王沛然

2021年3月1日正式生效的《刑法修正案(十一)》對欺詐發(fā)行證券罪的犯罪構(gòu)成要素及法定刑設(shè)定均有調(diào)整，引起了理論界與實務(wù)界的廣泛關(guān)注與討論，同時昭示了我國嚴厲打擊證券犯罪，維護資本市場信息安全的基本立場。但是，欺詐發(fā)行證券罪構(gòu)成要素的完善源于《證券法》等前置性法律法規(guī)，如果對新增犯罪構(gòu)成要素的外延界定過寬，易導致本罪的擴張適用，反之，則易導致刑事法對證券市場欺詐發(fā)行行為的規(guī)制存在滯后性。為更好地解決上述問題，應(yīng)立足于前置法，結(jié)合本罪所保護的法益，從刑法教義學的視角出發(fā)，對本次修訂中的新增概念進行充分解讀，以實現(xiàn)罪刑法定的基本原則。

一、欺詐發(fā)行證券罪的立法修訂動因與反思

(一)《刑法修正案(十一)》對于欺詐發(fā)行證券罪的修訂動因

欺詐發(fā)行證券罪屬于法定犯，我國《證券法》已經(jīng)針對證券市場的欺詐發(fā)行行為設(shè)立了相應(yīng)的先行賠付制度，以保障投資者的合法權(quán)益不受侵犯。但是，立法者對于金融活動的認識是在新型金融活動出現(xiàn)和典型事件的推動下逐步完成的，在諸如欺詐發(fā)行等犯罪領(lǐng)域亦是如此。(1)劉憲權(quán)：《金融犯罪最新刑事立法論評》，《法學》2021年第1期，第53頁。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，證券市場的違法犯罪行為逐年增多，案件量也呈現(xiàn)出較大的上升趨勢，證券犯罪的社會危害性已不限于對投資者合法權(quán)益的損害，我國證券市場的運行秩序同樣受到較大沖擊?！蹲C券法》及其他管理規(guī)定中關(guān)于欺詐發(fā)行行為設(shè)定的罰金及先行賠付制度，已不足以維護我國證券市場的平穩(wěn)運行，刑事法的介入已經(jīng)逐漸呈現(xiàn)出必要性與不可替代性。此外，欺詐發(fā)行證券罪的犯罪構(gòu)成要素源于《證券法》中關(guān)于欺詐發(fā)行的規(guī)定。隨著2020年新《證券法》的施行，關(guān)于欺詐發(fā)行行為的刑事法規(guī)定已經(jīng)呈現(xiàn)出滯后性，無法滿足司法實踐的基本需求。

在這樣的背景下，2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《刑法修正案(十一)》，對欺詐發(fā)行、股票債券罪進行了較大幅度的修訂，于2021年3月1日正式生效。同年2月27日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》將本罪罪名由欺詐發(fā)行股票、債券罪改為欺詐發(fā)行證券罪。在行為對象方面，為實現(xiàn)與證券法的聯(lián)動調(diào)整，《刑法修正案(十一)》擴大了犯罪構(gòu)成要素中“發(fā)行文件”及所發(fā)行“證券”的范圍，增加了具有兜底性質(zhì)的表述。在行為主體方面，原欺詐發(fā)行股票、債券罪的犯罪構(gòu)成要素中并未明確本罪的行為主體范圍?？毓晒蓶|、實際控制人在欺詐發(fā)行案件中往往處于核心地位，《證券法》第九十三條已經(jīng)明確控股股東、實際控制人的先行賠付責任，但是在刑事責任方面，未針對上述兩種行為主體設(shè)定相應(yīng)的法定刑，導致《證券法》與《刑法》在行為主體的認定范圍上存在脫節(jié)的現(xiàn)象。因此，《刑法修正案(十一)》新增控股股東、實際控制人作為本罪的獨立行為主體，明確控股股東、實際控制人的組織、指使行為同樣可認定為欺詐發(fā)行證券罪的正犯行為，實現(xiàn)了與《證券法》等前置性法律法規(guī)的聯(lián)動修訂。在法定刑方面，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，大量涉案數(shù)額巨大的證券犯罪逐漸出現(xiàn)，行政處罰或是僅五年以下的自由刑已經(jīng)無法對證券市場的欺詐發(fā)行行為實現(xiàn)有效的刑事打擊。對于欺詐發(fā)行案件中數(shù)額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節(jié)的情形，《刑法修正案(十一)》增設(shè)五年以上有期徒刑，并處罰金。此外，對于控股股東、實際控制人的組織、指使行為，除自由刑外，增加了并處或單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下的罰金刑，也呈現(xiàn)出我國追究欺詐發(fā)行案件幕后行為主體刑事責任的立法態(tài)度。

