郭曉飛

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

一、引言

2022年6月24日，美國聯(lián)邦最高法院對(duì)多布斯訴婦女健康組織案[1](以下簡稱“多布斯案”)作出判決，以6∶3的比例，推翻了下級(jí)法院的裁決，認(rèn)定密西西比州《胎齡法案》限制墮胎的規(guī)定合乎憲法。該法案禁止懷孕15周后進(jìn)行任何墮胎手術(shù)，哪怕是因?yàn)閺?qiáng)奸或者亂倫而導(dǎo)致懷孕，只有胎兒異常或者醫(yī)療緊急狀況可以作為例外。更為重要的是，因?yàn)槲逦淮蠓ü偻镀蓖?，多?shù)意見認(rèn)為憲法并不禁止各州規(guī)范或者禁止墮胎，并不存在所謂“墮胎權(quán)”這一憲法權(quán)利，從而推翻了最高法院的兩個(gè)判例：1973年的羅伊訴韋德案[2](以下簡稱“羅伊案”)和1992年的計(jì)劃生育組織訴凱西案[3](以下簡稱“凱西案”)。首席大法官約翰·羅伯茨(John Roberts)發(fā)表了協(xié)同意見，同意多數(shù)意見認(rèn)定的密西西比州限制墮胎的規(guī)定合憲。羅伊案和凱西案確立的規(guī)則是：婦女終止妊娠的權(quán)利應(yīng)該延伸到胎兒“體外可存活性”這個(gè)時(shí)間點(diǎn)。羅伯茨認(rèn)可這一規(guī)則應(yīng)被廢除，但是出于司法克制，不應(yīng)完全推翻羅伊案和凱西案的裁決。所以，五位保守派大法官僅僅以一票的優(yōu)勢(shì)，廢除了存在將近50年的作為憲法權(quán)利的墮胎權(quán)。考慮到聯(lián)邦立法有難度，所以墮胎權(quán)的存在與否以及限度，將由各州立法機(jī)構(gòu)來決定。

一般說來，保守主義尊重時(shí)間所帶來的穩(wěn)定性，然而存在了將近50年的憲法上的墮胎權(quán)卻在一夕之間土崩瓦解。保守派一貫強(qiáng)調(diào)司法的克制和謙抑，這和法律所強(qiáng)調(diào)的確定性、可預(yù)測(cè)性天然契合，以至于司法積極主義(judicial activism)在美國法律界遭到諸多批評(píng)。然而多布斯案件的判決呈現(xiàn)出一種怪異的風(fēng)格：用一種咄咄逼人的激進(jìn)主義態(tài)度推進(jìn)保守主義事業(yè)，并且戴上“中立”這一溫情脈脈的面紗?？紤]到美國意識(shí)形態(tài)和輿論在墮胎問題上的撕裂，這一判決就天然具有了一種戲劇效果，支持者歡呼雀躍，反對(duì)者痛心疾首，而判決前多數(shù)意見草稿被泄露，不過是這一戲劇的鋪墊而已。喧囂之下，這一判決將實(shí)實(shí)在在地影響無數(shù)婦女的命運(yùn)，墮胎權(quán)在美國憲法上的“生”與“死”，茲事體大，值得被認(rèn)真解讀。

要想深入解讀多布斯案，必須首先熟悉羅伊案和凱西案。1973年，美國聯(lián)邦最高法院以7∶2的投票結(jié)果，認(rèn)定選擇墮胎的權(quán)利是隱私權(quán)，是憲法上的基本權(quán)利。大法官亨利·布萊克門(Henry Blackmun)撰寫了多數(shù)意見，基本邏輯如下。首先，出生前胎兒不是聯(lián)邦憲法上的“人”，因此關(guān)鍵問題是州政府規(guī)制墮胎的法律是否侵犯了孕婦的權(quán)利。其次，聯(lián)邦最高法院在先例中確定的隱私權(quán)，足以涵蓋婦女決定是否終止妊娠的權(quán)利。這雖然是一項(xiàng)基本權(quán)利，卻不是絕對(duì)權(quán)利，如果州政府對(duì)于維護(hù)孕婦健康、保護(hù)“潛在生命”(potential life)等事項(xiàng)達(dá)到緊迫(compelling)州利益的程度，就可以對(duì)墮胎進(jìn)行規(guī)制。布萊克門利用自己的醫(yī)學(xué)知識(shí)，把婦女的孕期分為三個(gè)階段：在孕期最初三個(gè)月(1-12周)，婦女享有充分的墮胎自由；在孕期中間三個(gè)月(13-24周)，州政府為了孕婦健康可以規(guī)制墮胎，應(yīng)由孕婦和醫(yī)生協(xié)商作出最終決定。在孕期最后三個(gè)月(24周后)，胎兒有了“體外生存能力”，州禁止或者規(guī)制墮胎具有合理性[4](P 70)。羅伊案第一次認(rèn)定了墮胎權(quán)是一種憲法權(quán)利，有著石破天驚的效應(yīng)，甚至激發(fā)了全國性的支持選擇(pro-choice)和支持生命(pro-life)的運(yùn)動(dòng)，前者傾向支持墮胎，后者傾向反對(duì)墮胎。著名法學(xué)家羅納德·德沃金(Ronald M.Dowrkin)評(píng)論道：“在我們這個(gè)時(shí)代,從未有過一個(gè)司法判決像由聯(lián)邦最高法院1973年就羅伊訴韋德案作出的判決那樣激起如此經(jīng)久不息的公眾的憤慨、激情以及暴力,此外，該判決還引發(fā)了曠日持久的法學(xué)職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的論辯?！盵5](P 43)

毫無疑問，大量反對(duì)羅伊案判決的話語是出于反對(duì)墮胎的意識(shí)形態(tài)，但是也不盡然，法學(xué)界并非保守派的學(xué)者也對(duì)此案作出一些學(xué)術(shù)性批評(píng)。例如，為美國司法審查作出過卓越辯護(hù)的著名憲法學(xué)家約翰·哈特·伊利(John Hart Ely)認(rèn)為，如果自己是一個(gè)立法者，會(huì)投票支持一項(xiàng)與法院最終發(fā)布的判決結(jié)果非常相似的法規(guī)，但是墮胎一方面太像殺嬰(infanticide)，另一方面又太像避孕，讓人無法接受任何答案[6](PP 926-927)。多布斯案判決引用了伊利的另一段話來論證推翻羅伊案的正當(dāng)性，伊利認(rèn)為羅伊案判決根本不是憲法判決，都沒有感覺到它試圖把判決建立在憲法的基礎(chǔ)上[6](PP 926-927)。伊利的話遭到了女權(quán)主義者的批評(píng)。一位評(píng)論者說：“記得當(dāng)我第一次在法學(xué)院讀到這篇文章的時(shí)候，有一種強(qiáng)烈的憤怒感，在那之后的幾十年里，這種憤怒并沒有減少多少。我感到憤怒的是，一個(gè)缺乏懷孕能力的人竟然如此隨意地將我的身體完整性、宗教信仰、我充分平等地參與社會(huì)的能力以及我對(duì)將深刻影響我一生的個(gè)人事務(wù)作出決定的能力摒棄在憲法關(guān)注的對(duì)象之外?！盵7](P 952)

同時(shí)，多布斯多數(shù)意見還引用了很多自由派學(xué)者對(duì)羅伊案的批評(píng)，例如阿奇博爾德·考克斯(Archibald Cox)評(píng)論羅伊案的判決“讀起來像一套醫(yī)院的規(guī)章制度”。著名自由派憲法學(xué)家勞倫斯·卻伯(Laurence Tribe)教授評(píng)論道：“即使有必要將懷孕劃分為幾個(gè)部分，并明確界定政府權(quán)力的界限，但法院追求的‘利益平衡’形式也無法證明任何實(shí)際劃定的分界線是合理的?！盵1]卻伯教授認(rèn)為，多布斯案多數(shù)意見對(duì)自己言論的引用是誤導(dǎo)性的、經(jīng)過精心篩選的、斷章取義的，實(shí)際上他支持羅伊案的判決結(jié)果[8]。多布斯案判決引用自由派學(xué)者對(duì)羅伊案的批評(píng)是為了證明這一觀點(diǎn)：本案的判決不是出于保守派反對(duì)墮胎的意識(shí)形態(tài)，羅伊案沒有辦法得到憲法學(xué)方法論的正當(dāng)性論證，因此推翻羅伊案的判決是中立的。然而這樣的選擇性引用甚至沒有辦法認(rèn)真對(duì)待所引用學(xué)者的整體觀點(diǎn)，遑論對(duì)大量支持墮胎權(quán)學(xué)術(shù)論證的條分縷析。

關(guān)于墮胎權(quán)的另外一個(gè)里程碑案件是凱西案，1992年美國聯(lián)邦最高法院以5∶4的投票結(jié)果，維持了羅伊案的判決要旨，即胎兒在可存活(viability)之前，婦女享有墮胎權(quán)，州不得禁止墮胎。但是凱西案拋棄了羅伊案所設(shè)立的孕期三階段框架(trimester scheme)，政府對(duì)墮胎的限制可以覆蓋整個(gè)孕期。對(duì)這些限制規(guī)范進(jìn)行合憲性審查的基準(zhǔn)是，不能對(duì)婦女行使墮胎權(quán)施加“不當(dāng)負(fù)擔(dān)”(undue burden)，造成實(shí)質(zhì)性障礙(substantial obstacle)。凱西案并沒有遵循羅伊案的論證模式，沒有論證墮胎權(quán)是隱私權(quán)的一部分，而是強(qiáng)調(diào)墮胎權(quán)是《美國憲法》第十四修正案正當(dāng)程序條款所保護(hù)的“自由”的一部分。所以，凱西案既遵循了羅伊案這一先例，又推翻了其中很多論證理由。

如今，多布斯案的多數(shù)意見推翻了羅伊案和凱西案，認(rèn)為羅伊案判決所聲稱的憲法賦予墮胎權(quán)這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，而且大錯(cuò)特錯(cuò)，無論是在憲法文本(text)、歷史(history)還是在先例(precedent)中，都找不到依據(jù)。判決中對(duì)這三個(gè)維度的強(qiáng)調(diào)，恰恰構(gòu)成我們解讀美國憲法是否保護(hù)墮胎權(quán)的三個(gè)視角，借由對(duì)圍繞著這三個(gè)視角之爭議的討論，我們可以更加深刻地理解美國墮胎權(quán)的生與死。

二、文本

(一)多項(xiàng)憲法條款支持墮胎權(quán)?

多布斯案的多數(shù)意見認(rèn)為，憲法分析要從憲法文本的含義開始，它為理解憲法提供了一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)。美國憲法沒有明確提及墮胎權(quán)，因此，那些聲稱憲法保護(hù)這樣一項(xiàng)權(quán)利的觀點(diǎn)，必須證明這項(xiàng)權(quán)利在某種程度上隱含在憲法文本中。而羅伊案對(duì)憲法文本的處理明顯非常馬虎。羅伊案判決認(rèn)為：墮胎權(quán)屬于隱私權(quán)的一部分，然而雖然憲法沒有提及墮胎權(quán)是隱私權(quán)的一部分，憲法也沒有提及隱私權(quán)，但是作為隱私權(quán)的墮胎權(quán)至少源于五項(xiàng)不同的憲法規(guī)定——第一、第四、第五、第九、第十四修正案。多布斯案的多數(shù)意見諷刺了這樣的論證模式：羅伊案的判決意識(shí)到這個(gè)案件應(yīng)該適用第十四修正案，它傳達(dá)的信息似乎是，墮胎權(quán)可以在憲法的某些地方找到，但到底在哪些條款中明確找到并不是最重要的[1]。這句話的意思是說，墮胎權(quán)根本沒有可能在憲法文本中得以論證，所以羅伊案判決只能找來一堆憲法條款進(jìn)行堆砌，這種雜糅式論證有失精確，并且凸顯了墮胎權(quán)沒有憲法文本基礎(chǔ)這一事實(shí)。

