郝鈺麟

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”是司法裁判者的共同追求。司法公正不僅要求判得其當(dāng)，更要求判得其時。如今，伴隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，專利侵權(quán)類案件層出不窮。囿于專利知識的復(fù)合性和尋求司法救濟(jì)的滯后性，這類案件的審理通常存在侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定的困難。如何及時有效地保護(hù)權(quán)利人合法利益成為難題。司法實(shí)踐中，最高人民法院、各知識產(chǎn)權(quán)專門法院已經(jīng)在相關(guān)知產(chǎn)訴訟中探索適用先行判決，對“侵權(quán)行為成立與否”的部分事實(shí)進(jìn)行審理裁判，并賦予實(shí)質(zhì)既判力，待訴訟全部終結(jié)判決生效后產(chǎn)生執(zhí)行力。但是，損害賠償數(shù)額認(rèn)定部分爭議重重，時常導(dǎo)致訴訟一時難以終結(jié)，先行判決部分難獲執(zhí)行力。權(quán)利人實(shí)體利益雖經(jīng)法院判決確認(rèn)，權(quán)利內(nèi)容卻難以變現(xiàn)落實(shí)，先行判決制度效果偏離，司法裁判公信力受到挑戰(zhàn)。

《民事訴訟法》第一百五十三條是先行判決制度的唯一實(shí)定法依據(jù)，旨在對疑難復(fù)雜案件中事實(shí)認(rèn)定清楚、具有獨(dú)立性的部分權(quán)利請求進(jìn)行判決，及時救濟(jì)當(dāng)事人權(quán)利，推進(jìn)案件審判進(jìn)程，提高審判效率。但由于其規(guī)定單薄，在理論上未引起足夠重視，多見對其文理解釋與論理解釋的探討，除概念外的相關(guān)規(guī)則缺失。在司法實(shí)踐中，“部分判決的實(shí)際利用率幾乎近零，在相當(dāng)程度上形同虛設(shè)”。[1]即便在少量適用先行判決的案件中，也多以建設(shè)工程糾紛案件為主。[2]2018年，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“搜狗訴百度輸入法”系列案中，首次在專利侵權(quán)糾紛案件中適用先行判決，對“侵權(quán)成立與否”部分事實(shí)進(jìn)行裁判。2019年，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在“瓦萊奧發(fā)明專利侵權(quán)案”中作出“被告停止侵權(quán)”的先行判決，但并未支持原告提出的臨時禁令申請。2020年，深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在審理“大疆公司專利侵權(quán)案”中，創(chuàng)造性地首次引入“先行判決+臨時禁令”的裁判方式，不僅對侵權(quán)事實(shí)存否作出確認(rèn)的部分判決，并以臨時禁令方式彌補(bǔ)了先行判決執(zhí)行力滯后生效的缺漏，形成制度合力，保障權(quán)利人及時止損。

一、專利糾紛語境下先行判決制度功能檢視

(一)先行判決制度的司法適用

民事訴訟的目的在于促進(jìn)糾紛解決，維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利圓滿狀態(tài)。不論是訴訟救濟(jì)的實(shí)效性，還是程序推進(jìn)的適時性，都是司法裁判的重要考量標(biāo)準(zhǔn)。但是鑒于訴訟救濟(jì)的滯后性、社會生活的復(fù)雜性，尤其是專利糾紛案件認(rèn)定中的專業(yè)知識復(fù)合性、以及司法資源的稀缺性，都使得專利糾紛案件審理周期較一般民事案件更為長久。即使原告訴訟主張最終得到生效判決支持，漫長的等待周期中權(quán)利人很難承受瞬息萬變的市場波動造成的經(jīng)濟(jì)損失，加之侵權(quán)行為人可能借此機(jī)會轉(zhuǎn)移侵權(quán)所得，以致權(quán)利人等來的終局判決落得“一紙空文“，專利性權(quán)益難以變現(xiàn)。法諺有言，“遲來的正義非正義”。訴訟遲延會造成實(shí)體公正缺失，不僅無法保障權(quán)利人權(quán)益，還有損審判效率和司法公信力。[3]

