則為供述與辯解。至于有的訊問錄音錄像存在的惡意剪裁、不當(dāng)公開等潛在的風(fēng)險，可以通過律師保密義務(wù)、限制旁聽等措施來消除。

二、程序價值難以有效實現(xiàn)

無論是否承認(rèn)訊問錄音錄像具備證明案件事實的實體價值，均無法否認(rèn)其具備保障訊問過程合法性的程序價值與排除非法證據(jù)的具體功能。事實上，自訊問錄音錄像制度在檢察機關(guān)偵辦職務(wù)犯罪案件試點之初，便是出于“規(guī)范執(zhí)法行為”的規(guī)范目的，而訊問錄音錄像的適用范圍也限定在“人民法院、被告人、辯護(hù)人對訊問活動提出異議，被告人辯解因受刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等而供述”的情況⑤。在司法實踐中，訊問錄音錄像通過保障訊問過程合法性的程序價值的凸顯，以實現(xiàn)排除非法證據(jù)的功能⑥。與此同時，訊問錄音錄像具備保障訊問過程合法性的程序價值以及排除非法證據(jù)的功能亦是得到學(xué)界的一致認(rèn)可［5］。然而，盡管訊問錄音錄像的程序價值得到立法、司法、學(xué)界的一致肯認(rèn)，卻未在實踐中得到充分實現(xiàn)。換言之，盡管訊問錄音錄像被公認(rèn)具備保障訊問過程合法性的程序價值、其功能也在于排除非法證據(jù)，然而，現(xiàn)實中卻頻頻出現(xiàn)非法證據(jù)難以成功排除的困境。

（一）訊問錄音錄像制度尚未實現(xiàn)全面覆蓋

訊問錄音錄像制度最早于2005 年在檢察機關(guān)偵辦的職務(wù)犯罪領(lǐng)域進(jìn)行試點并實現(xiàn)全面覆蓋，即檢察機關(guān)自偵案件領(lǐng)域的訊問錄音錄像為“應(yīng)當(dāng)模式”。及至2007 年，訊問錄音錄像制度突破檢察機關(guān)自偵案件領(lǐng)域而拓展到“可能判處死刑”的案件，也擴展到公安機關(guān)偵辦案件中“可能判處死刑”的案件。2012 年修訂的《刑事訴訟法》正式從立法層面上確立了訊問錄音錄像制度，卻采取“應(yīng)當(dāng)+可以”并存的二元模式：一方面，《刑事訴訟法》將“應(yīng)當(dāng)”的范圍從“可能判處死刑”拓展到“可能判處無期徒刑、死刑，其他重大犯罪案件”；另一方面，除此以外的“其他犯罪案件”則“可以進(jìn)行訊問錄音錄像”，即將選擇權(quán)與決定權(quán)交由本身作為訊問主體的公安機關(guān)。隨著檢察機關(guān)反貪部門轉(zhuǎn)隸與國家監(jiān)察委員會成立，2018年《監(jiān)察法》對監(jiān)察調(diào)查過程中的訊問錄音錄像制度予以明文規(guī)定，亦采取“應(yīng)當(dāng)模式”。自此，刑事司法領(lǐng)域中的訊問錄音錄像制度的適用范圍涵蓋公安機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)三個部門，卻呈現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)+可以”的不完全覆蓋圖景。換言之，訊問錄音錄像制度不僅在公安機關(guān)偵辦案件領(lǐng)域呈現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)+可以”的不完全覆蓋樣態(tài)，刑事司法領(lǐng)域也呈現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)+可以”的不完全覆蓋樣態(tài)。亦即，“應(yīng)當(dāng)”訊問錄音錄像的范圍包括檢察機關(guān)自偵案件、監(jiān)察機關(guān)調(diào)查案件、公安機關(guān)偵辦案件中“可能判處無期徒刑、死刑，其他重大案件”，而“可以”訊問錄音錄像的范圍則包括除“應(yīng)當(dāng)”以外的全部公安機關(guān)偵辦案件。

主流觀點認(rèn)為，保障訊問過程合法性、預(yù)防刑訊逼供和誘供等違法訊問行為的有力措施包括律師在場權(quán)、錄音、錄像三種類型。在我國律師在場權(quán)長期處于立法闕如的現(xiàn)實情況下，訊問錄音錄像能在一定程度上以“律師在場權(quán)‘替代物’”的身份實現(xiàn)與律師在場權(quán)近乎同等的訊問程序合法性保障價值。對此，我國學(xué)者亦直言，訊問錄音錄像幾乎是我國“突破訊問秘密性的唯一可行路徑”［6］156。因此，訊問錄音錄像被寄予極大的厚望，希望能憑借錄音錄像將“陽光”引入訊問程序，以杜絕訊問過程中的刑訊逼供、暗箱操作等違法行為。然而，訊問錄音錄像制度的不完全覆蓋使訊問是否處于“密室”的決定權(quán)交由作為訊問主體的公安機關(guān)。值得思考的是，公安機關(guān)在訊問程序中本身屬于“運動員”，如果同時擔(dān)任“裁判員”，是否還能使訊問錄音錄像發(fā)揮應(yīng)有的程序價值與功能則不無疑問。“密室訊問”存在引誘偵查人員實施刑訊逼供、誘供等行為，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪嫌疑人虛假坦白、造成冤假錯案的道德風(fēng)險，對此，無論中外均是如此。即便是在高喊“人權(quán)保障”口號的日本，其在刑事司法史上也不乏因為密室訊問而導(dǎo)致虛假供述、冤假錯案的情況［7］。因此，訊問錄音錄像在公安機關(guān)偵辦案件中的不完全覆蓋，使游走在訊問錄音錄像制度覆蓋之外的案件中潛在的道德風(fēng)險難以得到有效預(yù)防和制止。當(dāng)前的訊問錄音錄像制度為這些案件的“秘密化”提供合法化事由，卻在個案中為被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)設(shè)定“提供相關(guān)線索或材料”的門檻。試想，在訊問程序缺乏在場律師和訊問錄音錄像的具體個案中，可能存在何種“線索或材料”來證明“存在非法獲取證據(jù)”的情況呢？如果說“刑訊逼供”的情況下還可能因“肉眼可見的皮肉傷”或“入所體檢報告”等線索或材料而認(rèn)定“達(dá)到排除非法證據(jù)”的門檻，那么在“誘供、騙供”等不存在“皮肉傷”的情況下，則幾乎完全不存在任何可以證明存在“非法獲取證據(jù)”的線索或材料。這意味著在后者的情況下，犯罪嫌疑人或被告人及其辯護(hù)人因難以達(dá)到法定門檻而被實質(zhì)剝奪申請排除非法證據(jù)的主體資格。