《刑法修正案(十一)》對欺詐發(fā)行證券罪的犯罪構(gòu)成進行了完善，彌補了刑事法關(guān)于欺詐發(fā)行行為的規(guī)定之不足，與《證券法》等前置性法律法規(guī)實現(xiàn)了同步。但是另一方面，新增的犯罪構(gòu)成要素在司法適用中逐漸呈現(xiàn)出新的困惑之處，在相關(guān)理論問題的研究上同樣引起了廣泛的討論。

(二)關(guān)于欺詐發(fā)行證券罪的立法反思

欺詐發(fā)行證券罪屬于法定犯，行政不法往往是刑事不法的基本前提。鑒于欺詐發(fā)行證券罪的基本行為模式具備較強的專業(yè)性，隨著新型發(fā)行文件與證券種類的出現(xiàn)，刑法對本罪構(gòu)成要素的設(shè)定永遠無法囊括全部的證券發(fā)行類型與方式，為防止刑事立法上的滯后，只能不斷擴大本罪所規(guī)制的行為類型范圍。但是，如果刑事法在本罪構(gòu)成要素的設(shè)定上采取了開放性的表述方式，極易導致本罪的擴張適用，反而對證券市場的運行秩序產(chǎn)生負面影響。在本次《刑法修正案(十一)》修訂以后，對部分新增構(gòu)成要素的界定與適用，仍存在較大的解釋空間。

首先，《刑法》第一百六十條對“發(fā)行文件”及“國務(wù)院依法認定的其他證券”的認定范圍不明?！缎谭ㄐ拚?十一)》擴大了原有犯罪構(gòu)成要素中犯罪行為對象的認定范圍，對于發(fā)行文件及所發(fā)行證券的種類均增加了兜底性規(guī)定，以代替原有條文中的列舉式規(guī)定。列舉式條款的價值在于相關(guān)要素的認定范圍清晰，爭議之處較小，但是易出現(xiàn)行為人利用法律漏洞規(guī)避刑事處罰的現(xiàn)象。雖然“等發(fā)行文件”及“國務(wù)院依法認定的其他證券”的表述有助于擴大欺詐發(fā)行證券罪的刑事打擊范圍，但是如果不能及時對“發(fā)行文件”及“國務(wù)院依法認定的其他證券”進行合理化解釋，歸納出符合司法實踐需求的具體認定標準，將直接導致司法適用中的疑難及理論上的分歧。