然而，德沃金在早年的一篇論文中對(duì)這個(gè)問題已做過很清晰的論證。他認(rèn)為，作為列舉基本權(quán)利的《權(quán)利法案》，有些條款很具體，有些條款具有中等程度的抽象性，但關(guān)鍵條款是用最抽象的政治道德術(shù)語起草的。他認(rèn)為，應(yīng)該把憲法中的權(quán)利條款視為正義概念的整體框架。但是一種修正主義的解讀方式是把這些基本權(quán)利條款視為一個(gè)古老的清單，列出一些很久以前少數(shù)人認(rèn)為重要的特定權(quán)利訴求。如此解讀，就把《權(quán)利法案》這樣的憲法章程變成了保險(xiǎn)單，變成了標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)租約性質(zhì)的文件[9](PP 381-384)。德沃金論證墮胎權(quán)是否存在，除了引用第十四修正案之外，還訴諸第一修正案的宗教條款。論證如下：如果胎兒是憲法上的人，那么各州不僅可以禁止墮胎，而且至少在某些情況下必須這樣做，而沒有一個(gè)法官或者著名政治人物有過這樣的主張；如果胎兒是憲法上的人，那么即使懷孕威脅到母親的生命，也可以禁止墮胎，就像它通常禁止殺害一個(gè)無辜的人來挽救另一個(gè)人的生命一樣。羅伊案判決也否認(rèn)了胎兒屬于憲法上的“人”。大法官威廉·哈布斯·倫奎斯特(William Hubbs Rehnquist)強(qiáng)烈反對(duì)羅伊案，但是他也毫不猶豫地相信，如果為了挽救母親生命，州立法不能禁止墮胎。但是從另外一個(gè)角度講，即使胎兒不是憲法上的人，州立法仍然可以保護(hù)胎兒的利益，就像狗不是人，州立法也可以保護(hù)狗的利益。公權(quán)力也在立法保護(hù)一些瀕危物種，但是禁止墮胎所涉及的問題有其獨(dú)特性，即婦女被強(qiáng)迫生育她不想要的孩子，不再有權(quán)利掌管自己的身體，這是一種奴役，是一種剝奪自由的行為。于是乎，關(guān)于墮胎的憲法爭論，不是關(guān)于胎兒是否屬于人的爭論，而是政府是否可以以及在多大程度上可以強(qiáng)制執(zhí)行關(guān)于正確理解人類生命神圣性的官方觀點(diǎn)。而德沃金認(rèn)為生育自主權(quán)否定了政府這一權(quán)利，所以墮胎權(quán)既和《美國憲法》第十四修正案的正當(dāng)程序條款有關(guān)，也和第一修正案的宗教條款相關(guān)。由此德沃金的結(jié)論是，生育自主權(quán)這樣具有道德性質(zhì)的基本權(quán)利，不僅受到一項(xiàng)憲法規(guī)定的保護(hù)，而且受到若干項(xiàng)憲法規(guī)定的保護(hù)[9](PP 402-426)。事實(shí)上，盡管推翻了羅伊案，多布斯案的多數(shù)意見也不反對(duì)羅伊案的這一觀點(diǎn)，即胎兒不是憲法文本中的“人”，否則多布斯案判決各州立法機(jī)關(guān)可以自行決定如何規(guī)制墮胎也就相當(dāng)于允許州立法機(jī)關(guān)自主決定能否去殺人。羅伊案和凱西案的判決試圖在想要墮胎的女性的利益和他們所稱的“潛在生命”(potential life)的利益之間達(dá)成一種特殊的平衡，不允許州在胎兒“可存活性”之前監(jiān)管或者禁止墮胎。而多布斯案的判決認(rèn)為，這種平衡應(yīng)該留給各州立法機(jī)關(guān)去解決。于是，關(guān)于潛在生命的宗教性價(jià)值觀是否可以通過公權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行，自然就和憲法第一修正案有了一定關(guān)系。所以要求墮胎權(quán)是否存在的論證只能訴諸某一項(xiàng)憲法條款，顯然毫無道理。

多布斯案的判決認(rèn)為墮胎權(quán)沒有憲法文本的基礎(chǔ)，顯然不能簡單到這樣的程度：憲法沒有提及某項(xiàng)權(quán)利，所以就沒有這個(gè)權(quán)利?！睹绹鴳椃ā返诰判拚敢?guī)定：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利?！卑凑盏挛纸鸬姆椒ㄕ?，他取消了“列舉權(quán)利”和“非列舉權(quán)利”的本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)榧词故菓椃信e的基本權(quán)利，也有很多是抽象的，需要在適用時(shí)進(jìn)行解釋。例如焚燒美國國旗是否屬于憲法上表達(dá)自由，就不是一望即知。然而，簡單用第九修正案遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能為墮胎權(quán)提供正當(dāng)基礎(chǔ)，因?yàn)榉ü俨荒茈S心所欲地把自己的價(jià)值觀強(qiáng)加于憲法之上，憲法也并不是為持有特定某一種價(jià)值觀的人制定的，如何論證憲法中的某些抽象條款是否涵蓋了憲法文本沒有明文提及的權(quán)利，仍然需要進(jìn)入具體的制度變遷和實(shí)踐脈絡(luò)中進(jìn)行解讀。

(二)實(shí)體性正當(dāng)程序問題

在法學(xué)領(lǐng)域，實(shí)體和程序是一對(duì)矛盾概念，美國憲法領(lǐng)域里發(fā)展出來的“實(shí)體性正當(dāng)程序”學(xué)說，把這一對(duì)矛盾概念“滿擰”在一起，成為一個(gè)充滿爭議的概念。憲法學(xué)家伊利認(rèn)為這個(gè)概念太矛盾，相當(dāng)于“綠色紅蠟筆”，著名保守派大法官安東寧·格雷戈里·斯卡利亞(Antonin Gregory Scalia)說，這個(gè)概念是法官篡奪立法權(quán)的跳板[10](PP 257-258)。然而，經(jīng)驗(yàn)常常不同于邏輯，美國司法實(shí)踐通過一系列判決使得這個(gè)概念落地生根并逐漸成長，想要否定它已經(jīng)不那么容易，如果不是不可能的話。

什么是實(shí)體性正當(dāng)程序？《美國憲法》第十四修正案第一款規(guī)定：“所有在合眾國出生或者歸化合眾國并且受其管轄的人，都是合眾國和他們居住州的公民。任何州不得制定和實(shí)施克減合眾國公民特權(quán)和豁免權(quán)的任何法律。任何州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人之生命、自由或財(cái)產(chǎn)。在各州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人平等保護(hù)?！眰鹘y(tǒng)上，其中的正當(dāng)程序條款一般認(rèn)為只是程序性限制，但是后來聯(lián)邦最高法院通過一系列判決把《權(quán)利法案》的大部分條款都合并到正當(dāng)程序條款之中，對(duì)州權(quán)進(jìn)行限制。換個(gè)角度看，“實(shí)體性正當(dāng)程序”被建構(gòu)出來，成為憲法未明文列舉權(quán)利的淵源。以至于有學(xué)者認(rèn)為，第十四修正案的正當(dāng)程序條款類似于大陸法系的概括性人權(quán)保障條款[11](PP 159-161)。也就是說，美國最高法院并不認(rèn)為憲法沒有明文列舉的權(quán)利就等于不存在，但是聲稱某項(xiàng)未明文列舉權(quán)利是一項(xiàng)基本權(quán)利的時(shí)候要受到約束。這里一個(gè)重要的先例是1997年的格拉斯博格案(Washingtonv.Glucksberg)[12]，這個(gè)案件判決醫(yī)生協(xié)助患者自殺不是憲法上正當(dāng)程序條款所保護(hù)的基本權(quán)利。這個(gè)判決認(rèn)定，未明文列舉的權(quán)利必須滿足兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)才可以被認(rèn)定為憲法上的基本權(quán)利。第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是，法院必須對(duì)這個(gè)權(quán)利進(jìn)行詳細(xì)描述(careful description)。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是，這個(gè)權(quán)利必須“客觀上‘深深地植根于這個(gè)民族的歷史與傳統(tǒng)當(dāng)中’,并且‘內(nèi)在于有序自由’(ordered liberty),以至于‘如果放棄的話，既得不到自由，也得不到正義’”[12]。墮胎權(quán)，滿足第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)完全沒有問題，因?yàn)檫@個(gè)權(quán)利的命名非常具體詳細(xì)，但是是否可以滿足第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？

多布斯案的多數(shù)意見接受了“實(shí)體性正當(dāng)程序”這個(gè)學(xué)說，認(rèn)為《美國憲法》第十四修正案保護(hù)兩類實(shí)體性權(quán)利。一類是《權(quán)利法案》前八條修正案所保障的權(quán)利，這些條款最初只適用于聯(lián)邦政府，但是第十四修正案包含了絕大多數(shù)這些權(quán)利，使其平等地適用于各州。另一類就是憲法中未列舉的基本權(quán)利。根據(jù)格拉斯博格案這一先例，未列舉的權(quán)利是否可以被認(rèn)定為基本權(quán)利，法院必須要問這項(xiàng)權(quán)利是否深深地植根于這個(gè)民族的歷史與傳統(tǒng)當(dāng)中，并且對(duì)于這個(gè)國家的“有序自由”至關(guān)重要。多數(shù)意見承認(rèn)，實(shí)體性正當(dāng)程序?qū)τ谧罡叻ㄔ簛碚f是個(gè)危險(xiǎn)領(lǐng)域(a treacherous field)，它有時(shí)候會(huì)使得法院篡奪民選代表的權(quán)力。多數(shù)意見對(duì)歷史進(jìn)行了敘述：根據(jù)普通法，至少在懷孕的某些階段墮胎是犯罪。直到20世紀(jì)后半葉，美國法律還完全不知道墮胎權(quán)，第十四修正案通過的時(shí)候，3/4的州將懷孕各個(gè)階段的墮胎都定為犯罪。對(duì)羅伊案作出判決的法院也統(tǒng)計(jì)了當(dāng)時(shí)的數(shù)據(jù)，有30個(gè)州禁止在懷孕各個(gè)階段墮胎，除非為了挽救母親的生命。這充分證明墮胎權(quán)沒有深深地植根于美國的歷史和傳統(tǒng)，因此，墮胎權(quán)不是憲法上正當(dāng)程序所保護(hù)的基本權(quán)利，各州公民有權(quán)規(guī)制或者禁止墮胎[1]。同樣是保守派陣營的克拉倫斯·托馬斯(Clarence Thomas)大法官發(fā)表了極端保守的協(xié)同意見，托馬斯完全否認(rèn)“實(shí)體性正當(dāng)程序”這個(gè)概念，他認(rèn)為這個(gè)詞本身就是矛盾的，在憲法中沒有任何基礎(chǔ)。因此，將來會(huì)對(duì)一系列建立在實(shí)體性正當(dāng)程序基礎(chǔ)上的先例進(jìn)行糾正[1]。盡管托馬斯的意見不具有作為先例的法律拘束力，仍然會(huì)讓很多人擔(dān)心最高法院關(guān)于避孕、同性性行為非罪化、同性婚姻等一系列判決會(huì)遭遇羅伊案一樣的命運(yùn)。也正是在這個(gè)問題上暴露了多數(shù)意見的軟肋。多數(shù)意見不斷強(qiáng)調(diào)關(guān)于墮胎案件的判決與其他先例有內(nèi)在的不同，因?yàn)閴櫶リP(guān)系到“潛在生命”和“未出生的人”(unborn human being)，而避孕、同性婚姻等先例不會(huì)遇到這些問題。也就是說，多數(shù)意見認(rèn)為墮胎權(quán)不是基本權(quán)利，不僅是因?yàn)檫@項(xiàng)“未列舉權(quán)利”沒有深深植根于民族的歷史與傳統(tǒng)當(dāng)中，還因?yàn)檫@個(gè)問題牽涉潛在生命，而這個(gè)考量又有什么憲法文本的基礎(chǔ)呢？有什么先例做依據(jù)呢？多數(shù)意見指責(zé)羅伊案和凱西案的判決根本就不是憲法判決，只有自己的判決是客觀中立的、有憲法的文本和先例作為基礎(chǔ)的，可是對(duì)潛在生命的考量就可以廢除行之有年的墮胎權(quán)，憲法依據(jù)在哪里？憲法根本沒有提到潛在生命，這不也是政策和偏好的考量嗎？