從上面的分析來看，訊問錄音錄像似乎是因為“對偵查人員和辦案機關(guān)不利，對犯罪嫌疑人和被告人有利”而遭受辦案機關(guān)的“單方拒斥”與犯罪嫌疑人或被告人的“單方歡迎”。然而，現(xiàn)實卻并非如此。具言之，言及訊問錄音錄像是否應(yīng)當(dāng)在公安機關(guān)偵辦案件中實現(xiàn)“全覆蓋”，則往往論及訊問錄音錄像在保障訊問過程合法性方面的程序價值，即訊問錄音錄像對作為訊問主體的公安機關(guān)的“限制”。但是，不能忽視的是，訊問錄音錄像在打破“密室審訊”的司法改革中也為包括公安機關(guān)在內(nèi)的辦案機關(guān)提供緩沖空間。打破“密室訊問”是包括中國在內(nèi)的幾乎所有國家的共識，然而，當(dāng)前我國并未賦予犯罪嫌疑人和被告人“沉默權(quán)”與“律師在場權(quán)”，因此，訊問錄音錄像制度作為律師在場權(quán)的替代物，成為打破密室訊問的“唯一手段和措施”。與律師在場權(quán)相比，訊問錄音錄像并未實質(zhì)改變我國刑事訊問的“糾問傾向”，即仍是將主導(dǎo)權(quán)交由辦案機關(guān)。在訊問錄音錄像制度下，公安機關(guān)在內(nèi)的辦案機關(guān)并未受到律師在場權(quán)和犯罪嫌疑人沉默權(quán)的掣肘，又能在一定程度上打破密室訊問、增強司法的公信力。因此，訊問錄音錄像制度在實質(zhì)上為辦案機關(guān)提供“緩沖空間”，即以一種柔性的方式打破密室訊問。據(jù)此，訊問錄音錄像制度于辦案機關(guān)而言并非完全是“限制作用”，而是在一定情況下發(fā)揮“緩沖作用”。就犯罪嫌疑人而言，訊問錄音錄像也并非絕對屬于“喜聞樂見”的制度。事實上，在具體的個案中，訊問錄音錄像也存在被犯罪嫌疑人排斥、否定的情況，比如犯罪嫌疑人在招供同伙、自首、特別自首、坦白的時候往往擔(dān)憂錄音錄像泄露而招致報復(fù)，并因此拒絕接受在訊問時進(jìn)行錄音錄像。但是，這些問題可以通過律師保密義務(wù)、限制旁聽、訊問錄音錄像經(jīng)技術(shù)處理后播放等方式解決，并不會在實質(zhì)上抵消訊問錄音錄像在保障訊問過程合法性方面的程序價值。相反，恰恰是因為訊問錄音錄像制度的不完全覆蓋，使數(shù)量龐大的刑事案件依舊停留在“密室訊問”的狀態(tài)，導(dǎo)致訊問錄音錄像制度的應(yīng)有價值難以彰顯、功能難以實現(xiàn)。

（二）律師閱卷權(quán)限被不合理限縮

誠然，訊問錄音錄像制度的不完全覆蓋使非法證據(jù)排除的啟動缺乏“相應(yīng)的線索或材料”，但這并不意味著只要存在訊問錄音錄像就可以使非法證據(jù)排除規(guī)則得到徹底的落實。事實上，受制于一些律師對訊問錄音錄像的閱卷權(quán)限被不合理限縮等非法證據(jù)排除規(guī)則自身的缺陷，訊問錄音錄像制度在程序上所具有的排除非法證據(jù)的功能并不總是能落到實處。盡管2012 年《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件初步確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但在非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動主體、啟動門檻、律師閱卷權(quán)限等方面卻對犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)造成實質(zhì)障礙。訊問錄音錄像的程序功能在于證明某個證據(jù)的取證行為的合法性［8］，而要啟動對取證行為是否合法的審查，則需要律師先通過對證據(jù)材料進(jìn)行“復(fù)制和查閱”。換言之，只有將訊問錄音錄像作為“證據(jù)”并“隨案移送”，且保障律師享有“完整的閱卷權(quán)”，才能使犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人實質(zhì)享有排除非法證據(jù)的權(quán)利。然而，一方面，訊問錄音錄像并非全部作為“證據(jù)”、亦非全部“隨案移送”，另一方面，律師不僅不具有申請調(diào)取訊問錄音錄像的主體資格，連對“作為證據(jù)并隨案移送”的訊問錄音錄像也不享有完整的閱卷權(quán)。

無論是“應(yīng)當(dāng)”或“可以”訊問錄音錄像的刑事案件，《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件⑥均未明文規(guī)定其必須“強制隨案移送”。對此，權(quán)威性觀點認(rèn)為“用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件實體事實的證據(jù)，也就不必要每個案件都隨案移送?！保?］99這一觀點將訊問錄音錄像的性質(zhì)限定為“過程證據(jù)”而非“實體證據(jù)”，即訊問錄音錄像僅具備證明訊問過程是否合法的程序價值，而不具備證明案件事實的實體價值。此外，按照權(quán)威性觀點，“過程證據(jù)”并不屬于“證據(jù)”。在此基礎(chǔ)上，權(quán)威性觀點將訊問錄音錄像排除在“證據(jù)材料”之外，并據(jù)此否認(rèn)其應(yīng)當(dāng)“隨案移送”。然而，未列入“證據(jù)”行列、未隨案移送意味著立法在實質(zhì)上將律師對訊問錄音錄像的全部閱卷權(quán)限徹底剝奪。與此同時，司法解釋等規(guī)范性文件對律師等辯護(hù)人是否享有對訊問錄音錄像的查閱、復(fù)制權(quán)則前后不一：最高人民法院刑事審判第二庭在2013 年的《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》中有限地認(rèn)可律師等辯護(hù)人對訊問錄音錄像的復(fù)制權(quán)⑧；而最高人民檢察院法律政策研究室在2014 年的《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》中卻徹底否定律師等辯護(hù)人對訊問錄音錄像的查閱、復(fù)制權(quán)，僅有限地認(rèn)可查看（聽）權(quán)⑨。值得注意的是，2014 年“答復(fù)”對律師等辯護(hù)人的“查看（聽）”設(shè)置了“提供相關(guān)線索或者材料（證明訊問活動合法性存疑）”的門檻。然而，如前所述，在律師在場權(quán)闕如的情況下，僅有訊問錄音錄像、入所體檢報告、驗傷報告、身份表征等少量能證明訊問活動合法性的線索或材料。在此情況下，強行要求律師等辯護(hù)人“提供相關(guān)線索或者材料”無異于強人所難。由于2014 年“答復(fù)”和2013 年“批復(fù)”同屬法律和司法解釋之外的其他規(guī)范性文件，在二者效力層級相同的情況下則應(yīng)當(dāng)依照“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)定。因此，可以認(rèn)為2014 年“答復(fù)”徹底剝奪律師等辯護(hù)人對訊問錄音錄像的包括查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)在內(nèi)的全部閱卷權(quán)限。