為滿足權(quán)利人對效率價值的追求，我國立法早在1982年《民事訴訟法(試行)》第一百二十一條中就作出關(guān)于“先行判決”的規(guī)定，此后的多次修改中也均保留這一條款。但是，立法規(guī)定的原則性、啟動門檻的模糊性、實(shí)操規(guī)則的缺乏性以及事實(shí)概念的抽象性，都在阻礙著先行判決進(jìn)入審判實(shí)踐，立法雖然允許法官可以依職權(quán)作出先行判決，但釋明義務(wù)的缺位會產(chǎn)生突襲裁判的可能，增加了法官適用該條款的風(fēng)險。同時，事實(shí)認(rèn)定歷來是對抗的中心，“一部分事實(shí)”與案件整體的劃分存在困難，法官需要對擬適用先行判決部分事實(shí)已達(dá)到可為裁判程度形成心證，并預(yù)見先行判決部分與后續(xù)裁判理論上不存在矛盾可能性。這對法官素質(zhì)提出了很高的要求。[4]“先行判決”規(guī)定被束之高閣。

筆者在北大法寶搜索適用《民事訴訟法》第一百五十三條的案例，截至2021年3月10日，民事判決文書僅10619例，其中大部分集中在建筑工程糾紛領(lǐng)域，涉及知識產(chǎn)權(quán)訴訟僅214例，于體量巨大的司法實(shí)踐而言占比甚少，且多集中于2019年最高人民法院將“瓦萊奧發(fā)明專利侵權(quán)案”列為指導(dǎo)性案例之后，相關(guān)判決才呈增長態(tài)勢。

(二)先行判決制度的價值與缺陷

先行判決通過將訴訟中事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的部分與事實(shí)不明、權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議較大的部分相區(qū)別的方式，使訴訟呈現(xiàn)階段化特征，對案件爭點(diǎn)按照解決的難易程度進(jìn)行劃分，客觀上實(shí)現(xiàn)部分爭點(diǎn)的提前固定與解決，并使之為后續(xù)爭點(diǎn)處置的著力點(diǎn)，使審判活動更具針對性，提升審判效率，避免了審理階段的重復(fù)進(jìn)行。[5]

先行判決一方面明確了后續(xù)審理的重心，提高了余部請求審理走向與結(jié)果的可預(yù)測性，增加了當(dāng)事人就剩余爭議部分達(dá)成和解的可能，實(shí)現(xiàn)簡化審判流程，節(jié)約訴訟成本的司法效益，另一方面，先行判決對部分事實(shí)請求的法律確認(rèn)為余部請求的審理提供積極前提，部分回應(yīng)了人民群眾的司法訴求，增強(qiáng)了其對司法制度的信心與信任，司法制度外部效應(yīng)明顯。

知產(chǎn)侵權(quán)訴訟中原告的訴訟請求多可歸結(jié)為要求“停止侵害并賠償損失”，裁判中的審理順序也多按照“侵權(quán)事實(shí)是否存在”與“損害賠償額的確定”兩部分進(jìn)行，案件事實(shí)可較容易地劃分為兩部分分別認(rèn)定，且前一部分事實(shí)的認(rèn)定是后一部分事實(shí)認(rèn)定的前提。后續(xù)對“損害賠償額的確定”的審理與“侵權(quán)事實(shí)是否存在”的判定理論上也不存在矛盾可能性，法官可以輕易對前部請求是否達(dá)到可為裁判的程度形成心證。故而引入先行判決制度，對被告行為是否侵權(quán)先行認(rèn)定，將案件“定性”終結(jié)于本審級內(nèi)，使之獲得相應(yīng)拘束力，并對剩余賠償損害額度“定量”的糾紛產(chǎn)生約束力，可以簡化案件審理，消解糾紛主體在后續(xù)審理中重復(fù)對先決問題的無異議爭論，有力推進(jìn)訴訟進(jìn)程，促進(jìn)糾紛徹底解決。