埃琳娜·卡根(Elena Kagan)大法官發(fā)表了異議意見，對(duì)多數(shù)意見進(jìn)行了駁斥。她指出多數(shù)意見把羅伊案和凱西案視為脫離常規(guī)的異常判決，這兩個(gè)案件被視為不知道從哪里來，也不知道到哪里去，從憲法中刪除它們很容易，但事實(shí)不是這樣。一系列先例賦予個(gè)人對(duì)身體的控制權(quán)，以及對(duì)最個(gè)人性的和親密性的關(guān)系聯(lián)結(jié)的控制權(quán)，而多數(shù)意見根本不愿意討論這些問題。羅伊案和凱西案，從一開始就都植根于個(gè)人自由和公民決定其生活形態(tài)的平等權(quán)利的核心憲法概念中。控制所有個(gè)人選擇的政府和一個(gè)自由的民族是不相容的，憲法把這些問題排除在多數(shù)人統(tǒng)治之外。多數(shù)意見提到批準(zhǔn)第十四修正案的“人民”頭腦里有什么權(quán)利，卡根指出，不是“人民”，而是“男人”批準(zhǔn)了第十四修正案。無論是《美國憲法》獲得批準(zhǔn)的1788年，還是第十四修正案獲得批準(zhǔn)的1868年，女性都不是“我們?nèi)嗣瘛钡囊徊糠?。?dāng)多數(shù)意見認(rèn)為我們必須按照這些憲章被批準(zhǔn)時(shí)的觀點(diǎn)來解讀的時(shí)候，就把婦女變成了二等公民[1]。這種批駁運(yùn)用了兩種方法。其一，當(dāng)多數(shù)意見指出墮胎權(quán)沒有歷史根基的時(shí)候，異議意見訴諸另外一種概括，即墮胎權(quán)內(nèi)在于保障個(gè)人私密領(lǐng)域的自由免于被國家和大多數(shù)人干涉的傳統(tǒng)，這是對(duì)同一個(gè)問題采取了不同的概括度(level of generality)[13](P 102)。如果說墮胎權(quán)沒有深深植根于美國歷史，那么國家對(duì)個(gè)人身體進(jìn)行控制并且強(qiáng)迫生育，也與歷史相悖。其二，多數(shù)意見大量地用女性沒有選舉權(quán)時(shí)代的法律來論證當(dāng)下剝奪女性權(quán)利的正當(dāng)性，屬于循環(huán)論證，那個(gè)時(shí)候的立法基本上是男人的立法，畢竟，1920年美國女性才獲得了選舉權(quán)。異議意見的這種批駁類似于說“向來如此便對(duì)嗎”，這大大降低了“傳統(tǒng)”的道德光環(huán)和說服力。然而，正是在這里，一個(gè)重大的問題出現(xiàn)了，羅伊案和凱西案對(duì)墮胎權(quán)的論證都建基于第十四修正案的正當(dāng)程序條款，而非平等保護(hù)條款。盡管我們不能說羅伊案一直處在隨時(shí)被推翻的風(fēng)雨飄搖之中，就是因?yàn)閼椃ㄕf理的缺陷，甚至這根本都不是主要原因，但是，筆者依然認(rèn)為，墮胎權(quán)先例判決中平等保護(hù)說理的缺席，為羅伊案的辯護(hù)者增加了極大的難度。

(三)正當(dāng)程序還是平等保護(hù)

實(shí)體性正當(dāng)程序?qū)τ谖戳信e權(quán)利的確認(rèn)在很大程度上依賴歷史，先例中確立了“深深植根于民族的歷史與傳統(tǒng)”這一要件，這對(duì)于墮胎權(quán)的論證來說的確是一個(gè)障礙，于是訴諸同樣來自于第十四修正案的平等保護(hù)條款，就可能成為一個(gè)選擇。

美國憲法領(lǐng)域?qū)τ谄降缺Ｗo(hù)形成了三重審查標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說。立法上難免會(huì)對(duì)人進(jìn)行分類，如果這種分類帶有歧視性，可能會(huì)啟動(dòng)對(duì)這些分類的司法審查。最高審查標(biāo)準(zhǔn)是“嚴(yán)格審查”，相關(guān)立法很難通過這樣標(biāo)準(zhǔn)的審查，除非這個(gè)分類“完全貼合于推進(jìn)政府的優(yōu)位利益”。嚴(yán)格審查被認(rèn)為是“理論上嚴(yán)格，實(shí)際上致命”，種族的分類就適用于這一審查標(biāo)準(zhǔn)。第二種審查標(biāo)準(zhǔn)是中度審查(intermediate scrutiny)，要想通過這樣的審查，法律必須是服務(wù)于重要的政府目標(biāo)，而且分類和立法目的要有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。性別適用于這一審查標(biāo)準(zhǔn)。第三種審查標(biāo)準(zhǔn)是合理審查，立法所進(jìn)行的分類只要和正當(dāng)政府目的有合理關(guān)聯(lián)就可以不被推翻。這種審查被稱為“理論上最低審查，實(shí)際上沒有審查”[14](PP 14-16)。嚴(yán)格審查和中度審查又被統(tǒng)稱為“更高程度的審查”(heightened scrutiny)，種族和性別的分類就構(gòu)成嫌疑歸類(suspect classification)或者準(zhǔn)嫌疑歸類，除非立法目的能夠滿足難度比較大的審查標(biāo)準(zhǔn)，否則就會(huì)被推翻。墮胎問題顯然與性別分類有關(guān)，女性承擔(dān)了禁止或者限制墮胎的諸多不利后果，如果訴諸平等保護(hù)條款，州的相關(guān)立法必須滿足相當(dāng)程度的正當(dāng)性論證。

羅伊案和凱西案的判決都是適用的正當(dāng)程序條款，所以多布斯案多數(shù)意見并沒有把平等保護(hù)進(jìn)路作為一個(gè)重要爭點(diǎn)來進(jìn)行討論，但還是簡單解釋了為什么平等保護(hù)條款對(duì)于本案不適用：羅伊案和凱西案判決都認(rèn)為不適合援引平等保護(hù)理論，最高法院的先例完全否定了在墮胎問題上適用這一理論，在先例中認(rèn)定州法對(duì)墮胎的監(jiān)管不是基于性別的分類，因此不受適用于性別分類的“高度審查”標(biāo)準(zhǔn)的約束。法院在先例中指出，防止墮胎并不構(gòu)成對(duì)婦女的惡意歧視。因此，管制或者禁止墮胎的法律毋需承受“更高程度的審查”[1]。墮胎爭議被建構(gòu)為健康和安全的問題，而不是性別平等的問題。多數(shù)意見對(duì)平等保護(hù)學(xué)說的拒絕，在很大程度上解釋了它為什么幾乎完全不談禁止墮胎對(duì)女性造成的不利后果，以及這種不利后果如何和潛在生命的保護(hù)進(jìn)行平衡，反而是強(qiáng)調(diào)女性中也有很多人反對(duì)墮胎，女性的投票率也不低，所以規(guī)制墮胎的問題完全應(yīng)該由民選立法機(jī)關(guān)去處理。多數(shù)意見在不多的性別分析論述中，基本都是這樣的程序性視角，對(duì)于女性在墮胎問題上的實(shí)體困境，幾乎是完全忽視。

關(guān)于正當(dāng)程序和平等保護(hù)的關(guān)系，著名憲法學(xué)家卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein)有一個(gè)總結(jié)：正當(dāng)程序保護(hù)的權(quán)利常常是深深植根于民族的歷史和傳統(tǒng)，而平等保護(hù)是保護(hù)被貶低的群體免受歧視，哪怕這個(gè)貶低在歷史上源遠(yuǎn)流長。正當(dāng)程序是“往回看的”，而平等保護(hù)是“向前看”的[15](P 1163)。桑斯坦在另外一本書中寫道：“正如人們開始意識(shí)到的，平等保護(hù)條款具有修正傳統(tǒng)的功能，而正當(dāng)法律程序條款則一般至少具有保護(hù)傳統(tǒng)的功能。平等保護(hù)條款設(shè)定了一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)化的理想目標(biāo)以批判現(xiàn)有的慣例；而正當(dāng)法律條款捍衛(wèi)了昂格魯——美利堅(jiān)的法律中確立已久的權(quán)利。”[16](P 193)司法實(shí)踐和桑斯坦的分析并不完全一致，美國最高法院曾經(jīng)在避孕、同性性行為合法化、跨種族的婚姻權(quán)等一系列問題上都適用了正當(dāng)程序條款，支持了或許沒有深深植根于歷史和傳統(tǒng)的權(quán)利。但是桑斯坦的洞見仍然有價(jià)值，尤其是最高法院對(duì)多布斯案的判決正是以“往回看”的歷史敘述否定了以正當(dāng)程序?yàn)橐罁?jù)的墮胎權(quán)。試想如果羅伊案和凱西案以平等保護(hù)為依據(jù)來論證墮胎權(quán)的正當(dāng)性，那就是“向前看”，如今要想以歷史敘述為依據(jù)推翻它們就會(huì)比較難。歷史敘述在兩個(gè)條款中的功能有很大不同：對(duì)于實(shí)體性正當(dāng)程序而言，歷史上沒有這項(xiàng)權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利就很難得到證成；而對(duì)于平等保護(hù)來說，歷史上沒有這樣的權(quán)利恰恰可能是某個(gè)群體受壓迫的證明，非洲裔美國人和女性在歷史上的被歧視遭遇，恰恰是種族和性別構(gòu)成“嫌疑歸類”，相關(guān)立法需要受到更高程度審查的一個(gè)要件。

2003年美國聯(lián)邦最高法院對(duì)勞倫斯訴得克薩斯案[17](以下簡稱“勞倫斯案”)作出判決，裁定懲罰同性之間“非自然性行為”的法律因違反憲法而無效，卻伯教授在解讀肯尼迪大法官所執(zhí)筆的多數(shù)意見時(shí)，提出了正當(dāng)程序和平等保護(hù)這一雙螺旋結(jié)構(gòu)(double helix)。因?yàn)榭雌饋砼袥Q主要適用的是正當(dāng)程序條款，但是肯尼迪也有平等的考量，同性間和異性間的親密關(guān)系應(yīng)該是平等的[18](PP 1897-1904)。2015年美國最高法院對(duì)奧伯格菲爾訴霍奇案[19](以下簡稱“奧伯格菲爾案”)作出判決，認(rèn)定憲法保護(hù)同性締結(jié)婚姻的權(quán)利，肯尼迪大法官執(zhí)筆的多數(shù)意見更是明確適用了正當(dāng)程序和平等保護(hù)的雙螺旋結(jié)構(gòu)，并且用“尊嚴(yán)”來統(tǒng)合兩者。這樣的適用并非疊床架屋，如果今后要推翻這樣的先例，僅僅通過歷史敘述是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，平等保護(hù)所保護(hù)的權(quán)利并不要求深深植根于民族的歷史傳統(tǒng)。

事實(shí)上，羅伊案以隱私權(quán)來論證墮胎權(quán)也遭到一些女權(quán)主義法學(xué)家的批評(píng)。凱瑟琳·麥金農(nóng)(Catherine A.MacKinnon)認(rèn)為，將墮胎視為隱私權(quán)，就等于預(yù)設(shè)女性在性和生育領(lǐng)域中能夠自由地作出決定，但這完全不符合事實(shí)。在所謂的私領(lǐng)域中，婦女通常很不自由，男人在性事上經(jīng)常強(qiáng)迫女性服從[20](P 118)。這也就是為什么在討論墮胎問題的時(shí)候，因?yàn)閺?qiáng)奸導(dǎo)致懷孕從而墮胎的問題常常作為一個(gè)重要問題被提出。用隱私權(quán)框架來討論墮胎，將使得貧窮婦女的墮胎沒有辦法得到政府資金的支持，仿佛這是一個(gè)私領(lǐng)域的問題，把墮胎權(quán)變成了一個(gè)消極防御權(quán)，強(qiáng)調(diào)政府的不干涉，而不是一項(xiàng)可以積極要求政府提供幫助的積極權(quán)利。當(dāng)然，如今美國最高法院否認(rèn)了憲法上墮胎權(quán)的存在，使得低標(biāo)準(zhǔn)的消極防御權(quán)也消失了。但是，用隱私權(quán)來涵蓋墮胎權(quán)，女權(quán)主義法學(xué)當(dāng)然不會(huì)滿意，因?yàn)楹芫靡詠?，這個(gè)法學(xué)流派就對(duì)公領(lǐng)域和私領(lǐng)域的二元?jiǎng)澐痔岢隽颂魬?zhàn)，“法不入家門”這樣的俗語其實(shí)很容易轉(zhuǎn)化成隱私權(quán)這樣的現(xiàn)代話語，從而為家庭暴力免于國家干涉提供依據(jù)。雖然墮胎權(quán)與此語境并不完全相同，但是隱私權(quán)話語阻止了平等保護(hù)條款的適用，也遮蔽了墮胎問題上對(duì)性別平等這一結(jié)構(gòu)性問題的探討。