慶幸的是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1 號，以下簡稱“2021 年《刑訴法解釋》”）有限地承認(rèn)律師對“作為證據(jù)材料向人民法院移送”的訊問錄音錄像的查閱權(quán)⑩。但是，2021 年《刑訴法解釋》對于律師對訊問錄音錄像的閱卷權(quán)依舊采取保守、審慎的態(tài)度，具體體現(xiàn)在以下三個方面：其一，律師可以查閱的僅限于“作為證據(jù)材料向人民法院移送”的訊問錄音錄像；其二，律師僅享有查閱權(quán)，而不具備復(fù)制權(quán)；其三，律師僅在審判階段才可以行使對訊問錄音錄像的查閱權(quán)。吊詭的是，既然認(rèn)為向人民法院移送的訊問錄音錄像屬于“證據(jù)材料”、而律師依法對案卷材料享有包括“查閱、摘抄、復(fù)制權(quán)”在內(nèi)的完整的閱卷權(quán)限?，卻又認(rèn)為律師對移送人民法院作為證據(jù)材料的訊問錄音錄像僅具有“查閱權(quán)”。對此，我國學(xué)者坦言“《刑事訴訟法》司法解釋未能化解長期以來的同步錄音錄像的證據(jù)屬性問題，回避了閱卷權(quán)下的‘復(fù)制’權(quán)能?！保?0］1對訊問錄音錄像作用的限制和對律師等辯護(hù)人閱卷權(quán)限的不合理限縮進(jìn)一步加劇非法證據(jù)排除難的困境。此外，與域外多數(shù)國家將非法證據(jù)排除規(guī)則的適用階段限定在審判階段不同，我國對非法證據(jù)排除規(guī)則采取的是刑事司法全過程的排除，即無論是偵查階段、審查起訴階段、審判階段均可以進(jìn)行非法證據(jù)排除。但是，2021 年《刑訴法解釋》卻將律師對訊問錄音錄像僅存在的“查閱權(quán)”進(jìn)一步限制在審判階段。訊問錄音錄像在諸多刑事案件中的缺位已經(jīng)使非法證據(jù)排除規(guī)則的適用出現(xiàn)缺乏“相關(guān)線索或材料”的困境，而對律師等辯護(hù)人閱卷權(quán)限的不合理限縮更加劇非法證據(jù)排除難的困境。在此情況下，律師等辯護(hù)人無從知道訊問過程是否合法，更難言借助過程公開促進(jìn)結(jié)果正義。

（三）非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)苛化傾向

如果說“訊問錄音錄像的不完全覆蓋”和“非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動程序難”“律師閱卷權(quán)限被不合理限縮”屬于非法證據(jù)排除規(guī)則“自身的缺陷”，那么，實踐中對非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的“寬嚴(yán)失衡”則屬于非法證據(jù)排除規(guī)則“運行環(huán)境的缺陷”［11］。因此，即便相關(guān)案件屬于“應(yīng)當(dāng)”或“可以但進(jìn)行了”訊問錄音錄像的范疇，且律師等辯護(hù)人也依法成功啟動非法證據(jù)排除程序并對相關(guān)的訊問錄音錄像進(jìn)行查閱，也并不意味著能成功認(rèn)定非法證據(jù)并將其予以排除。此外，盡管我國確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”，但與此同時也確立了“瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”［12］。而我國司法解釋對“非法證據(jù)”采取嚴(yán)苛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對“瑕疵證據(jù)”則采取寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。就前者而言，能適用“非法證據(jù)排除規(guī)則”的“非法證據(jù)”在我國實際上僅限于“非法言詞證據(jù)”，而允許“重復(fù)取證”更加削弱了“非法證據(jù)排除規(guī)則”的威懾力；就后者而言，除非法獲取言詞證據(jù)以外的其他訊問違法行為，則往往被定性為“瑕疵證據(jù)”并通過“補正”轉(zhuǎn)化為“合法證據(jù)”。更為甚者，對于“瑕疵證據(jù)”和“非法證據(jù)”的界限，補正是否到位，解釋是否合理，法律賦予了主持機關(guān)幾乎不受限制的自由裁量權(quán)。在此情況下，“非法證據(jù)“往往以“補正后的‘瑕疵證據(jù)’”乃至“合法證據(jù)”之名大行其道。事實上，根據(jù)我國學(xué)者實證調(diào)查顯示，司法實務(wù)中確實存在“將包括言詞證據(jù)在內(nèi)的非法證據(jù)等按照瑕疵證據(jù)處理”的做法［13］。此外，由于我國立法對“重復(fù)取證”采取容許性態(tài)度，這意味著即便相關(guān)供述和辯解被認(rèn)定為“非法證據(jù)”并予以排除，也難以對相關(guān)案件的處理產(chǎn)生實質(zhì)性影響。對此，我國學(xué)者嘗試通過“否定‘瑕疵證據(jù)’概念”［14］的方式消除司法中“嚴(yán)于認(rèn)定非法證據(jù)、寬于認(rèn)定瑕疵證據(jù)”的現(xiàn)象。然而，“瑕疵證據(jù)補正規(guī)則”與“非法證據(jù)排除規(guī)則”共同構(gòu)成“中國特色的證據(jù)排除規(guī)則”，直接否定瑕疵證據(jù)和瑕疵證據(jù)補正規(guī)則與現(xiàn)行立法明顯背離，難以具備足夠的合理性支撐。

訊問錄音錄像的不完全覆蓋使大量刑事案件停留在“密室審訊”狀態(tài)，也使非法證據(jù)排除程序的啟動缺乏基礎(chǔ)的“線索或材料”。而訊問錄音錄像“并非全部作為證據(jù)材料、并非全部隨案移送”以及律師閱卷權(quán)限的不合理限縮，使“線索或材料”要真正成為“證明訊問過程違法性存疑的線索和材料”面臨新的阻礙。除此之外，成功啟動非法證據(jù)排除程序的訊問錄音錄像也可能因為司法對非法證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛化認(rèn)定而無法將非法獲取的供述和辯解定性為“非法證據(jù)”并予以排除。層層加碼的非法證據(jù)排除門檻，使本就在覆蓋面、效力上存在不盡如人意之處的訊問錄音錄像制度舉步維艱，由此造成刑事司法中非法證據(jù)排除難困難長期難以得到紓解。