例如，關(guān)于欺詐發(fā)行私募債券的司法認定問題，就曾引起刑法學界的部分討論，主要存在爭議之處同樣在于我國《刑法》所保護“發(fā)行文件”及“證券”的范圍。在2018年盧某某等人欺詐發(fā)行債券一案中，辯護人即提出，公司發(fā)行的是私募債券，屬于突破原有刑法框架的制度創(chuàng)新，應(yīng)從輕量刑。最終法院判定，私募債券雖然在發(fā)行方式、對投資者的要求、是否須經(jīng)國家證券監(jiān)管部門審核等方面與公開發(fā)行的公司、企業(yè)債券不同，但其本質(zhì)仍是公司、企業(yè)債券，應(yīng)受《刑法》相關(guān)規(guī)定的調(diào)整，對辯護意見不予采納。(2)無錫市中級人民法院(2018)蘇02刑初**號《江蘇北極皓天科技有限公司、楊某甲欺詐發(fā)行股票、債券罪一審刑事判決書》。經(jīng)過對裁判文書的檢索發(fā)現(xiàn)，從2012年至今，共有三起案件法院判定行為人欺詐發(fā)行私募債券的行為成立本罪。理論上，關(guān)于私募債券是否屬于本罪的行為對象，同樣存在分歧。肯定者主張，私募債券雖然在發(fā)行方式與公募債券存在差別，但其本質(zhì)上仍然依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息符合，符合公司債券的基本特征。(3)樓炯燕：《欺詐發(fā)行債券罪的構(gòu)成要件》，《人民司法》2020年第8期，第40頁。此外，從文義解釋看，“發(fā)行”一詞包含公開發(fā)行和非公開發(fā)行兩種文義，那么“債券”一詞自然也不能僅限定為公開發(fā)行的債券，將私募債券納入刑法規(guī)制范圍符合本罪的立法目的。(4)貝金欣：《欺詐發(fā)行私募債券行為的刑法適用》，《人民檢察》2017年第5期，第33頁。否定者則主張，欺詐發(fā)行證券罪均不應(yīng)保護專業(yè)投資者，因為本罪屬于侵害社會法益的犯罪，間接保護法益是不特定或多數(shù)投資者的財產(chǎn)利益。(5)柏浪濤：《欺詐發(fā)行證券罪的教義學分析》，《中國刑事法雜志》2021年第4期，第35頁。因此，在《刑法修正案(十一)》本次修訂之后，對“其他文件”以及“國務(wù)院依法認定的其他證券”的外延范圍應(yīng)進一步明確，尤其是對其他形式、種類的證券，是否應(yīng)納入刑法規(guī)制的范圍，需要進行充分討論。在加大對規(guī)范證券市場欺詐發(fā)行行為打擊力度的前提下，同樣需防止刑法對證券市場的過度干預(yù)帶來的負面影響。

其次，《刑法》第一百六十條對控股股東、實際控制人的范圍及其組織、指使行為的定性均存在不明確之處。第一，關(guān)于本罪行為主體的范圍，在《刑法修正案(十一)》新增控股股東、實際控制人為本罪的是獨立行為主體之后，控股股東、實際控制人屬于特殊身份，如何判定行為人是否屬于公司控股股東、實際控制人，前置性法律法規(guī)仍存在交叉之處，需要進一步厘清。關(guān)于控股股東、實際控制人的界定，仍需以《公司法》等前置性法律法規(guī)為基礎(chǔ)，并結(jié)合行為人對犯罪單位的組織控制、資金使用、人員配置控制以及實施犯罪行為的具體策略與方法等多方面綜合進行考量。(6)曹堅：《以“穿透式”思維理解刑法實際控制人條款》，《檢察日報》2021年2月4日，第003版。2022年12月24日公開發(fā)布的《公司法(修訂草案)》中已經(jīng)對實際控制人的概念進行了修正，但是與其他相關(guān)法律法規(guī)之間，仍未實現(xiàn)判斷標準的同步。此外，欺詐發(fā)行證券罪的行為主體包括發(fā)行人及其控股股東、實際控制人和相關(guān)責任人員。但是，《刑法》第一百六十條第3款明確，單位成立本罪時，對單位判處罰金，對“直接負責的主管人員”及“其他直接責任人員”按照第1款規(guī)定處罰，因此本條第1款所表述的應(yīng)屬自然人成立欺詐發(fā)行證券罪的情形，那么第1款規(guī)定所對應(yīng)的行為主體僅包括公司主要負責人員，還是同樣包括其他相關(guān)人員，有待進一步討論。第二，控股股東、實際控制人的組織、指使行為兼具正犯性與共犯性，如何明確上述主體在共同犯罪中的角色與定位，需要進一步討論。欺詐發(fā)行多為共同犯罪，涉及人員眾多?？毓晒蓶|、實際控制人往往屬于欺詐發(fā)行案件的核心人員與幕后操縱者，按照刑法理論中重要作用說的基本理念，在共同犯罪中應(yīng)認定為正犯。由此帶來的問題是，在公司無具體任職，未直接實施欺詐發(fā)行行為的控股股東、實際控制人是否同樣應(yīng)認定為欺詐發(fā)行證券罪的正犯或共同正犯。同時，發(fā)行人的董事長、經(jīng)理等高級管理人員，或其他相關(guān)責任人員，應(yīng)依據(jù)《刑法》第一百六十條第1款，認定為共同正犯，還是認定為在共同犯罪中起輔助作用的共犯。例如，在某公司欺詐發(fā)行股票、債券一案的共同犯罪認定中，一審法院認定被告人盧某3系公司實際控制人，起意、策劃、主導實施了中恒通公司欺詐發(fā)行債券行為，被告人盧某2、盧某1分別系公司的法定代表人、財務(wù)總監(jiān)，指使直接、積極參與上述行為，故3名被告人均系涉案公司直接負責的主管人員，構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪。(7)上海市第一中級人民法院(2017)滬01刑初***號《訴中恒通(福建)機械制造有限公司欺詐發(fā)行股票、債券罪一案一審刑事判決書》。2018年上海市高級人民法院在二審程序中同樣維持了一審法院關(guān)于各行為人共同犯罪的判定，認定實際控制人與直接責任人員均成立正犯。同樣，2019年某公司欺詐發(fā)行股票、債券罪一案中，被告葉某某作為公司財務(wù)經(jīng)理，法院判定其地位較低、作用較小，可依法認定為其他直接責任人員，但不宜認定為從犯。(8)上海市第一中級人民法院(2018)滬01刑初**號《訴宿遷市致富皮業(yè)有限公司欺詐發(fā)行股票、債券罪一案一審刑事判決書》。