2020年去世的露絲·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)大法官在1985年發(fā)表的一篇文章里批評(píng)了羅伊案的判決，認(rèn)為法院為判決提供的論證是不完備的。如果法院單獨(dú)將女性置于關(guān)注的中心，而不是將受到醫(yī)生束縛的女性置于中心，法學(xué)界對(duì)羅伊案的學(xué)術(shù)批評(píng)可能就不會(huì)那么尖銳。法院的判決過于以醫(yī)學(xué)為導(dǎo)向，如果增加一個(gè)獨(dú)特的性別歧視主題，羅伊案引發(fā)的風(fēng)暴就不會(huì)那么猛烈。案件的沖突不僅僅是胎兒利益和女性利益的沖突，也不僅僅是國家控制女性身體的問題，平衡的另一個(gè)因素是女性對(duì)其整個(gè)人生的自主管理。有評(píng)論認(rèn)為羅伊案的判決創(chuàng)造了“中產(chǎn)階級(jí)的墮胎權(quán)”，如果法院強(qiáng)調(diào)婦女的平等權(quán)，而不僅僅是墮胎問題上的醫(yī)患自主，政府拒絕對(duì)貧窮婦女的公共援助就不會(huì)被接受[21](PP 382-384)。金斯伯格支持墮胎權(quán)，但是不同意羅伊案的判決理由。以至于當(dāng)她獲得最高法院大法官提名的消息傳出來時(shí)，并沒有獲得支持婦女權(quán)利人士的一致支持。金斯伯格認(rèn)為羅伊案如果像20世紀(jì)70年代的性別嫌疑歸類案件那樣，把問題更準(zhǔn)確地定位在婦女的平等權(quán)，羅伊案就不太可能成為風(fēng)暴的中心[22](PP 538-554)。

仿佛是對(duì)此種觀點(diǎn)的回應(yīng)，在羅伊案中撰寫了多數(shù)意見的布萊克門大法官在凱西案的協(xié)同意見中寫道：“政府對(duì)墮胎的限制迫使婦女繼續(xù)懷孕，否則她們可能會(huì)終止妊娠。通過限制終止妊娠的權(quán)利，政府征召婦女的身體為其服務(wù)，迫使婦女繼續(xù)懷孕，忍受分娩的痛苦，而且在大多數(shù)情況下，提供數(shù)年的母職關(guān)照。政府不補(bǔ)償婦女的服務(wù)，相反，它假設(shè)她們理所當(dāng)然地負(fù)有這一義務(wù)。這個(gè)預(yù)設(shè)——婦女可以簡單地被迫接受‘自然’地位和母職的發(fā)生，建基于婦女角色的概念之上，需啟動(dòng)平等保護(hù)條款的保護(hù)。”[3]如果這個(gè)意見不是凱西案的協(xié)同意見，而是多數(shù)意見，那么多布斯案判決推翻凱西案必然需要付出更多的努力來回應(yīng)對(duì)婦女進(jìn)行平等保護(hù)的問題。

耶魯大學(xué)的女權(quán)主義憲法學(xué)家雷瓦·西格爾(Reva B.Siegel)教授用平等保護(hù)學(xué)說為墮胎權(quán)進(jìn)行了卓越的正當(dāng)性論證。她觀察到美國的法院長期以來以生理學(xué)范式來看待生殖管控，認(rèn)為這種國家的管控形式涉及生理性別問題，而非涉及社會(huì)性別的社會(huì)問題。人們常常認(rèn)為生殖差異的現(xiàn)實(shí)證明了不同的監(jiān)管待遇是合理的?；谛詣e的政府行動(dòng)通常會(huì)受到仔細(xì)審查，以確保其不是體現(xiàn)了“舊的性別角色刻板印象”，例如“女性注定只為家庭和養(yǎng)育子女”的假設(shè)。平等保護(hù)判例一再闡明支持這種調(diào)查的原則，但直接涉及婦女在生殖中角色的規(guī)范尚未接受類似的審查。針對(duì)婦女在生殖中的作用的法規(guī)需要更高程度的審查，以確保其沒有強(qiáng)制執(zhí)行傳統(tǒng)的性別角色假設(shè)[23](P 264)。她批評(píng)說，羅伊案的判決對(duì)潛在生命的監(jiān)管利益是建立在生理學(xué)的基礎(chǔ)上，從胎兒的生理發(fā)育的事實(shí)來為政府針對(duì)孕婦的行動(dòng)提供生物學(xué)上的理由。這是從醫(yī)學(xué)角度而非社會(huì)角度來分析國家權(quán)力的行使。對(duì)墮胎的限制性規(guī)定是基于性別的規(guī)定，即利用公共權(quán)力強(qiáng)迫婦女生育[23](PP 276-277)。這個(gè)觀察極具啟發(fā)。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們已經(jīng)開始對(duì)一些性別刻板印象進(jìn)行反思，“男主外，女主內(nèi)”的角色劃分也不再那么僵化，反歧視法已經(jīng)不允許因?yàn)樾詣e歧視而為女性從事工作設(shè)置更高的標(biāo)準(zhǔn)，只有滿足“真實(shí)職業(yè)資格”的標(biāo)準(zhǔn)才能在招聘的時(shí)候?qū)π詣e進(jìn)行限制，這是極少數(shù)的例外。然而，一旦說起男女有別，人們第一反應(yīng)往往就是男人不能生育，這在一定程度上可以解釋，為何當(dāng)其他領(lǐng)域的性別刻板開始遭遇平等保護(hù)條款的審查時(shí)，關(guān)于生育領(lǐng)域的性別刻板卻根深蒂固。禁止或者限制墮胎的立法目的常常被說成保護(hù)潛在生命，這種立法在相當(dāng)大程度上是強(qiáng)迫婦女成為母親，這也是一種性別刻板的強(qiáng)制施加，這樣的立法目的不能作為“重要的政府目標(biāo)”，不能通過平等保護(hù)中“更高程度的審查”。

上述分析一定程度上解釋了為何平等保護(hù)學(xué)說為墮胎權(quán)提供了更好的論證，卻沒有在羅伊案和凱西案中得到適用，甚至布萊克門在羅伊案中過于醫(yī)學(xué)導(dǎo)向的論證，使得以生理學(xué)視角看待性、性別、生殖的刻板得到一定程度的維系。另外，之所以羅伊案沒有依據(jù)平等保護(hù)條款而是依據(jù)正當(dāng)程序條款，也和墮胎有關(guān)的判例有關(guān)。1965年美國聯(lián)邦最高法院對(duì)格里斯沃爾德訴康涅狄格州案[24](以下簡稱“格里斯沃爾德案”)作出判決，這一有關(guān)保障避孕權(quán)的判例確立了憲法上的隱私權(quán)，而隱私權(quán)又是以實(shí)體性正當(dāng)程序?qū)W說為依據(jù)，避孕和墮胎的關(guān)系又是緊密相關(guān)，所以羅伊案也是以隱私權(quán)來保障墮胎免受公權(quán)力的不當(dāng)干涉。

或許透過歷史的視角，我們還可以找到另外的原因來解釋為什么平等保護(hù)條款沒有在涉及墮胎權(quán)的案件中適用。20世紀(jì)70年代，美國國會(huì)兩院通過了1923年就提出的平等權(quán)利修正案(EqualRightsAmendment,簡稱ERA)，女權(quán)主義者做了很多努力，希望這一專門保護(hù)性別平等的修正案能夠得到憲法所要求的3/4州議會(huì)批準(zhǔn)，但是最后僅以三州之差而失敗。西格爾教授透過精彩的歷史分析，向我們展示了在努力推進(jìn)平等權(quán)利修正案獲得通過的過程中，墮胎權(quán)是如何與平等保護(hù)學(xué)說漸行漸遠(yuǎn)。推動(dòng)平等權(quán)利修正案運(yùn)動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)者本來就是女權(quán)主義者，所以她們?cè)谠缙跔幦∑降鹊目棺h行動(dòng)中，把墮胎權(quán)和自由、自主權(quán)、經(jīng)濟(jì)平等和性別平等聯(lián)系起來。但是這個(gè)態(tài)度慢慢有了改變。菲莉絲·施拉夫利(Phyllis Schlafly)是反對(duì)平等權(quán)利修正案的活動(dòng)家，她向草根階層鼓動(dòng)說，平等權(quán)利修正案一旦通過，墮胎就成了憲法權(quán)利，任何墮胎都將是性別歧視，因?yàn)樗挥绊懸环N性別，而且平等權(quán)利修正案將會(huì)賦予同性伴侶結(jié)婚的權(quán)利。于是，平等權(quán)利修正案就和墮胎、同性戀成為“邪惡的三位一體”。她成功地阻止了平等權(quán)利修正案在某些州的通過。面對(duì)反對(duì)力量的氣勢(shì)洶洶，平等權(quán)利修正案的支持者為了能夠讓這個(gè)修正案獲得通過，而在墮胎的立場(chǎng)上有所退讓，當(dāng)時(shí)金斯伯格都否認(rèn)1923年的平等權(quán)利修正案會(huì)使得墮胎和同性婚姻合法化。羅伊案判決發(fā)布以后，推動(dòng)平等權(quán)利修正案的領(lǐng)導(dǎo)層和一些支持者也試圖與羅伊案進(jìn)行切割，違心地說平等權(quán)利修正案不會(huì)限制約束女性獨(dú)有身體特征(指懷孕)的法律[25](PP 1390-1398)。平等權(quán)利修正案的倡導(dǎo)者進(jìn)行了自我審查，無論是在街頭還是在法庭上，都盡可能地把墮胎和性別平等言論區(qū)隔開，并且在爭取墮胎公共資助的案件中避免性別平等推理。以至于非常具有反諷意味的是，在整個(gè)20世紀(jì)70年代和80年代初，最有可能斷言墮胎是一項(xiàng)性別平等權(quán)利的是平等權(quán)利修正案的反對(duì)者，而不是其支持者[26](PP 827-828)。當(dāng)然，這么說絕不意味著平等權(quán)利修正案的反對(duì)者支持墮胎權(quán)，他們只是以不斷恐嚇的方式發(fā)出斷言，一旦平等權(quán)利修正案獲得通過，墮胎就變成憲法權(quán)利，以此說法來阻礙平等權(quán)利修正案的通過。反而是支持者為了推動(dòng)平等權(quán)利修正案通過，不斷進(jìn)行自我審查，不斷區(qū)隔性別平等和墮胎權(quán)的關(guān)系。作為公益性、倡導(dǎo)性案件的羅伊案，恰恰就發(fā)生在這樣的氣氛之下。

只有了解美國20世紀(jì)70年代這一段歷史，才會(huì)明白為什么當(dāng)時(shí)作為女權(quán)律師的金斯伯格從來沒有辦理過墮胎權(quán)的案件。也正是在那樣的歷史氣氛中，才可以理解為什么第十四修正案的平等保護(hù)條款，基本上不是羅伊案判決的其中一個(gè)選項(xiàng)。羅伊案如果真的用嫌疑歸類學(xué)說作出判決，仍然會(huì)成為風(fēng)暴的中心。無論是在規(guī)范憲法學(xué)的教義分析中，還是法社會(huì)學(xué)視野下法律觀念變遷的討論中，歷史都至關(guān)重要。

三、歷史

(一)原旨主義還是活憲法主義

多布斯案的判決結(jié)果很大程度上依賴于對(duì)歷史的講述，除了強(qiáng)調(diào)普通法對(duì)墮胎定罪的傳統(tǒng)之外，還強(qiáng)調(diào)直到20世紀(jì)后半期美國才出現(xiàn)了憲法賦予墮胎權(quán)這一觀點(diǎn)以及相關(guān)判例。沒有任何州憲法條款承認(rèn)這個(gè)權(quán)利。一直到羅伊案宣判的前幾年，都還沒有任何聯(lián)邦或者州法院承認(rèn)這種權(quán)利。最早提出墮胎權(quán)是憲法權(quán)利的論文也是發(fā)表在羅伊案宣判的前幾年。在19世紀(jì)，美國絕大多數(shù)州都頒布了法令，將懷孕各個(gè)階段的墮胎定為犯罪。到1868年第十四修正案批準(zhǔn)的這一年，37個(gè)州中有28個(gè)州將墮胎定為犯罪[1]。這體現(xiàn)了一種原旨主義的憲法解釋方法，即第十四修正案通過的時(shí)候，幾乎沒有人認(rèn)為這個(gè)條款會(huì)保護(hù)一項(xiàng)所謂墮胎權(quán)這一憲法權(quán)利，因此，今天試圖從這一條款解讀出墮胎權(quán)不過是一種價(jià)值偏好而已，并沒有憲法的依據(jù)。面對(duì)這樣的觀點(diǎn)，活憲法主義(the living constitutionalism)的思路指責(zé)嚴(yán)苛的原旨主義使得人們受到死者之手的控制，需要對(duì)憲法進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的解讀。