三、實體價值的關(guān)注度不足

訊問錄音錄像具有保障訊問過程合法性的程序價值已經(jīng)成為立法、司法和學(xué)界的共識，然而，其是否應(yīng)當(dāng)具有實體價值、應(yīng)當(dāng)以何種身份發(fā)揮證明案件事實的功能則處于立法闕如、司法拒斥、理論聚訟的尷尬處境［10］14。從立法層面上看，無論是《刑事訴訟法》還是《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等規(guī)范性文件，對于訊問錄音錄像的規(guī)定基本局限于“適用范圍”“在排除非法證據(jù)程序中證明訊問過程合法性與犯罪嫌疑人、被告人供述真實性”的程序價值，至于“訊問錄音錄像能否直接證明案件事實”“屬于何種類型的證據(jù)”等訊問錄音錄像制度的實體價值則長期存在立法空白。而學(xué)界對訊問錄音錄像的實體價值問題亦存在不同看法和觀點，如有觀點認(rèn)為“案件事實只能用‘訊問筆錄’來證明，而訊問錄音錄像僅具備保障訊問合法性和防止犯罪嫌疑人翻供的程序價值，并不具有獨立的證據(jù)地位”［15］，而相反觀點則認(rèn)為“訊問錄音錄像同時兼具證明案件程序性事實和實體性事實的能力”［16］、“其所具有的固定‘供述和辯解’的功能不能忽視”［17］6。即便承認(rèn)訊問錄音錄像具有實體價值的觀點，對于其屬于何種證據(jù)類型的性質(zhì)界定也存在不同看法。由于訊問錄音錄像所具有的證明案件事實的實體價值因立法闕如長期處于被忽視的狀態(tài)，這導(dǎo)致司法實務(wù)中對于“犯罪嫌疑人、被告人口供和辯解”的認(rèn)定片面依賴于“訊問筆錄”單一形式。在此情況下，訊問錄音錄像無論是在排除非法證據(jù)之前或之后，均不能直接用于證明案件事實。即便訊問錄音錄像成功證明訊問過程存在違法性并將非法證據(jù)予以排除，實踐中也采取“重復(fù)取證”的方式獲取“訊問筆錄”而非徑直以“訊問錄音錄像”作為證明案件事實的“電子口供”。

（一）證明案件事實的功能未為立法肯認(rèn)

《刑事訴訟法》《監(jiān)察法》等法律和《刑訴法解釋》《公安辦理刑事案件程序規(guī)定》等規(guī)范性文件從適用范圍、證明訊問過程合法性、證明供述和辯解真實性三個維度對訊問錄音錄像制度進(jìn)行構(gòu)建。但是，這三個維度所凸顯的是訊問錄音錄像的程序價值，對于其是否具有直接證明案件事實、以何種身份證明案件事實、在訊問錄音錄像與訊問筆錄存在實質(zhì)性差異時是否允許以訊問錄音錄像替代訊問筆錄等問題則未置可否。由此可見，當(dāng)前立法對于訊問錄音錄像的功能限定在證明“訊問程序合法”和“訊問證據(jù)真實”兩個層面。需要注意的是，“證明訊問證據(jù)真實”與“證明案件事實”并不相同。前者意味著訊問錄音錄像的作用僅僅只是作為訊問筆錄的“輔助性證明”：一方面，用于證明供述和辯解的材料僅限于訊問筆錄；另一方面，訊問錄音錄像僅僅只是證明訊問筆錄是否真實的輔助性材料，與案件事實的具體內(nèi)容并不存在任何關(guān)聯(lián)。后者意味著訊問錄音錄像與訊問筆錄同屬證明供述和辯解的材料，共同具有還原案件事實內(nèi)容的證明能力。

訊問錄音錄像制度的初始規(guī)范目的并不在于監(jiān)督偵查機關(guān)的偵查行為、并不在于確保偵查過程的合法性，而是監(jiān)督犯罪嫌疑人的供述和辯解行為、防止出現(xiàn)翻供的情況。出于防止冤假錯案、保障人權(quán)的需要，我國立法對于訊問錄音錄像的規(guī)范目的經(jīng)歷了從“固定口供，防止翻供”［4］166到兼顧“保障訊問過程合法性，防止惡意翻供”的演變。然而，立法這一變遷本質(zhì)上依舊是將訊問錄音錄像定性為“程序價值、輔助性證明”，差異僅在于從單一“證明訊問證據(jù)（筆錄）真實”向兼顧“證明訊問過程合法和證明訊問證據(jù)（筆錄）真實”轉(zhuǎn)變。至于訊問錄音錄像在記錄供述和辯解上所具有的內(nèi)容真實、細(xì)節(jié)豐富等價值則被立法所忽視。然而，訊問錄音錄像與訊問筆錄同屬“固定供述和辯解”的手段，甚至能記錄“動作、神態(tài)、表情、語速、語氣”［18］等訊問筆錄之外的豐富細(xì)節(jié)。此外，由于訊問筆錄的內(nèi)容并非是對供述和辯解的“完整復(fù)刻”，而是經(jīng)由記錄人員“轉(zhuǎn)譯”之后形成的內(nèi)容。在記錄人員轉(zhuǎn)譯過程中，受到記錄人員情緒、提煉總結(jié)能力等因素的印象，訊問筆錄難以全面、真實反應(yīng)犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解，而是存在一定程度的“失真”。更有甚者，記錄人員可能惡意篡改、扭曲犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解，而犯罪嫌疑人或被告人在簽名時卻沒有發(fā)現(xiàn)。由此可見，即便程序上不存在違法的情況，但可能因為記錄人員惡意篡改、記錄不準(zhǔn)確、遺漏具體事項等原因出現(xiàn)筆錄內(nèi)容“片面、錯誤”等失真現(xiàn)象。與此同時，被訊問的犯罪嫌疑人也可能因為對具體的法律定性存在誤解而“過失認(rèn)罪”的情況。與訊問筆錄相比，訊問錄音錄像不僅通過“完整記錄訊問過程”實現(xiàn)對供述、辯解內(nèi)容的真實還原，更能通過還原神態(tài)、語氣、肢體動作等細(xì)節(jié)判斷是否存在辦案機關(guān)誘供、恐嚇或犯罪嫌疑人虛假供述的情況。事實上，在最早建立訊問同步錄音錄像制度的英國，這一制度的規(guī)范目的便包含“證明訊問過程合法習(xí)慣”和“防止對言語和行動舉止記錄出現(xiàn)失真、偏差”［10］3。