然而，先行判決于知產(chǎn)侵權(quán)訴訟并非完美無缺。通常而言，給付判決自判決確定生效之日起取得執(zhí)行力。于民事訴訟原理而言，先行判決屬于全部判決的一部分。即在本審級內(nèi)，受訴法院應(yīng)就案件所有被審理事項(xiàng)進(jìn)行審理并判決后，本級裁判才算終結(jié)。因此，先行判決作出之后，剩余部分請求仍在審理過程中，相應(yīng)實(shí)體終局判決生效遲滯，相關(guān)權(quán)利人雖經(jīng)法院作出權(quán)利確認(rèn)但無法執(zhí)行變現(xiàn)，權(quán)利人實(shí)體權(quán)益流于書面。與此同時，即便本級裁判終結(jié)，還可能存在當(dāng)事人提起上訴等一時難以終結(jié)訴訟致使判決執(zhí)行力遲滯取得等因素，存在權(quán)利兌現(xiàn)的道德風(fēng)險。

先行判決內(nèi)容落實(shí)的空缺也是我國目前尚未確立假執(zhí)行制度的缺憾所在。所謂假執(zhí)行制度，又稱假處分的執(zhí)行，是大陸法系民事訴訟法中賦予尚未確定的判決執(zhí)行力的制度。(1)《法國民事訴訟法》第15編第3章“假執(zhí)行”,《日本民事保全法》第2節(jié)第3款“假處分命令”,我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第390條“宣告假執(zhí)行”。假執(zhí)行制度滿足了在必要情形下債權(quán)人債權(quán)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，避免了敗訴當(dāng)事人借上訴方法，使正當(dāng)私權(quán)不能達(dá)到實(shí)現(xiàn)的效果。[6]我國的先予執(zhí)行制度雖然也是一種在判決確定前實(shí)施的執(zhí)行措施，但與假執(zhí)行制度相比，其保障范圍過窄，僅限于當(dāng)事人生產(chǎn)生活急需的權(quán)利，并未放寬到債權(quán)人所有的債權(quán)。在我國執(zhí)行工作普遍存在困難的情況下，給債權(quán)人權(quán)利兌現(xiàn)造成極大阻礙。在專利侵權(quán)訴訟中，即使在權(quán)利判定角度作出先行判決對侵權(quán)事實(shí)可以作出認(rèn)定，但因未落入先予執(zhí)行適用范圍，權(quán)利人只能得到侵權(quán)事實(shí)的確認(rèn)判決而不能采取進(jìn)一步措施及時止損。在等待終局判決作出并付予執(zhí)行的過程中，權(quán)利人可能因債務(wù)人借上訴機(jī)會逃避履行債務(wù)而遲遲得不到賠付清償，同時面臨因?qū)Ｗ⒕S權(quán)導(dǎo)致市場份額被其他新興市場主體搶奪，致使確定侵權(quán)行為人賠付侵權(quán)所得，也無法扭轉(zhuǎn)該權(quán)利人在市場競爭中的頹勢，權(quán)利人面臨“贏了官司，輸了市場”的窘境。

二、“先行判決+臨時禁令”裁判規(guī)則的解釋論

(一)臨時禁令的司法適用

禁令制度肇始于英美法系衡平法，其功能在于彌補(bǔ)普通法上救濟(jì)不能，事前防止侵害發(fā)生或損害后果擴(kuò)大。[7]我國民事訴訟制度中，并沒有明確的臨時禁令制度。在2012年《民事訴訟法》修訂以前，發(fā)揮臨時禁令功能的制度首先在知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法律中建立，《專利法》第六十六條、《商標(biāo)法》第六十五條和《著作權(quán)法》第五十條均規(guī)定，“如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施?！?012年之后，《民事訴訟法》第一百條第一款規(guī)定的行為保全改變了臨時禁令制度在程序法中的缺位狀態(tài)，將其適用范圍從知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展到一般民事訴訟。