原旨主義本身有一個(gè)很大的轉(zhuǎn)變，即從“原初意圖”到“原初公共含義”的轉(zhuǎn)變。前者探究的是立法者的立法意圖，立法者主觀上期待如何把相關(guān)的憲法條款應(yīng)用于具體案件；后者強(qiáng)調(diào)憲法通過的時(shí)候一個(gè)中立的解讀者對(duì)憲法的文本和結(jié)構(gòu)的理解。例如已經(jīng)故去的著名保守派大法官斯卡利亞就認(rèn)為自己并不關(guān)心立法者的主觀意圖，而是探究在法條被公布出來的時(shí)候，美國人民如何解讀[27](P 651)。在保守派的原旨主義解釋方法看來，無論是從立法者目的，還是從第十四修正案通過時(shí)的公共含義，都難以解讀出墮胎權(quán)的存在。

然而，在一系列已經(jīng)牢固確立的先例面前，這樣的方法論面臨極其尷尬的處境。例如多布斯多數(shù)意見為了證明自己推翻先例的正當(dāng)性，援引了布朗訴教育委員會(huì)案件[28](以下簡稱“布朗案”)，這個(gè)案件推翻了先例中“隔離但平等”原則，結(jié)束了公立學(xué)校的種族隔離。1868年第十四修正案通過的時(shí)候，種族隔離在很多領(lǐng)域相當(dāng)普遍，無論是立法者意圖還是當(dāng)時(shí)的大眾理解，都很難說要求結(jié)束種族隔離，而保守派原旨主義者卻基本都接受了布朗案判決的正當(dāng)性。有評(píng)論者用這句話描述了這種尷尬：“布朗案害怕原旨主義，正如原旨主義害怕布朗案。”[29](P 2381)這句話的意思是，如果嚴(yán)苛地按照原旨主義的解釋方法，布朗案的判決就沒有正當(dāng)性，因?yàn)檫@個(gè)判決明顯是與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)歷史的突破。而為什么原旨主義害怕布朗案呢？因?yàn)椴祭拾概袥Q的正當(dāng)性已經(jīng)獲得廣泛承認(rèn)，結(jié)束種族隔離的道德光環(huán)熠熠生輝，在法律領(lǐng)域里，無論保守派還是自由派，幾乎沒有人敢于挑戰(zhàn)布朗案。如果原旨主義理論不能在自己的理論體系里論證布朗案的正當(dāng)性，原旨主義理論就會(huì)坍塌，失去公信力。

嚴(yán)苛的原旨主義和另外一個(gè)著名的里程碑案件——拉文訴弗吉尼亞案[30]也存在張力，這個(gè)案件判決認(rèn)定，“禁止跨種族通婚的法律”因?yàn)檫`反憲法而無效。立法者在批準(zhǔn)第十四修正案的時(shí)候不斷保證說，禁止跨種族通婚的法律和第十四修正案不沖突[31](PP 1394-1395)。在當(dāng)時(shí)的歷史氣氛下，也很難說公眾的解讀和所謂立法者意圖有多大的區(qū)別。然而如今保守派也很難挑戰(zhàn)這個(gè)判決的正當(dāng)性，否定實(shí)體性正當(dāng)程序的保守派大法官托馬斯本人就進(jìn)入了跨種族婚姻，他又怎么證明跨種族通婚的權(quán)利深深植根于美國的歷史呢？

原旨主義的尷尬并沒有阻擋原旨主義的擴(kuò)張，因?yàn)楫吘古c時(shí)俱進(jìn)的活憲法主義也不能“拋開文本鬧革命”，也必須強(qiáng)調(diào)自己的解讀不是恣意的個(gè)人價(jià)值偏好。甚至新的原旨主義也不拒絕法官對(duì)“平等保護(hù)”“正當(dāng)程序”等這些開放性條款的自由裁量，否則就違背了憲法的原初含義[32](PP 724-725)。正如憲法學(xué)家杰克·巴爾金(Jack M.Balkin)所說：“如果憲法文本規(guī)定的是規(guī)則，我們必須把這個(gè)規(guī)則適用于今天的情境。如果憲法規(guī)定的是標(biāo)準(zhǔn)，我們就適用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。如果憲法規(guī)定的是一般原則，我們就必須適用原則?！盵33](P 553)對(duì)于一些抽象的原則來說，似乎與時(shí)俱進(jìn)地解讀本身就是憲法的原旨，這樣的解讀，就把原旨主義和活憲法主義的邊界模糊化了，兩者也不再是楚河漢界。巴爾金提出了“活的原旨主義”[34]這個(gè)概念，就體現(xiàn)了這種模糊化，也體現(xiàn)了活的憲法主義向原旨主義一種表面上的致敬，以表示遵守憲法文本的重要性，但是同時(shí)也像孫悟空鉆到鐵扇公主肚子里那樣，把活憲法主義偷渡到所謂原旨主義的解讀中，讓后者不置于僵化致死。這個(gè)“活的原旨主義”，又是一個(gè)矛盾組合體，與“實(shí)體性正當(dāng)程序”一樣，都在歷史和現(xiàn)實(shí)、程序和實(shí)體、穩(wěn)定性和靈活性之間左沖右突。

巴爾金教授認(rèn)為羅伊案所確立的墮胎權(quán)是以《美國憲法》第十四修正案的文本和原則為基礎(chǔ)的，即使第十四修正案的制定者沒有預(yù)期將其適用于墮胎。憲法文本的原初含義不同于其原初預(yù)期應(yīng)用。將墮胎定為刑事犯罪的法律違反了第十四修正案的平等公民權(quán)原則及其禁止階級(jí)立法(class legislation)的原則。性別平等建立在一些憲法條款中的“反等級(jí)”立法基礎(chǔ)之上。憲法文本的預(yù)期適用，不是具有約束力的法律；憲法的原初含義，才是具有約束力的法律。憲法解釋需要忠實(shí)于憲法的原初含義和作為文本基礎(chǔ)的原則。解釋的任務(wù)是尋找原意和基本原則，并決定如何在當(dāng)前情況下最好地應(yīng)用它們?？梢园堰@個(gè)方法稱之為文本和原則的方法[35](PP 292-293)。按照巴爾金的看法，憲法文本沒有太大的變化，但是每一代人可以尋求說服對(duì)方，怎么在新的情況下適用這些原則，這種爭論和說服的過程是永無止境的。盡管第十四修正案在通過的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的人們預(yù)期不會(huì)把這個(gè)條款適用于對(duì)墮胎權(quán)的保護(hù)，但是這個(gè)預(yù)期本身并不具有法律約束力。我們可以從第十四修正案的條款中提煉出來反對(duì)“等級(jí)立法”的原則，一代代美國人都可以把這個(gè)原初含義適用于新的語境，來檢驗(yàn)這個(gè)修正案的平等承諾是否落到了實(shí)處。黑人、女性、性少數(shù)群體都可以在這個(gè)大的原則之下展開論述，從而使得憲法成為多個(gè)世代之人的充滿活力的事業(yè)。

巴爾金認(rèn)為第十四修正案禁止以下幾種不平等對(duì)待的立法。第一種是對(duì)公民進(jìn)行不合理的區(qū)分。第二種是將某個(gè)群體挑選出來賦予特殊優(yōu)惠和強(qiáng)加特殊負(fù)擔(dān)，這屬于階級(jí)立法。第三種是“種性”(caste)立法，即立法創(chuàng)造或者維持一個(gè)受到不利對(duì)待或者從屬地位的群體。第四種是選擇性地限制或剝奪公民權(quán)利的立法，這樣就把某些人視為二等公民[35](PP 315-316)。巴爾金認(rèn)為，將墮胎定為刑事犯罪的法律對(duì)女性而非男性施加了不利負(fù)擔(dān)。首先，它強(qiáng)迫女性違背自己的意愿承受懷孕的壓力和分娩的困難。在某些情況下，可能會(huì)危及女性的健康和生命。其次，墮胎的刑事化強(qiáng)迫女性違背自己的意愿成為母親，母親身份伴隨著一系列社會(huì)和習(xí)俗的期望，撫育孩子的責(zé)任更多地落在母親而非父親身上。強(qiáng)迫婦女違背自己意愿成為母親的法律有助于維持婦女在社會(huì)中的不平等和從屬地位，因此這些法律構(gòu)成了階級(jí)立法，強(qiáng)化了婦女的從屬地位，違反了第十四修正案的平等保護(hù)原則。巴爾金認(rèn)為自己的觀點(diǎn)融合了自由和平等兩個(gè)要素，墮胎的刑事立法剝奪了女性選擇是否成為母親的自由，而這樣的剝奪使得女性在經(jīng)濟(jì)上和社會(huì)上處于依賴者的地位，從而維持了處于從屬性的二等公民的地位[35](PP 323-325)。巴爾金融合自由和平等的思維在最高法院的判決中也有回響，美國最高法院在2015年的奧伯格菲爾案的判決中，肯尼迪大法官所執(zhí)筆的多數(shù)意見就是融合了第十四修正案的正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款，以這樣的雙螺旋結(jié)構(gòu)賦予同性伴侶締結(jié)婚姻的權(quán)利。

自由派學(xué)者對(duì)原旨主義的重新建構(gòu)牽涉對(duì)歷史的重新解釋，墮胎權(quán)、同性婚姻權(quán)的憲法確認(rèn)常常被認(rèn)為是大法官個(gè)人價(jià)值偏好的強(qiáng)加，沒有任何憲法文本的基礎(chǔ)。而在類似“活的原旨主義”的解讀之下，立憲者所制定的一些抽象憲法條款是一種原則性規(guī)定，本身就允許一代代人在具體語境下做新的闡釋，不承認(rèn)這一點(diǎn)，才是違背了立法者原意。通過對(duì)歷史的重新闡釋，第十四修正案的立法原旨被解讀為反對(duì)等級(jí)立法，反對(duì)把某些公民挑出來置于從屬地位。而對(duì)墮胎進(jìn)行定罪的立法就是把婦女置于二等公民的地位。這種解讀先是對(duì)歷史進(jìn)行抽象概括，是以抽象模式解讀抽象條款，然后再把抽象條款適用于具體案件中。當(dāng)保守派說第十四修正案通過之際幾乎每個(gè)州都反對(duì)墮胎的時(shí)候，是把第十四修正案當(dāng)成德沃金所說的“保險(xiǎn)單”上的具體條款了，如果這樣的原旨主義可以成立，第十四修正案通過時(shí)存在大量的種族隔離，是否意味著第十四修正案不禁止種族隔離呢？保守派能夠承擔(dān)推翻布朗案的代價(jià)嗎？連多布斯案多數(shù)意見都舉出布朗案推翻“隔離但平等”的先例，來論證有時(shí)候推翻先例是具有正當(dāng)性的。

簡言之，保守派對(duì)歷史的解讀非常簡單粗暴，從具體到具體，例如聲稱憲法文本和歷史上沒有墮胎權(quán)，而自由派對(duì)歷史的解讀不是從具體到具體，而是經(jīng)過抽象再返回具體。先把第十四修正案的歷史解讀為不準(zhǔn)許進(jìn)行等級(jí)立法的歷史，然后再把這個(gè)抽象概括運(yùn)用到黑人、女性、同性戀、跨性別者身上。歷史，從來就不僅僅是僵死的過往，而是在不同的價(jià)值觀和意識(shí)形態(tài)之下通過不同的敘述服務(wù)于不同的目的。

(二)歷史敘述中的話語爭奪

一種很常見的說法是，歷史是任人打扮的小姑娘，很難對(duì)過去的事情進(jìn)行所謂“客觀的”敘述，人們的立場(chǎng)、視角、價(jià)值觀都會(huì)滲透進(jìn)對(duì)歷史的敘述當(dāng)中，仿佛根本就沒有歷史事實(shí)，所有的歷史敘述必然是對(duì)歷史的一種解釋。我們不必是一個(gè)后現(xiàn)代主義者，也可以認(rèn)可這些憤世嫉俗說法當(dāng)中隱藏著一些洞見。上文中保守派和自由派對(duì)于憲法“原旨”解讀的不同，已經(jīng)初步展示了歷史敘述中的話語爭奪。接下來，筆者將繼續(xù)通過對(duì)相關(guān)判例的解讀，來展示美國最高法院大法官是如何對(duì)歷史進(jìn)行“使用”或“濫用”的。本文主要涉及三份有關(guān)普通法規(guī)制墮胎歷史的敘述：羅伊案判決、多布斯案多數(shù)意見以及多布斯案異議意見。借用美國中國史學(xué)者柯文(Paul A.Cohen)的話說，這些意見也是一種“歷史三調(diào)”[36]。