概言之，否認(rèn)訊問錄音錄像的實體價值，即否認(rèn)其具備證明案件事實的功能并不合理：首先，就訊問過程而言，訊問錄音錄像不僅能反映偵查人員的訊問過程和取證行為是否違法，而且更真實、完整、全面地反映了所取的“證”。就此而言，訊問錄音錄像是“證”的全部，不僅未做刪減，也最大限度避免訊問筆錄記錄過程中的失真或惡意扭曲情況。相比之下，有些訊問筆錄往往存在事先編排問題、乃至誘導(dǎo)性提問的情況，而記錄人員也往往需要對聽到的供述進(jìn)行概括、刪減式記錄，因此，記載在筆錄上的“言與行”并不一定是真實的供述或辯解，而是或多或少的存在失真現(xiàn)象。如果認(rèn)為存在較大失真可能性的訊問筆錄都具備證明案件事實的實體價值，那么，否定完整還原全部表述或辯解的錄音錄像具有證明案件事實的實體價值未免主次顛倒。遺憾的是，訊問錄音錄像制度所具有的還原訊問全過程和供述內(nèi)容、證明案件事實的功能在我國卻因立法闕如而難以得到有效發(fā)揮。

（二）結(jié)果證據(jù)屬性與類型存在定性偏差

訊問錄音錄像的實體價值之所以被忽視，不僅在于其證明案件事實的證明能力存在立法闕如，而且在于其性質(zhì)界定與證據(jù)類型劃分上的模糊性。我國《刑事訴訟法》對“證據(jù)”采取材料說，即“可以用于證明案件事實的材料”都屬于“證據(jù)”的范疇。就此而言，似乎不能直接認(rèn)定訊問錄音錄像屬于“證據(jù)”，也不能直接斷定其不屬于“證據(jù)”。當(dāng)前立法對訊問錄音錄像能否用于“證明案件事實”態(tài)度含混，既未直接確認(rèn)和肯定，也未直接排斥與否定。而根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，訊問錄音錄像的作用包括證明“證據(jù)收集的合法性”與“犯罪嫌疑人、被告人供述的真實性”?。誠然，用于證明證據(jù)收集的合法性，即用于證明訊問合法性的錄音錄像僅僅關(guān)系到對訊問過程合法與否的輔助性認(rèn)定，本身與“案件事實”不存在實際關(guān)聯(lián)，因此，這一類型的訊問錄音錄像不屬于“證據(jù)”自無疑問。而這一定性也得到權(quán)威性觀點的認(rèn)可，“用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件實體事實的證據(jù)，也就不必要每個案件都隨案移送?！保?］99但是，用于證明犯罪嫌疑人、被告人供述真實性的訊問錄音錄像卻難言“與案件事實不存在關(guān)聯(lián)”。訊問錄音錄像在發(fā)揮判斷犯罪嫌疑人、被告人供述是否真實的判斷作用時，往往依靠的是犯罪嫌疑人、被告人在訊問過程中是否存在前后不一的供述、是否存在神態(tài)、語氣、語速等身體的異常反應(yīng)等細(xì)節(jié)。這些細(xì)節(jié)的作用不僅僅是判斷被記錄人員固定下來的訊問筆錄是否與供述相同，更是在訊問筆錄與供述存在實質(zhì)性差異的情況下用于認(rèn)定案件事實的材料和依據(jù)。這一類型的訊問錄音錄像滿足《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)“用于證明案件事實的材料”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)認(rèn)定為“證據(jù)”。然而，不僅立法上并未對于這一類型的訊問錄音錄像是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其證明案件事實的實體價值給出答案，而學(xué)界對此也是眾說紛紜。有學(xué)者以訊問錄音錄像所發(fā)揮的程序價值和結(jié)果價值為分水嶺，將訊問錄音錄像分為“過程證據(jù)”與“結(jié)果證據(jù)”［19］。前者指訊問錄音錄像僅起到證明訊問過程合法性與否的輔助性判斷作用，后者指訊問錄音錄像對案件結(jié)果具有直接關(guān)聯(lián)、能作為還原案件事實的材料，即“證據(jù)”。更有甚者，固守訊問錄音錄像僅具有保障訊問合法性的程序價值觀點［20］。但不能忽視的是，訊問錄音錄像對案件事實認(rèn)定的作用逐漸為學(xué)界所肯認(rèn)［1］23。

除了訊問錄音錄像是否應(yīng)當(dāng)具備證明案件事實的結(jié)果證據(jù)屬性存在爭議外，具備結(jié)果證據(jù)屬性的訊問錄音錄像到底屬于何種證據(jù)類型的問題也是分歧不斷。對于這一問題的回答，主要存在“不屬于言詞證據(jù)”［21］“屬于視聽資料”［22］“不屬于《刑事訴訟法》的八種證據(jù)類型，應(yīng)從立法層面賦予其單獨的證據(jù)屬性”［23］“在證明程序性事實時屬于視聽資料，證明實體性事實時屬于供述”［24］144幾種觀點。然而，訊問錄音錄像在具體案件中的作用并不完全相同，脫離訊問錄音錄像在個案中的具體作用對其定性顯然不夠準(zhǔn)確。如前所述，訊問錄音錄像存在“證明訊問過程合法性”和“證明供述真實性”兩個方面的作用。就前者而言，訊問錄音錄像僅涉及對訊問過程，即取證過程是否存在違反權(quán)利告知、刑訊逼供、誘供等違法行為的判斷，這一類型的訊問錄音錄像應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為《刑事訴訟法》意義上的“視聽資料”。就后者而言，訊問錄音錄像的作用在于通過對訊問中的言語、神態(tài)、語氣、語速等全部內(nèi)容判斷訊問筆錄的真實性，并在與訊問筆錄存在實質(zhì)性差異的情況下用于還原案件事實。就此而言，這一類型的訊問錄音錄像與訊問筆錄一樣，都是屬于“固定口供的手段”［25］，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“電子口供”［17］6。長久以來訊問錄音錄像的結(jié)果證據(jù)屬性與證據(jù)類型區(qū)分未獲得足夠的重視，而不依據(jù)具體的功能區(qū)分訊問錄音錄像的性質(zhì)也導(dǎo)致對其證據(jù)類型的劃分存在偏差，這些都在不同程度上影響到訊問錄音錄像證明案件事實的實體價值的彰顯。