然而，臨時禁令的司法適用并未隨著適用范圍擴(kuò)大得到大幅度增長。相反，在民事訴訟案件數(shù)量激增的情況下，法院采取臨時禁令措施的案件仍集中在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，且在適用上采取謙抑態(tài)度。[8]由于臨時禁令對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益影響巨大，需要設(shè)置相對較高的申請門檻，《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《知產(chǎn)行為保全規(guī)定》)第四條規(guī)定，臨時禁令需要當(dāng)事人申請并提交相應(yīng)證據(jù)才能啟動。但許多當(dāng)事人對臨時禁令知之甚少，相應(yīng)證據(jù)的準(zhǔn)備工作難免不夠周全，臨時禁令申請少。法院對臨時禁令的批準(zhǔn)也采取謹(jǐn)小慎微的態(tài)度，以防申請人濫用保全措施。[9]

(二)“先行判決+臨時禁令”的裁判邏輯

深圳中院知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的“大疆公司專利糾紛案”并非首次對“先行判決+臨時禁令”的適用探索。在2019年上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理的“瓦萊奧發(fā)明專利侵權(quán)案”中，一審原告瓦萊奧公司曾提出行為保全申請，請求法院裁定被告立即停止侵權(quán)，但一審法院并未對該申請作出處理。(2)參見(2016)滬73民初859號民事判決書。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭作為本案二審法院，以瓦萊奧公司所提交證據(jù)不足以證明損害發(fā)生的緊急性，且本案判決已生效沒有必要作出行為保全裁定為由，并未支持原告的臨時禁令申請。這也反映了我國司法實(shí)踐中對適用臨時禁令的嚴(yán)苛態(tài)度。

“如果法律僅賦予公民賠償請求權(quán)卻不使其有機(jī)會制止即將發(fā)生的損害是很難讓人接受的。如果一個國家不授予其法院在‘損害尚未發(fā)生的期間內(nèi)’基于當(dāng)事人的申請?zhí)峁┓杀Ｗo(hù)措施的職權(quán)，這個國家就未盡法律保護(hù)義務(wù)。”[10]知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)民事訴訟中迫切需要臨時禁令的功能發(fā)揮，但我國臨時禁令的適用存在規(guī)范內(nèi)涵外延范圍模糊、申請條件門檻較高，法官批準(zhǔn)臨時禁令的考量因素較多等特點(diǎn)，導(dǎo)致法官在對“難以彌補(bǔ)的損害”和“社會公共利益”的內(nèi)涵與外延考量過程中，評判標(biāo)準(zhǔn)的主觀隨意性與客觀差異性較大，在有損司法權(quán)威的同時，造成當(dāng)事人難以用，法官不愿用的“無用”局面。

“大疆公司專利糾紛案”中，深圳市中院知識產(chǎn)權(quán)法庭從五個方面對原告提出的臨時禁令申請進(jìn)行了考慮：一是考慮原告的勝訴可能性；二是不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害；三是不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害；四是采取行為保全措施是否損害社會公共利益；五是申請人是否提供足夠擔(dān)保。首先，法庭在裁判說理部分從侵權(quán)事實(shí)存在與否來說明原告勝訴可能性的大??；其次，由于科技專利產(chǎn)品具有市場更新迭代快的特點(diǎn)，被控侵權(quán)產(chǎn)品會對申請人市場份額造成巨大影響，且被申請人在未投入相關(guān)研發(fā)經(jīng)費(fèi)的情況下參與市場競爭，會對申請人潛在市場份額造成價格打壓，符合“難以彌補(bǔ)的損害”內(nèi)涵；再次，法庭對是否采取保全措施對申請人與被申請人造成的損害大小進(jìn)行比較衡量，并考慮申請人所提供的擔(dān)保金額，與申請人可能遭受的“難以彌補(bǔ)的損害”一起，論證采取行為保全措施的必要性；最后，法庭認(rèn)為采取保全措施保護(hù)專利利益即是維護(hù)市場正常秩序，符合社會公共利益，根據(jù)《專利法》第六十六條第一款規(guī)定，作出了行為保全裁定。本案目前已被列入“2020年度廣東法院十大案例”，作為專利侵權(quán)領(lǐng)域發(fā)掘制度搭配新機(jī)制，將正義名分落地為實(shí)在權(quán)利的探索典型。[11]