首先，羅伊案多數(shù)意見描述了寬松規(guī)制墮胎的歷史。布萊克門大法官所執(zhí)筆的多數(shù)意見這樣描述墮胎歷史：在古希臘和羅馬，人們毫無顧忌地進(jìn)行墮胎。普通法歷史上，胎動(dòng)之前的墮胎不屬于可起訴的罪行，胎動(dòng)常出現(xiàn)在懷孕的第16周到18周。胎動(dòng)后的墮胎到底是輕罪還是重罪有爭議，亨利·布萊克頓(Henry de Bracton)在13世紀(jì)早期的觀點(diǎn)認(rèn)為是謀殺行為，但是后來的主流觀點(diǎn)認(rèn)為是一種較輕的違法行為。在一篇經(jīng)常被引用的文章中，愛德華·柯克爵士(Sir Edward Coke)認(rèn)為懷有“胎動(dòng)”孩子的母親進(jìn)行墮胎是嚴(yán)重的瀆職失職，不是謀殺。一份對(duì)普通法判例的回顧認(rèn)為，即使是胎動(dòng)之后的犯罪也從未被認(rèn)為構(gòu)成普通法上的犯罪?？傊?，墮胎是否被認(rèn)定為普通法上的犯罪是可疑的，哪怕是發(fā)生在胎動(dòng)之后。無論是在普通法歷史上，還是頒布《美國憲法》的時(shí)代，以及在整個(gè)19世紀(jì)的大部分時(shí)間，女性在終止妊娠方面享有的權(quán)利，至少在懷孕的早期，比今天(審理羅伊案時(shí)候)的大多數(shù)州要廣泛得多，今天的州法中限制墮胎的刑事法規(guī)范，不是普通法的淵源，而是主要來自19世紀(jì)后半葉不斷變化著的制定法[37]。布萊克門對(duì)歷史的敘述有一種釜底抽薪的效果，在西方思想更久遠(yuǎn)的歷史長河中，如古希臘和羅馬，墮胎享有極大的自由。普通法傳統(tǒng)對(duì)于胎動(dòng)之前的墮胎并不進(jìn)行禁止，胎動(dòng)后的墮胎也不是什么嚴(yán)重的罪行，實(shí)踐中是否得到認(rèn)真執(zhí)行也是可疑的。的確，19世紀(jì)后期美國很多州制定了比歷史上更加嚴(yán)苛的規(guī)制墮胎的法律，但是布萊克門認(rèn)為這一段歷史違反了更久遠(yuǎn)的歷史，即當(dāng)時(shí)審判羅伊案的時(shí)候，很多州的女性享有比歷史上更少的墮胎自由，也就是說，從19世紀(jì)后期開始的這一段嚴(yán)格限制墮胎的做法，是違反歷史一貫做法的。嚴(yán)格規(guī)制墮胎，不是普通法源遠(yuǎn)流長的傳統(tǒng)，不是深深植根于民族的歷史傳統(tǒng)當(dāng)中。這樣，實(shí)體性正當(dāng)程序就可以用更久遠(yuǎn)的歷史來否定這一離現(xiàn)在較近的歷史。羅伊案多數(shù)意見強(qiáng)調(diào)以胎兒具有體外存活能力劃線，作為是否可以規(guī)制墮胎的時(shí)間點(diǎn)，可能也跟普通法以“胎動(dòng)”為墮胎標(biāo)準(zhǔn)具有抽象的承繼關(guān)系。

其次，多布斯案多數(shù)意見描述了嚴(yán)苛規(guī)制墮胎的歷史。阿利托大法官所執(zhí)筆的多數(shù)意見這樣描述墮胎的歷史：羅伊案判決對(duì)悠久的歷史進(jìn)行了探究，其中許多討論都無關(guān)緊要，例如多個(gè)段落介紹了古希臘和羅馬等古代文明的觀點(diǎn)和做法，在這些文明中，殺嬰被廣泛接受。多布斯多數(shù)意見認(rèn)為，在普通法傳統(tǒng)中，墮胎是犯罪，至少胎動(dòng)之后的墮胎是犯罪?！白吭降摹?eminent)普通法權(quán)威人物(布萊克斯通、柯克、黑爾等)都認(rèn)為胎動(dòng)后的墮胎是犯罪。雖然胎動(dòng)前的墮胎不被視為謀殺，但這并不意味著普通法允許墮胎，更談不上是一項(xiàng)合法權(quán)利。雖然普通法權(quán)威人物對(duì)于不同孕期墮胎的懲罰力度有不同觀點(diǎn)，但是沒有人支持墮胎這一做法。區(qū)分胎動(dòng)前和胎動(dòng)后墮胎的依據(jù)并不很清楚，但有人將這個(gè)歸因于難以證明胎兒胎動(dòng)前是活的生命，當(dāng)時(shí)沒有科學(xué)的方法來檢測(cè)早期妊娠。無論如何，對(duì)于當(dāng)下的案件而言，胎動(dòng)規(guī)則的依據(jù)不重要，因?yàn)樵撘?guī)則在19世紀(jì)已被放棄。1803年英國議會(huì)將懷孕各個(gè)階段的墮胎定為犯罪，實(shí)施嚴(yán)厲懲罰。19世紀(jì)的美國，絕大多數(shù)州都頒布了法令，將懷孕各個(gè)階段的墮胎定為犯罪。1868年第十四修正案通過的時(shí)候，有3/4的州將墮胎定為犯罪，即使是胎動(dòng)前的墮胎。按照羅伊法院的統(tǒng)計(jì)，在對(duì)羅伊案進(jìn)行裁決的時(shí)候，絕大多數(shù)州(30個(gè))仍然禁止懷孕各個(gè)階段的墮胎，除非為了挽救母親的生命。18世紀(jì)末和19世紀(jì)初，許多州沒有將胎動(dòng)前的墮胎定為犯罪，但并不意味著有人會(huì)認(rèn)為州缺乏定罪的權(quán)力。當(dāng)立法機(jī)構(gòu)在18和19世紀(jì)之交開始行使這一權(quán)力時(shí)，沒有人認(rèn)為其制定的法律侵犯了一項(xiàng)基本權(quán)利。有法庭之友指出當(dāng)時(shí)州立法機(jī)關(guān)的立法動(dòng)機(jī)是不正當(dāng)?shù)?，因?yàn)榻箟櫶ナ浅鲇趽?dān)心天主教徒比新教徒多生孩子，以及墮胎可能使得新教白人女性推卸母親責(zé)任。最高法院長期以來都覺得探究立法動(dòng)機(jī)是一件危險(xiǎn)的事情。19世紀(jì)末20世紀(jì)初的很多司法判決證明，這些立法是由真誠的信念推動(dòng)的，即墮胎是殺人。羅伊案描繪的普通法對(duì)墮胎的寬松性規(guī)制是錯(cuò)誤的，而這個(gè)錯(cuò)誤在法院的錯(cuò)誤裁決中發(fā)揮了重要作用[1]。這個(gè)意見極力渲染普通法對(duì)墮胎的嚴(yán)厲懲罰和19世紀(jì)美國各州限制墮胎立法的連貫性，以證明普通法傳統(tǒng)之下從來沒有出現(xiàn)過選擇墮胎的自由，無視歷史上無數(shù)活在普通法之下的女性在“胎動(dòng)前”墮胎較少受到政府干涉的歷史。雖然還談不到歷史上存在墮胎權(quán)，但她們比今天活在某些保守州的女性享有更多的免于政府干涉的自由，正如多布斯案判決對(duì)羅伊案的推翻，會(huì)使得某些女性比上一代女性有更少選擇墮胎的自由。更重要的是，多布斯多數(shù)意見所引用的“卓越的”普通法權(quán)威，活在女性權(quán)利缺失的時(shí)代，如黑爾(Matthew Hale)爵士，他針對(duì)女性權(quán)利的看法，實(shí)在是難以稱作卓越。他曾經(jīng)寫文章認(rèn)為丈夫不可能強(qiáng)奸妻子，因?yàn)榻Y(jié)婚協(xié)議意味著她將自己的身體置于丈夫的永久統(tǒng)治之下，不能撤回。他還認(rèn)為當(dāng)局不能輕信提出強(qiáng)奸罪指控的婦女，因?yàn)閺?qiáng)奸是“很容易被提出，很難被證明的指控，被指控方很難為自己辯護(hù)，盡管他從未如此清白”[38]。很難想象在女性權(quán)利缺失的普通法傳統(tǒng)中會(huì)有墮胎權(quán)這樣的訴求，但是如果將普通法傳統(tǒng)對(duì)墮胎的有限管控和19世紀(jì)美國各州對(duì)墮胎權(quán)的嚴(yán)格規(guī)制等量齊觀，那也是犯了“非歷史化”的謬誤。

最后，多布斯案異議意見表達(dá)了女性權(quán)利視野下的墮胎規(guī)制歷史?？ǜ蠓ü賵?zhí)筆的異議意見批判了多數(shù)意見取消了存在了將近50年的憲法權(quán)利，該權(quán)利保障了婦女的自由和平等地位。多布斯判決同時(shí)使得一系列相關(guān)先例的地位岌岌可危，這本身就是對(duì)歷史的不尊重。異議意見呼應(yīng)了羅伊案的歷史論述，認(rèn)為早期法律的確為墮胎權(quán)提供了一些支持。普通法傳統(tǒng)下，公權(quán)力并不處罰胎動(dòng)之前的墮胎行為，早期美國遵循這個(gè)普通法的規(guī)則。羅伊案、凱西案確立了對(duì)懷孕早期和晚期的墮胎進(jìn)行不同處理的模式，這和美國早年間刑事法領(lǐng)域?qū)櫶サ奶幚硎且恢碌?。多?shù)意見不斷強(qiáng)調(diào)1868年第十四修正案通過的時(shí)候很多州都禁止墮胎，然而批準(zhǔn)第十四修正案的“人民”只是男人，不包括女人。而且1868年的女性對(duì)自己權(quán)利的看法也是限縮性的，因?yàn)榇蠖鄶?shù)男性無法想象讓女人控制自己的身體，大多數(shù)女性也無法想象擁有那種自主權(quán)。無論是那些制定原初《美國憲法》的人還是批準(zhǔn)第十四修正案的人，都沒有保障女性的平等權(quán)，也不承認(rèn)婦女的權(quán)利，如果按照多數(shù)意見的看法，必須按照批準(zhǔn)時(shí)候的眼光來看待我們的憲章，那婦女就是“二等公民”。卡根大法官引用了最高法院在諸多判決中一再展示的閱讀憲法的正確方法，即美國的制憲者知道他們正在制定的文件旨在適應(yīng)幾個(gè)世紀(jì)以來不斷變化的環(huán)境，先例判決也引用過偉大的首席大法官馬歇爾的話，我們的憲法旨在經(jīng)久不衰，它必須適應(yīng)模糊的未來。所以與時(shí)俱進(jìn)地解釋憲法，本身就是忠實(shí)于制憲者的原則[1]。正如有學(xué)者所言，傳統(tǒng)不是一個(gè)客觀的事實(shí)，等待被發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)需要被解釋，而不是靜靜地呆在那里等待著被恢復(fù)，變化經(jīng)常鞏固了傳統(tǒng)而非削弱了傳統(tǒng)[39](PP 537-551)。異議意見一方面再一次強(qiáng)調(diào)普通法之下對(duì)于墮胎的規(guī)制沒有像19世紀(jì)后期的州立法那么嚴(yán)苛，爭奪對(duì)于歷史話語的闡釋權(quán)；另一方面也不否認(rèn)第十四修正案批準(zhǔn)的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的男人們不會(huì)預(yù)期這個(gè)條款會(huì)用來保護(hù)所謂墮胎權(quán)。女性并沒有參與到立法過程當(dāng)中，憲法對(duì)話排斥了女性群體，從而打擊了保守派版本原旨主義的道德光環(huán)。同時(shí)，異議意見也對(duì)憲法制定者的原意進(jìn)行了抽象概括，強(qiáng)調(diào)一些私密關(guān)系免于國家干涉也內(nèi)在于傳統(tǒng)當(dāng)中。憲法制定者的原初意圖本身就希望后來世代進(jìn)行新的解讀，由此在批判歷史的同時(shí)又避免了歷史虛無主義。異議意見非常強(qiáng)調(diào)遵循先例的重要性，不斷強(qiáng)調(diào)羅伊案存在的將近50年來已經(jīng)讓眾多女性產(chǎn)生了信賴?yán)?，推翻羅伊案判決則摧毀了這些信賴。