事實上，即便是律師等辯護(hù)人是否對訊問錄音錄像享有全面的閱卷權(quán)問題，本質(zhì)上仍是對訊問錄音錄像的結(jié)果證據(jù)屬性與具體證據(jù)類型的界定問題。其中，對于用于發(fā)揮程序價值、用于證明取證過程合法性的訊問錄音錄像本身不屬于“證明案件事實”的材料，即不屬于“證據(jù)”，那么律師等辯護(hù)人依法不享有對其的任何閱卷權(quán)限。排除非法證據(jù)程序中的“觀看”這一類型的訊問錄音錄像也僅僅是對“證明訊問過程合法性的輔助性材料”的觀看，而非對“證據(jù)”的觀看，更不涉及查閱和復(fù)制等閱卷權(quán)限。而發(fā)揮實體價值、用于證明供述和辯解真實性的訊問錄音錄像本身屬于“證明案件事實”的證據(jù)，那么，律師等辯護(hù)人依法應(yīng)當(dāng)對其享有包括查閱和復(fù)制等在內(nèi)的完整的閱卷權(quán)限。正是由于長期以來對訊問錄音錄像類型區(qū)分、屬性界定存在偏差，其實體價值、證明案件事實的功能一直處于遮蔽狀態(tài)，難以發(fā)揮應(yīng)有的效用。2021 年《刑訴法解釋》規(guī)定了律師對“作為證據(jù)向人民法院移送”的錄音錄像享有“查閱權(quán)”。這一規(guī)定一出臺便飽受非議，甚至有觀點直指其是“對同步錄音錄像效用和辯護(hù)人閱卷權(quán)的矮化”［10］3。究其原因，依舊在于2021 年《刑訴法解釋》在未按照不同的作用區(qū)分不同屬性的訊問錄音錄像的情況下，以含混的“證據(jù)”概念指代“所有隨案移送的錄音錄像”，并以“查閱權(quán)”取代律師等辯護(hù)人的“閱卷權(quán)”。這一規(guī)定混同了“用于證明取證過程合法性、僅作為輔助性材料的訊問錄音錄像”以及“用于證明案件事實、作為‘電子口供’證據(jù)的訊問錄音錄像”，在此基礎(chǔ)上籠統(tǒng)賦予所謂的“查閱權(quán)”也就同時存在“不當(dāng)賦權(quán)”和“不當(dāng)限權(quán)”的問題。具言之，前者僅僅只是證明訊問過程是否合法的輔助性材料，并不屬于“證據(jù)”，本來就不應(yīng)當(dāng)賦予律師等辯護(hù)人對其的任何閱卷權(quán)限。換言之，律師等辯護(hù)人對于這一類型的訊問錄音錄像的“查閱權(quán)”本就是2021 年《刑訴法解釋》的“不當(dāng)賦權(quán)”，無所謂是否“矮化閱卷權(quán)”之說。后者屬于《刑事訴訟法》明文規(guī)定的“證據(jù)”類型，律師等辯護(hù)人依法應(yīng)當(dāng)對其享有包括查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)在內(nèi)的完整的閱卷權(quán)限，而2021 年《刑訴法解釋》將律師等辯護(hù)人對其的權(quán)限限制在“庭審階段”的“查閱權(quán)”屬于“不當(dāng)限權(quán)”。由此可見，2021 年《刑訴法解釋》之所以對訊問錄音錄像的“不當(dāng)賦權(quán)”與“不當(dāng)限權(quán)”，歸根結(jié)底還是對訊問錄音錄像過程證據(jù)和結(jié)果證據(jù)、視聽資料類型與電子口供類型存在定性偏差。如果對訊問錄音錄像的證據(jù)屬性與證據(jù)類型進(jìn)行正確界定，則律師等辯護(hù)人是否應(yīng)當(dāng)享有完整的閱卷權(quán)問題也不復(fù)存在，而訊問錄音錄像能否發(fā)揮證明案件事實、以何種身份證明案件事實的問題也隨之迎刃而解。

（三）電子口供身份與效用被不當(dāng)剝奪

用于證明案件事實的訊問錄音錄像與訊問筆錄同屬“固定言詞證據(jù)”的“口供”，二者僅僅只是“固定方式”存在差異。但司法實踐中，這一類型的訊問錄音錄像的“電子口供身份”卻被有意無意的忽視與剝奪。即便是在訊問筆錄與訊問錄音錄像存在實質(zhì)性差異的情況下，辦案機關(guān)也往往傾向于采取“重復(fù)取證”的方式重新獲取“訊問筆錄”、而不是徑直承認(rèn)“訊問錄音錄像”的電子口供身份和認(rèn)定案件事實的實體效用。事實上，與訊問筆錄相比，訊問錄音錄像不僅同屬供述和辯解的固定手段，且更高度還原訊問過程和內(nèi)容。此外，訊問錄音錄像的效用并不止于與訊問進(jìn)行真實性對比，更包含判斷是否存在特殊自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、悔過態(tài)度等事項的證明資格。正因為如此，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》?和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》?均承認(rèn)“在訊問錄音錄像與訊問筆錄關(guān)于‘定罪量刑’內(nèi)容存在‘實質(zhì)性差異’”的情況下“以訊問錄音錄像為準(zhǔn)”。這兩款規(guī)定實際上承認(rèn)了“證明供述和辯解真實性”（與“定罪量刑”有關(guān)的內(nèi)容）的訊問錄音錄像具備證明案件事實的實體價值與效用。對此，我國學(xué)者也持相同態(tài)度［24］145。

但是，無論是《刑事訴訟法》抑或與之相關(guān)的規(guī)范性文件均未直接承認(rèn)證明供述和辯解真實性的訊問錄音錄像的“電子口供身份”和“直接證明案件事實”效用。電子口供身份的缺位，使訊問錄音錄像難以直接發(fā)揮“證明案件事實”的效用，而必須先與訊問筆錄進(jìn)行真實性對比、并在存在實質(zhì)性差異的情況下才能取代訊問筆錄發(fā)揮證明案件事實的功能。然而，與訊問筆錄相比，訊問錄音錄像更能全面、完整還原“取證的過程”和“所取得的‘證’的內(nèi)容”，且排除訊問筆錄中記錄人員主觀好惡和提煉壓縮所出現(xiàn)的“失真”情況。因此，訊問錄音錄像有成為證明訊問事項最佳證據(jù)的潛力［6］167。但是，由于訊問錄音錄像在制度上存在電子口供身份和效用缺位、被剝奪的情況，導(dǎo)致只能在訊問筆錄失真的情況下發(fā)揮“二次證明、間接證明”的作用，這顯然不利于還原案件真實。

值得注意的是，承認(rèn)訊問錄音錄像的電子口供身份和證明案件事實效用僅僅是認(rèn)為訊問錄音錄像在一定程度上可以替代訊問筆錄［26］，并不意味著否定訊問筆錄的價值。訊問錄音錄像過程的冗長拖沓、犯罪嫌疑人供述的反復(fù)無常、錄音錄像內(nèi)容涉及與犯罪無關(guān)的事項等因素都意味著訊問錄音錄像不僅難以在法庭上逐一進(jìn)行展示和質(zhì)證，也難以在取代包括訊問筆錄在內(nèi)的卷宗而成為審判人員的裁判素材。因此，主張“單獨使用錄音錄像固定口供的模式”［27］的觀點脫離口供固定方式便捷性和庭審展示效率性的現(xiàn)實可行性考量，并不值得提倡。