三、臨時禁令與先行判決的功能互動

(一)理論適配的正當(dāng)性

先行判決旨在對已經(jīng)確定的部分爭點(diǎn)事實(shí)予以裁判確認(rèn)，而無需等待全部爭點(diǎn)裁判。具體在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件中，先行判決對訴訟的階段性劃分體現(xiàn)為侵權(quán)行為的存否與損害賠償數(shù)額的確定。侵權(quán)事實(shí)存否的確認(rèn)較為容易，而具體損害賠償數(shù)額的確定因所涉技術(shù)問題、證據(jù)問題存在認(rèn)定難、耗時長、爭議大等特點(diǎn)，且以侵權(quán)事實(shí)的存否作為損害賠償數(shù)額確定的實(shí)體性先決事項(xiàng)，訴訟請求的相對獨(dú)立性較為明顯。這種相對獨(dú)立性為臨時禁令的適用提供了正當(dāng)性依據(jù)。[12]法律對臨時禁令適用劃定較高門檻的原因在于，一旦發(fā)出臨時禁令，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利會受到嚴(yán)重影響，因此才要求通過提供擔(dān)保等方式為采取臨時禁令可能造成的損害做背書。但在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，在考量為避免權(quán)利人陷入維權(quán)存在等待全面賠償期間損失不斷擴(kuò)大，抑或犧牲賠償請求換取制止侵權(quán)行為的兩難境地，[13]且僅在確認(rèn)侵權(quán)行為存在的情況下，因該部分判決已具備終局既判力，作出臨時禁令即不會影響剩余訴訟請求的審理，也沒有前述可能對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益造成損害之虞。

(二)功能發(fā)揮的互補(bǔ)性

先行判決制度的功能在于，在程序上對實(shí)體權(quán)利進(jìn)行確定，判決被告禁止侵權(quán)，避免了審理程序停滯，案件無意義停擺的情況發(fā)生，其缺憾在于無法彌補(bǔ)部分裁判因不具執(zhí)行力而對被告的繼續(xù)侵權(quán)行為無力制止。與之相反，臨時禁令作為保全制度的一部分，因不具有確認(rèn)生效的終局判決，功能限于暫時性制止侵權(quán)行為，且臨時禁令的作出需考量諸多不確定因素，考量的標(biāo)準(zhǔn)也囿于語言文字內(nèi)涵的模糊性，導(dǎo)致主觀性極大。標(biāo)準(zhǔn)的模糊加之判斷的主觀隨意，產(chǎn)生瑕疵判決的可能性也大增，法官只能依靠多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對“勝訴可能性”標(biāo)準(zhǔn)以及原告可提供的擔(dān)保財產(chǎn)作出臨時禁令。

由此觀之，可以做出事實(shí)認(rèn)定的先行判決因不具執(zhí)行力無法權(quán)利變現(xiàn)，能夠暫時性及時止損的臨時禁令因提出根據(jù)的不確定性阻礙適用。兩者結(jié)合后，先行判決可為臨時禁令的作出提供客觀事實(shí)的確定性判決，臨時禁令可使無執(zhí)行力的先行判決確定的法律效果轉(zhuǎn)化為實(shí)在利益。兩種制度雖存在多時，相關(guān)理論探討也多認(rèn)為二者的結(jié)合可以起到“1+1>2”的效果，可以有效破解權(quán)利人兩難選擇，但司法適用卻遲遲不動聲色，直到最高人民法院在指導(dǎo)案例第115號中指出“在專利侵權(quán)訴訟程序中，責(zé)令停止被訴侵權(quán)行為的行為保全具有獨(dú)立價值”。自此，“先行判決+臨時禁令”的救濟(jì)模式才得以確定，并在深圳市中院審理“大疆公司專利糾紛案”時予以適用。該案判決并非對制度的創(chuàng)新，而是對既有制度功能的探索發(fā)現(xiàn)，既彌補(bǔ)了制度本身適用的不足，還為此類案件以后的審理提供了裁判路徑，法官得以有更多精力投入相對復(fù)雜的損害賠償數(shù)額認(rèn)定部分。