整體而言，多布斯多數(shù)意見希望用普通法傳統(tǒng)和19世紀(jì)中期以來美國嚴(yán)格限制墮胎的歷史，來論證推翻羅伊案的正當(dāng)性，頻頻引用普通法的權(quán)威，仿佛是在用布萊克斯通來批判布萊克門。而多布斯異議意見卻是試圖重新恢復(fù)羅伊案對(duì)普通法相對(duì)寬松的墮胎管控歷史敘述的確認(rèn)，同時(shí)引用當(dāng)代的相關(guān)先例，仿佛是拉著古代普通法傳統(tǒng)和當(dāng)代半個(gè)世紀(jì)以上的進(jìn)步主義判例，聯(lián)手反對(duì)試圖用19世紀(jì)中期歷史來為推翻羅伊案進(jìn)行論證的判決。

(三)歷史的延續(xù)和斷裂

多布斯案多數(shù)意見最大的問題是，把普通法傳統(tǒng)、美國19世紀(jì)晚期歷史和當(dāng)代這三個(gè)年代對(duì)墮胎的規(guī)制說成是一個(gè)不間斷的傳統(tǒng)，仿佛歷史一以貫之，人們都是出于墮胎是殺人的價(jià)值觀，或者保護(hù)潛在生命的立場(chǎng)，而禁止或者規(guī)制墮胎，仿佛當(dāng)下美國那些嚴(yán)格限制墮胎的州立法與普通法和美國的歷史更為一致，更“美國”，這與美國當(dāng)下一些保守主義者認(rèn)為自由派把美國變得不像美國遙相呼應(yīng)。然而如果是這么講歷史的話，就忽視了歷史中的具體語境和脈絡(luò)，完全用當(dāng)代反墮胎運(yùn)動(dòng)所謂“支持生命”的視角看待各個(gè)階段的歷史，強(qiáng)作解人。當(dāng)然，一切歷史都是當(dāng)代史，人們很難避免用當(dāng)代眼光去對(duì)歷史進(jìn)行闡釋，但是正因?yàn)椴煌瑫r(shí)代的人們對(duì)同一現(xiàn)象有著不同的闡釋，觀念史才更需要我們細(xì)致觀察歷史延續(xù)性中的斷裂。

有學(xué)者研究了美國19世紀(jì)反墮胎運(yùn)動(dòng)的權(quán)力爭奪，強(qiáng)調(diào)了不同歷史語境中價(jià)值觀的變遷。在殖民地和建國初期，美國對(duì)墮胎的管控基本上是普通法的“胎動(dòng)”說，然而相關(guān)立法主要是追究協(xié)助墮胎的人，懷孕的婦女沒有刑事責(zé)任。而且實(shí)踐中執(zhí)法并不嚴(yán)厲，因?yàn)獒t(yī)療技術(shù)落后，婦女通過否認(rèn)懷孕就可以逃脫指控[40](P 150)。多布斯案多數(shù)意見認(rèn)為羅伊案“發(fā)明”了墮胎權(quán)是一種隱私權(quán)，這樣的指稱并非完全錯(cuò)誤，然而美國在19世紀(jì)中葉之前，墮胎問題的確主要是私人領(lǐng)域的問題，并沒有成為公共問題，如果有一種歷史講述給人的印象是，歷史上的美國人始終如一地激烈反對(duì)墮胎，就像“支持生命”運(yùn)動(dòng)中的那些人一樣，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。普通法傳統(tǒng)不僅賦予胎動(dòng)前墮胎一定空間，而且對(duì)胎動(dòng)后墮胎的監(jiān)控主要并不是處罰婦女，執(zhí)法也并不嚴(yán)厲，僅僅引用普通法權(quán)威針對(duì)墮胎的只言片語，恐怕就把“書本中的法”和“行動(dòng)中的法”混為一談了。

在一些歷史學(xué)家看來，甚至在19世紀(jì)晚期美國絕大多數(shù)州都開始立法嚴(yán)格規(guī)制墮胎的年代，有名望的醫(yī)生和助產(chǎn)士也在進(jìn)行墮胎，這種做法也只是在孕婦因墮胎死亡的時(shí)候才能被公眾知曉。在司法實(shí)踐層面，陪審團(tuán)是寬容的，處罰也不嚴(yán)重。歷史學(xué)者并不支持這個(gè)觀點(diǎn)：普通法和美國歷史上防止墮胎和道德譴責(zé)墮胎有一以貫之的傳統(tǒng)[41]。

19世紀(jì)下半葉美國反對(duì)墮胎的立法主要是專業(yè)醫(yī)生推動(dòng)的，主要與醫(yī)療行業(yè)的內(nèi)部斗爭有關(guān)。非學(xué)派出身的墮胎師、草藥專家、助產(chǎn)士與學(xué)院派醫(yī)生搶奪顧客，他們?cè)噲D提高“自然醫(yī)療”的正統(tǒng)地位，攻擊持有醫(yī)療執(zhí)照才能從醫(yī)的立法限制了美國人自主醫(yī)療的權(quán)力。職業(yè)醫(yī)生出于競爭的需要，而非從關(guān)心婦女健康或者胎兒生命出發(fā)，才開始積極推動(dòng)反墮胎立法。那時(shí)候的職業(yè)醫(yī)生主要是白人中產(chǎn)階級(jí)男性，以盎格魯撒克遜族裔清教徒為主，在這個(gè)立法倡導(dǎo)的過程中，不斷強(qiáng)調(diào)白人婦女生育率下降，移民婦女生育率高，本土白人婦女的墮胎給了“劣等種族”占據(jù)文明優(yōu)勢(shì)的機(jī)會(huì)[40](PP 156-158)。醫(yī)生們不斷強(qiáng)調(diào)民眾的愚昧，沒有認(rèn)識(shí)到墮胎是犯罪行為，恰恰從反面印證，在19世紀(jì)中晚期美國各州嚴(yán)格規(guī)制墮胎之前，人們并沒有對(duì)墮胎有普遍的反感。學(xué)院派醫(yī)生不斷強(qiáng)調(diào)，隨著科學(xué)的發(fā)展，應(yīng)該放棄胎動(dòng)后胎兒才具有生命的舊觀念，以保護(hù)生命來占領(lǐng)道德至高點(diǎn)，不過是追求職業(yè)壟斷的一個(gè)策略而已。

不止一位學(xué)者看到了這一點(diǎn)。方流芳教授提到，美國職業(yè)醫(yī)生是推動(dòng)19世紀(jì)禁止墮胎法出臺(tái)的主要力量。美國最早制定的限制墮胎的法律不是為了保護(hù)潛在生命，而是懲罰使用草藥打胎的江湖郎中。職業(yè)醫(yī)生團(tuán)體是為了打擊競爭對(duì)手，建立壟斷地位。但是他們所使用的語言，是道德語言，例如醫(yī)療協(xié)會(huì)指責(zé)墮胎的婦女只享受婚姻的快樂，而不承擔(dān)生育的痛苦和婚姻的責(zé)任[42](P 5)。職業(yè)社會(huì)學(xué)研究者愛立特·弗萊德森(Eliot Freidson)在一項(xiàng)對(duì)醫(yī)療職業(yè)的研究中寫道：“將職業(yè)與其他行業(yè)區(qū)分開來的惟一標(biāo)準(zhǔn)在于‘自主性的事實(shí)’(the fact of autonomy)，即一種對(duì)工作具有合法性控制的狀態(tài)。一個(gè)職業(yè)只有獲得了對(duì)于決定從事其工作的正確內(nèi)容和有效方法的排他性權(quán)力的時(shí)候，才具有穩(wěn)固的地位。”[43](P 203)由此看來，美國第一波制定法嚴(yán)格管制墮胎，是對(duì)普通法相對(duì)寬松規(guī)制墮胎歷史的斷裂，而且其背后的真正動(dòng)力，是職業(yè)醫(yī)生排斥江湖游醫(yī)，追求職業(yè)壟斷地位。在美國語境下，職業(yè)(profession)不同于其他一般行業(yè)，以醫(yī)生和律師最為典型，強(qiáng)調(diào)專業(yè)性和職業(yè)共同體，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立和自治，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入和壟斷。職業(yè)地位的獲得并不是從天而降，所以對(duì)職業(yè)化進(jìn)程的描述可以讓我們看到，醫(yī)生們不斷強(qiáng)調(diào)科學(xué)發(fā)展應(yīng)該摒棄普通法的胎動(dòng)說，保護(hù)胎兒生命，這些冠冕堂皇的說辭背后，是對(duì)職業(yè)壟斷利益的追求。多布斯多數(shù)意見，完全無視這一歷史，才把19世紀(jì)美國對(duì)墮胎的嚴(yán)格監(jiān)管和普通法“胎動(dòng)說”的歷史混為一談。

如果過于夸大歷史的一致性，我們完全不能解釋美國各政黨在墮胎問題上的變化。今天的美國社會(huì)，政治極化的現(xiàn)象嚴(yán)重，共和黨和民主黨在諸多政治觀點(diǎn)上截然對(duì)立。一般來說，民主黨支持墮胎權(quán)，是支持選擇派的，而共和黨支持推翻羅伊案，支持生命派。然而這個(gè)現(xiàn)象也并非一以貫之。歷史學(xué)者許翔云講述了這一變遷。1964年共和黨保守派議員戈德華特秉持里根的名言，“政府無法解決我們的問題，政府本身就是問題”，所以支持婦女自行決定是否墮胎，反對(duì)政府干預(yù)。1967年時(shí)任加利福尼亞州長的里根，簽署了對(duì)墮胎進(jìn)行有限非罪化的法案。老布什也曾經(jīng)支持墮胎權(quán)，但是隨著時(shí)間的推移，宗教保守勢(shì)力對(duì)共和黨的控制越來越大，為了確保勝選，包括老布什和里根在內(nèi)的共和黨政客改變了態(tài)度[44]。在羅伊案判決之前的那年夏天，報(bào)紙上一篇民意調(diào)查報(bào)告顯示，有64%的美國人(56%的天主教徒)同意“墮胎決定應(yīng)完全由女性及其醫(yī)生決定”，而持有這一信念的共和黨人的比例(68%)高于民主黨人(59%)[45](P 2031)。20世紀(jì)60年代以來，墮胎的意義不斷在發(fā)生轉(zhuǎn)變，爭論從公共衛(wèi)生框架轉(zhuǎn)移到環(huán)境和人口問題，最后轉(zhuǎn)移到女權(quán)主義主張徹底廢除對(duì)墮胎定罪的法律。女權(quán)主義的墮胎合法化訴求，扭轉(zhuǎn)了墮胎討論的公共衛(wèi)生模式，并且這不是一項(xiàng)單獨(dú)的議題，而是挑戰(zhàn)了社會(huì)主流對(duì)女性在家庭、工作和整個(gè)生命過程中的性別刻板角色。由此引發(fā)了保守派的反彈，隨著墮胎問題成為天主教特別關(guān)注的核心議題，共和黨才改變其在墮胎問題上的立場(chǎng)，以吸引天主教徒加入其陣營。直到20世紀(jì)80年代末，各政黨成員才在墮胎問題上分化為目前的兩極立場(chǎng)——這是在羅伊案判決之后的10年或15年[45](PP 2044-2071)。一般認(rèn)為，羅伊案對(duì)于墮胎權(quán)作為憲法權(quán)利的確認(rèn)，催生了“支持生命”的運(yùn)動(dòng)，而正是這種反彈，使得羅伊案之前各州逐漸開始自由化的墮胎法改革遭受挫敗。而更復(fù)雜的看法是，美國政黨政治在羅伊案判決前后，也都對(duì)這一歷史進(jìn)程施加了重要影響。

本文沒有能力也無意對(duì)普通法傳統(tǒng)和美國歷史對(duì)于墮胎的規(guī)制的意義變遷做一個(gè)整體梳理，但是現(xiàn)有的研究足以打破歷史一以貫之的幻象，試圖把布萊克斯通等普通法權(quán)威人物對(duì)墮胎的負(fù)面評(píng)價(jià)，和羅伊案后支持生命派反對(duì)墮胎的態(tài)度混為一談，就是在用“反歷史思維”的方式在談?wù)摎v史。