四、訊問錄音錄像功能的實現(xiàn)路徑

現(xiàn)行立法對訊問錄音錄像采取“應(yīng)當(dāng)+可以”的不完全覆蓋模式，使大量公安機關(guān)偵辦的刑事案件缺乏強制性規(guī)范規(guī)定而游走在訊問錄音錄像制度之外。對于這些訊問過程沒有錄音錄像的刑事案件，訊問錄音錄像制度所具有的程序保障和實體證明功能均因無的放矢而難以實現(xiàn)。至于“應(yīng)當(dāng)”或“可以但實施了”訊問錄音錄像的案件，卻受制于現(xiàn)行立法對訊問錄音錄像類型不加區(qū)分、未正確對作為過程證據(jù)和結(jié)果證據(jù)的訊問錄音錄像進(jìn)行定性、對律師閱卷權(quán)進(jìn)行“不當(dāng)賦權(quán)”和“不當(dāng)限權(quán)”規(guī)定，導(dǎo)致訊問錄音錄像的制度價值與功能，尤其是證明案件事實的實體價值與功能難以實現(xiàn)。由是之故，訊問錄音錄像制度的功能應(yīng)當(dāng)通過三個路徑實現(xiàn)：其一，摒棄“應(yīng)當(dāng)+可以”的不完全覆蓋模式，實現(xiàn)公安機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)辦理的所有刑事案件均“應(yīng)當(dāng)”的完全覆蓋模式，為訊問錄音錄像程序價值與實體價值的凸顯提供基礎(chǔ)素材；其二，明確承認(rèn)訊問錄音錄像兼具“證明訊問過程合法性、防止反復(fù)翻供、防止惡意指控刑訊逼供”的程序價值與“證明案件事實”的實體價值，據(jù)此將訊問錄音錄像分為“判斷訊問過程合法性”的輔助性材料與“判斷案件事實”的證據(jù)，進(jìn)而將二者分別界定為“視聽資料”和“電子口供”，并明確律師等辯護(hù)人對“用于證明案件事實的訊問錄音錄像”所依法享有的包括查閱權(quán)和復(fù)制權(quán)在內(nèi)的完整閱卷權(quán)限；其三，通過律師保密義務(wù)、限制旁聽、技術(shù)處理后播放等方式紓解訊問錄音錄像被不當(dāng)公開、導(dǎo)致犯罪嫌疑人和被告人因供述而招致報復(fù)、侵害被害人或第三人名譽和隱私等負(fù)面效應(yīng)。

（一）實現(xiàn)訊問錄音錄像制度的全覆蓋

我國訊問錄音錄像制度的適用范圍在總體上呈現(xiàn)“檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)辦理案件‘應(yīng)當(dāng)’而公安機關(guān)辦理案件‘應(yīng)當(dāng)+可以’”的樣態(tài)，在微觀上呈現(xiàn)“公安機關(guān)辦理的可能被判處無期徒刑、死刑，其他重大犯罪案件‘應(yīng)當(dāng)’而除此之外的公安機關(guān)辦理案件‘可以’”的樣態(tài)。制度的不完全覆蓋為大量公安機關(guān)辦理的案件游走在制度的規(guī)制范圍之外提供天然“避風(fēng)港”，也直接消解了訊問錄音錄像所具有的包括保障訊問合法性與證明案件真實在內(nèi)的所有程序價值與實體價值。因此，要使訊問錄音錄像制度的功能得到充分實現(xiàn)，首要條件在于將訊問錄音錄像制度全面覆蓋于所有的刑事案件、貫穿于訊問的全過程，這才是訊問錄音錄像制度的“最理想狀態(tài)”［28］。

（二）區(qū)分訊問錄音錄像的雙重屬性與雙重效用

實現(xiàn)訊問錄音錄像的全方面、全過程覆蓋僅僅意味著所有的刑事案件均存在判斷訊問過程合法性與案件事實的“素材”，而要使這些素材價值和功能得到實現(xiàn)則需要對其進(jìn)行正確定性和類型區(qū)分。訊問錄音錄像包括“證明訊問過程合法性”和“證明案件事實”兩種類型，前者從程序?qū)用嫔蠟榕袛嗳∽C過程是否存在違法行為提供輔助性材料，具體又包括監(jiān)督辦案機關(guān)是否存在刑訊逼供、誘供、騙供等違法行為的效用，以及監(jiān)督犯罪嫌疑人、防止惡意翻供、無端指控刑訊逼供以避免制度濫用導(dǎo)致刑事司法程序被惡意拖延的效用［29］。正因為如此，檢察機關(guān)也應(yīng)當(dāng)積極善用訊問錄音錄像排除合理懷疑，而不是理所當(dāng)然地認(rèn)為被告人沒有證明自己被刑訊的證據(jù)［30］。后者從實體層面上為證明案件事實提供基礎(chǔ)素材，與訊問筆錄同屬對供述和辯解的固定手段，在性質(zhì)上屬于“電子口供”。由于用于證明案件事實的訊問錄音錄像符合《刑事訴訟法》明文規(guī)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)（用于證明案件事實的材料），因此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定律師等辯護(hù)人對其享有包括查閱權(quán)和復(fù)制權(quán)在內(nèi)的完整的閱卷權(quán)限。

（三）通過限制公開與律師保密義務(wù)消除負(fù)面效應(yīng)