四、先例

遵循先例(stare decisis)來自拉丁語，原意是指“堅(jiān)持已經(jīng)決定的”，后來成為英美法律傳統(tǒng)的基石，下級(jí)法院遵循上級(jí)法院的裁決，最高法院服從自身曾經(jīng)做過的類似案件的裁決。雖然法院不是不可以推翻先例，但是必須有充分理由。過去50年來，美國關(guān)于遵循先例的討論主要就是圍繞著羅伊案展開，幾乎每一個(gè)最高法院大法官的被提名人，都會(huì)被問及對(duì)遵循先例的看法以及是否認(rèn)為羅伊案應(yīng)該被推翻。在相當(dāng)長的時(shí)間里，羅伊案盡管備受指責(zé)，但始終未能被正式推翻，鞏固了先例的地位，令反墮胎者大為失望。于是，遵循先例既是羅伊案不能被推翻的原因，也是羅伊案必須被推翻的原因[46](P 310)。遵循先例在一定意義上也體現(xiàn)了對(duì)歷史的尊重，然而羅伊的先例地位始終處在岌岌可危的爭議中，最高法院每一次審理墮胎權(quán)案件都是對(duì)羅伊案的重新審視。然而時(shí)間越久，羅伊案的先例地位越鞏固，以至于反對(duì)墮胎者認(rèn)為，恰恰是因?yàn)樽裱壤瑝櫶?quán)才堅(jiān)若磐石，所以為了反對(duì)墮胎，必須廢掉這個(gè)先例，于是，才出現(xiàn)了為了遵循先例才要廢掉羅伊案先例這個(gè)悖論的說法。

遵循先例到底是原則、政策、法院見解還是憲法上的誡命原則(constitutional command)還存有爭議，反對(duì)論者認(rèn)為，是否遵循先例要考慮這個(gè)先例在實(shí)體法上是否正確，而且憲法判決中應(yīng)該豁免此項(xiàng)義務(wù)[47](P 266)。多布斯的多數(shù)意見認(rèn)為遵循先例不是一個(gè)無法改變的誡命，而且在解釋憲法的時(shí)候，它是最弱的。當(dāng)最高法院的憲法裁決誤入歧途時(shí)，最高法院必須自己糾正這個(gè)決定，否則就要通過修憲來決定，而美國憲法是出了名的難以修改[1]。多布斯多數(shù)意見知道自己的判決會(huì)遭遇“違反遵循先例原則”的批評(píng)，所以不斷強(qiáng)調(diào)推翻先例在美國最高法院也是有先例的，例如布朗案推翻了普萊西訴弗格森[48]這一先例中的“隔離但平等”原則，如今，體現(xiàn)種族平等的布朗案已經(jīng)不容挑戰(zhàn)。另外，1937年最高法院在西岸賓館訴帕里什案[49]中的裁決，實(shí)質(zhì)上終結(jié)了一系列先例，這些先例保護(hù)個(gè)人自由權(quán)利免受州和聯(lián)邦福利立法的侵害，其中最著名的就是臭名昭著的洛克納訴紐約州案[50](以下簡稱“洛克納案”)。洛克納案也建立在實(shí)體性正當(dāng)程序之上，常常被作為體現(xiàn)司法積極主義弊端的例子來講述。20世紀(jì)初，紐約州立法限制面包師的工作時(shí)間，一天最長只能工作10個(gè)小時(shí)，一周不超過60小時(shí)。面包房老板洛克納因?yàn)檫`反這個(gè)法律而受到處罰，遂提起訴訟，案子打到最高法院，最高法院裁決推翻紐約州立法，因?yàn)檫`反了憲法上契約自由的原則。多布斯案多數(shù)意見這樣的類比相當(dāng)于說，羅伊案等于洛克納案，像這種大錯(cuò)特錯(cuò)的判決不應(yīng)該具有先例的位置，從一開始就是錯(cuò)誤的。然而，這種類比可能不倫不類。按照著名憲法學(xué)家吉野賢治的分析，洛克納案所認(rèn)定的契約自由，恰恰符合格拉斯博格案“深深植根于美國歷史”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)自由，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)不干預(yù)的思想的確在美國歷史中源遠(yuǎn)流長[51](P 171)。洛克納案的判決也是用實(shí)體性正當(dāng)程序保護(hù)了未列舉權(quán)利——契約自由，而契約自由恰恰深深植根于美國歷史傳統(tǒng)中，如果按照多布斯多數(shù)意見對(duì)于“深深植根于歷史”的推理，洛克納案的判決就是正確的，不應(yīng)該被推翻，然而洛克納時(shí)代恰恰是早就被終結(jié)了。

大概很少會(huì)有人同意所有的先例都不應(yīng)該被推翻，但是推翻先例的確需要滿足一些條件。凱西案論述了推翻先例的一些條件：(1)先例所體現(xiàn)的規(guī)則是否因不具有可行性(workability)而無法被容忍；(2)先例中的規(guī)則是否已經(jīng)讓人產(chǎn)生信賴(reliance)，以至于推翻先例帶來很大的成本和不公平；(3)法律原則的發(fā)展使得先例中的舊規(guī)則是否已經(jīng)成為被拋棄的教義之殘余；(4)事實(shí)是否發(fā)生了重大變化以至于舊規(guī)則失去了適用的意義和正當(dāng)性[46](PP 328-329)。

多布斯異議意見認(rèn)為，羅伊案和凱西案已經(jīng)存在了幾十年，婦女在意外懷孕時(shí)，依據(jù)這些先例而抱有選擇墮胎的期待。關(guān)于墮胎，無論是在法律層面還是在事實(shí)層面，一切都沒有發(fā)生太大的改變。事實(shí)證明以往的先例具有可行性。而最高法院之所以如今改弦易轍，只有一個(gè)原因，那就是最高法院的法官構(gòu)成發(fā)生了變化，所以，多數(shù)意見的判決不是建立在法律的基礎(chǔ)上，而是建立在個(gè)人的價(jià)值傾向上。在美國，大約18%的懷孕以墮胎告終，今天的人們?cè)谧鰺o數(shù)決定的時(shí)候，依賴于她們控制懷孕的能力和時(shí)間，即使最有效的避孕藥具也會(huì)“失效”，并不是所有的性行為都是自愿的，也不是所有的避孕的選擇都是具有懷孕風(fēng)險(xiǎn)的一方做出的。50年來，女性一直依賴羅伊案和凱西案，認(rèn)為自己擁有選擇權(quán)，當(dāng)這兩個(gè)先例消失時(shí)，能力、控制力和尊嚴(yán)的喪失將是巨大的[1]。這種論述在極大程度上解構(gòu)了多數(shù)意見的“中立神話”，推翻羅伊案和凱西案，不是出于對(duì)憲法的解釋，不過是最高法院法官組成發(fā)生了變化而已。特朗普在競選總統(tǒng)期間，就聲言支持生命權(quán)，會(huì)在當(dāng)選總統(tǒng)后任命推翻羅伊案的法官進(jìn)入最高法院[46](P 308)。特朗普只做了一屆總統(tǒng)，就任命了三位保守派大法官進(jìn)入最高法院，本來身為保守派的首席大法官羅伯茨都不得不在意識(shí)形態(tài)光譜中往中間挪動(dòng)，在協(xié)同意見里強(qiáng)調(diào)司法克制的重要性，無奈已經(jīng)不能阻擋五位保守派大法官推翻羅伊案的裁決。

關(guān)于遵循先例，推翻羅伊案判決帶來的另外一個(gè)重大問題是，歷史上一系列建基于實(shí)體性正當(dāng)程序保護(hù)未列舉權(quán)利的先例是否也岌岌可危？托馬斯大法官在協(xié)同意見中已經(jīng)表達(dá)了想法，他認(rèn)為包括格里斯沃爾德案(避孕作為隱私權(quán))、勞倫斯案(同性性行為的非罪化)、奧伯格菲爾案(同性婚姻權(quán))等案件都是明顯錯(cuò)誤的，最高法院有責(zé)任糾正這些錯(cuò)誤的先例。多布斯多數(shù)意見不同意這個(gè)看法，一再強(qiáng)調(diào)推翻羅伊案不會(huì)危及這些先例，因?yàn)檫@些先例都與保護(hù)潛在生命沒有關(guān)系[1]。然而，判決一經(jīng)作出，就自有其生長的邏輯，2003年美國最高法院判決同性性行為非罪化的時(shí)候，也是強(qiáng)調(diào)說本判決不意味著同性伴侶締結(jié)婚姻的權(quán)利，然而斯卡利亞大法官在異議意見里根本不相信這樣的表態(tài)，事實(shí)證明他的預(yù)感是對(duì)的，2015年美國最法院判決同性婚姻權(quán)是一種憲法權(quán)利，各州不得禁止同性伴侶締結(jié)婚姻。自由派法官的承諾會(huì)落空，保守派法官的承諾也會(huì)落空。事實(shí)上，多布斯案的判決已經(jīng)嚇壞了不少人，2022年7月19日，美國眾議院通過了保障同性婚姻的《尊重婚姻法案》，就是擔(dān)心保護(hù)同性婚姻的先例被推翻。

五、結(jié)語

墮胎權(quán)是不是一項(xiàng)憲法權(quán)利？大法官們表達(dá)了不同意見，但是羅伊案判決、多布斯案多數(shù)意見、多布斯案異議意見也在一些問題上有共識(shí)。其一，胎兒不是憲法文本中的“人”，否則最高法院應(yīng)該強(qiáng)制所有州禁止墮胎殺人，而不是像多布斯案多數(shù)意見那樣裁決應(yīng)該由各州民意機(jī)關(guān)來決定如何規(guī)制墮胎。其二，胎兒是“潛在生命”，最起碼在特定情況下，作為立法的考量因素之一合乎憲法。其三，在19世紀(jì)中期、后期，美國絕大多數(shù)州制定了嚴(yán)格規(guī)制墮胎的法律。

當(dāng)解讀墮胎權(quán)爭議點(diǎn)的時(shí)候，讓人印象最深的是，大法官們通過對(duì)于歷史的不同敘述而爭奪話語權(quán)。反對(duì)墮胎權(quán)是憲法權(quán)利的一方認(rèn)為：普通法歷史、19世紀(jì)美國各州嚴(yán)格的墮胎管制立法以及當(dāng)今26個(gè)要求推翻羅伊案的州嚴(yán)格規(guī)制墮胎的立法，都是出于保護(hù)胎兒生命這一傳統(tǒng)價(jià)值觀，歷史一以貫之。所以墮胎權(quán)沒有深深植根于歷史，不能得到實(shí)體性正當(dāng)程序的保護(hù)。支持墮胎權(quán)是憲法權(quán)利的一方認(rèn)為：普通法并不禁止“胎動(dòng)前”的墮胎，對(duì)于胎動(dòng)后的墮胎執(zhí)法也不嚴(yán)，而且并不是處罰婦女。19世紀(jì)中晚期之后美國各州嚴(yán)格規(guī)制墮胎的立法，恰恰是制定法新意識(shí)形態(tài)對(duì)傳統(tǒng)普通法的背叛，表面上說是為了保護(hù)生命，其實(shí)是專業(yè)醫(yī)生爭奪職業(yè)壟斷利益的需要，并且有種族歧視和性別歧視的動(dòng)機(jī)。制憲者并不拒絕每一代人對(duì)抽象的憲法條款進(jìn)行重新解釋，憲法的原旨反對(duì)“等級(jí)立法”，而嚴(yán)苛的墮胎管制是強(qiáng)制婦女生育，強(qiáng)加給婦女母親的角色，使得婦女更加成為依賴者，從而變成“二等公民”。而且歷史上無數(shù)先例判決中都確認(rèn)過，公民對(duì)個(gè)人身體以及私密關(guān)系的自主權(quán)免于公權(quán)力干涉，深深植根于美國的歷史。

美國最高法院推翻羅伊案判決，或許僅僅只是因?yàn)槿耸伦儎?dòng)，使得保守派大法官占了多數(shù)，這個(gè)判斷正確卻過于簡單。價(jià)值觀影響對(duì)憲法的解釋，但是不能替代具體的論證。歷史成為論證的主戰(zhàn)場(chǎng)，攜帶著各自價(jià)值觀的歷史敘述是墮胎權(quán)生死之戰(zhàn)的主要武器，或許沒有哪一方是中立的，本文對(duì)這個(gè)爭論的描述也明顯帶有偏向性。但是，筆者認(rèn)為歷史在斷裂中有延續(xù)，在延續(xù)中有斷裂，這不是價(jià)值觀而是方法論，否認(rèn)了這一點(diǎn)的歷史敘述，講述的就是“反歷史主義的歷史”，這個(gè)矛盾，比“實(shí)體性正當(dāng)程序”和“活的原旨主義”，不靠譜多了。