誠然，訊問錄音錄像存在“時間過程冗長、焦點不集中”“被旁聽人員和律師等人員不當(dāng)公開”“使犯罪嫌疑人和被告人因供述被公開而招致報復(fù)”“侵害被害人與案外第三人名譽和隱私等權(quán)利”等潛在風(fēng)險，這也是其招致辦案機關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人雙重顧慮和隱憂的原因所在。但是，訊問錄音錄像制度存在負(fù)面效應(yīng)并不意味著必須直接否定這一制度。如果出于泄密、輿論嘩然等擔(dān)憂而否認(rèn)訊問錄音錄像的價值，未免有因噎廢食的嫌疑。其實，不僅是訊問錄音錄像，任何其他的案件材料泄露也存在同樣的風(fēng)險和困境。在此情況下，唯獨限制律師等辯護(hù)人對訊問錄音錄像的復(fù)制權(quán)，那么與其他證據(jù)相比不僅存在不公平對待的嫌疑、也難以從根本上規(guī)避違規(guī)泄密的風(fēng)險［10］13。事實上，訊問錄音錄像制度的這一困境可以從“庭審限制公開”和“律師保密義務(wù)”兩個維度予以紓解。就前者而言，其方式主要有：第一，在開庭前適當(dāng)擴大不公開審理案件的范圍，即把涉及被害人或第三人名譽或隱私等權(quán)利的訊問錄音錄像案件納入不公開審理案件的范疇；第二，在庭審中采取技術(shù)手段屏蔽涉及被害人、未成年人、證人、第三方隱私或名譽等內(nèi)容的訊問錄音錄像片段；第三，在庭審中對存在涉及被害人、未成年人、證人、第三方隱私或名譽等內(nèi)容的訊問錄音錄像在播放時要求旁聽人員等無關(guān)人員暫時離席等方式。我國庭審中適用“未經(jīng)允許不得拍照、錄像”的規(guī)則，這意味著訊問錄音錄像直接外流的概率極小。因此，當(dāng)庭進(jìn)行訊問錄音錄像的展示并進(jìn)行質(zhì)證并不必然導(dǎo)致訊問錄音錄像的泄露或廣泛流傳。就后者而言，可以通過要求律師等辯護(hù)人員嚴(yán)格承擔(dān)對包括訊問錄音錄像在內(nèi)的證據(jù)材料的保密義務(wù)，并明確違反保密義務(wù)所需要承擔(dān)的法律責(zé)任，即可有效防止律師等辯護(hù)人員不當(dāng)公開訊問錄音錄像等證據(jù)材料。

概言之，堵不如疏。與其因為訊問錄音錄像制度存在潛在的負(fù)面效應(yīng)就將（符合證據(jù)資格，用于證明案件事實的）訊問錄音錄像排除出證據(jù)行列、或不當(dāng)限縮律師閱卷權(quán)的具體權(quán)限，不如通過限制公開、保密義務(wù)和泄密的懲治措施來紓解訊問錄音錄像制度的負(fù)面效應(yīng)與司法困境。

注釋：

①最高人民檢察院《訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定（試行）》（2005）第2 條規(guī)定：人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音、錄像，是指人民檢察院辦理直接受理偵查的職務(wù)犯罪案件，每次訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)對訊問全過程實施不間斷的錄音、錄像。

②最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》（2007）第11 條規(guī)定：提訊在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)在羈押犯罪嫌疑人的看守所內(nèi)進(jìn)行。嚴(yán)禁刑訊逼供或者以其他非法方法獲取供述。訊問犯罪嫌疑人，在文字記錄的同時，可以根據(jù)需要錄音錄像。

③《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012）第121 條規(guī)定：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。

④《中華人民共和國監(jiān)察法》（2018）第41 條規(guī)定：調(diào)查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查等調(diào)查措施，均應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定出示證件，出具書面通知，由二人以上進(jìn)行，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關(guān)人員簽名、蓋章。調(diào)查人員進(jìn)行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應(yīng)當(dāng)對全過程進(jìn)行錄音錄像，留存?zhèn)洳椤?/p>

⑤最高人民檢察院《訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》（試行）（2005）第1 條規(guī)定：為進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為，依法懲治犯罪，保障人權(quán)，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量，根據(jù)人民檢察院直接受理偵查職務(wù)犯罪工作實際，制定本規(guī)定。第15 條，案件審查過程中，人民法院、被告人或者辯護(hù)人對訊問活動提出異議的，或者被告人翻供的，或者被告人辯解因受刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等而供述的，公訴人應(yīng)當(dāng)提請審判長當(dāng)庭播放訊問全程同步錄音、錄像資料，對有關(guān)異議或者事實進(jìn)行質(zhì)證。

⑥最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕20 號）第1 條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。

⑦最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕20 號）第18 條規(guī)定：被告人供述和辯解應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容……對于上述內(nèi)容，偵查機關(guān)隨案移送有錄音錄像資料的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)錄音錄像資料進(jìn)行審查。

⑧最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機關(guān)訊問錄像問題的批復(fù)》（2013 刑他字第239 號）答道：偵查機關(guān)對被告人的訊問錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向人民法院移送并已在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料，在辯護(hù)律師提出要求復(fù)制有關(guān)錄音錄像的情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

⑨最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于辯護(hù)人要求查閱、復(fù)制訊問錄音、錄像如何處理的答復(fù)》答道：……對案卷材料以外的其他與案件有關(guān)的材料，刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋并未授權(quán)辯護(hù)人查閱、摘抄、復(fù)制。辯護(hù)人是否可以查閱、摘抄和復(fù)制，需要由人民檢察院根據(jù)案件情況決定。二、根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第47 條第2款的規(guī)定，案卷材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料。訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據(jù)材料，屬于案卷材料之外的其他與案件有關(guān)的材料，辯護(hù)人未經(jīng)許可，無權(quán)查閱、復(fù)制。三、根據(jù)《刑事訴訟法》第56 和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第74 條、第75 的規(guī)定，在人民檢察院審查起訴階段，辯護(hù)人對訊問活動合法性提出異議，申請排除以非法方法收集的證據(jù)，并提供相關(guān)線索或者材料的，可以在人民檢察院查看（聽）相關(guān)的錄音、錄像。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者其他犯罪線索的內(nèi)容，人民檢察院可以對訊問錄音、錄像的相關(guān)內(nèi)容作技術(shù)處理或者要求辯護(hù)人保密；在人民法院審判階段，人民法院調(diào)取訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將訊問錄音、錄像移送人民法院。必要時，公訴人可以提請法庭當(dāng)庭播放相關(guān)時段的錄音、錄像。但辯護(hù)人無權(quán)自行查閱、復(fù)制訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像。

⑩最高人民法院：《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2021）第54 條規(guī)定：對作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護(hù)律師申請查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

?《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018）第40 條規(guī)定：辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。

?《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第75 條規(guī)定：對于公安機關(guān)立案偵查的案件，存在下列情形之一的，人民檢察院在審查逮捕、審查起訴和審判階段，可以調(diào)取公安機關(guān)訊問犯罪嫌疑人的錄音、錄像，對證據(jù)收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真實性進(jìn)行審查。

?《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》（試行）第22 條第4 項規(guī)定：訊問錄音錄像與訊問筆錄的內(nèi)容是否存在差異，對與定罪量刑有關(guān)的內(nèi)容，訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像是否存在實質(zhì)性差異，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)。

?《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》（試行）第50 條第2 款規(guī)定：法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)合訊問錄音錄像對訊問筆錄進(jìn)行全面審查。訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像存在實質(zhì)性差異的，以訊問錄音錄像為準(zhǔn)。