可以看出，司法機關(guān)的主流裁判觀點為判定共同犯罪中的組織、指使者與直接行為人均屬于正犯。但是，在刑法理論上，認定二者成立共同正犯存在困境。一方面，控股股東、實際控制人的組織、指使行為具有教唆性質(zhì)，無任職的控股股東、實際控制人無法直接實施欺詐發(fā)行證券罪的構(gòu)成要件行為時，應(yīng)判定為正犯還是共犯，仍有待進一步討論。司法實踐中由于共謀等主觀故意認定困難，也鮮有將其認定為共同犯罪的案例。(9)商浩文：《論欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案十一〉為視角》，《中國政法大學學報》 2021年第5期，第254頁。如果認定組織、指使行為本身即是正犯行為，則該款規(guī)定不存在將共犯行為正犯化的問題，其性質(zhì)便屬于注意規(guī)定。(10)柏浪濤：《欺詐發(fā)行證券罪的教義學分析》，《中國刑事法雜志》2021年第4期，第45頁。另一方面，在共同犯罪中，控股股東、實際控制人與公司直接行為人往往屬于支配與被支配關(guān)系，二者是否可以成立共同正犯，同樣存在爭議。

二、欺詐發(fā)行證券罪行為對象的教義學解讀

在《刑法修正案(十一)》生效以前，欺詐發(fā)行證券罪所涉及的發(fā)行文件只包括三類，招股說明書、認股書以及公司、企業(yè)債券募集辦法，欺詐發(fā)行的對象也僅包括股票或者公司、企業(yè)債券。但是，列舉式的表述永遠無法涵蓋實務(wù)中可能出現(xiàn)的全部行為類型與行為對象，可能導致司法實踐中爭議問題的產(chǎn)生。(11)張萌：《欺詐發(fā)行證券行為的刑法應(yīng)對與完善——以證券發(fā)行注冊制改革為背景》，《福建金融管理干部學院學報》2021年第3期，第10頁。因此，《刑法修正案(十一)》草案一審稿在《刑法》第一百六十條關(guān)于發(fā)行文件的敘述中，除招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法外，增加了“等發(fā)行文件”的表述，《刑法修正案(十一)》草案二審稿在上述修訂的基礎(chǔ)上，在原條文中所列舉的發(fā)行證券種類以外，增加存托憑證或者國務(wù)院依法認定的其他證券，作為本罪的行為對象。但是，《刑法修正案(十一)》新增的“發(fā)行文件”“存托憑證”以及“國務(wù)院依法認定的其他證券”的表述均非我國《刑法》中的原有概念。對上述概念的界定，應(yīng)以《證券法》等相關(guān)前置性法律法規(guī)為基礎(chǔ)，結(jié)合本罪的固有犯罪行為模式及司法實踐呈現(xiàn)出的基本特點，在刑法學的視角下對相關(guān)概念進行教義學解讀。同時，應(yīng)立足于欺詐發(fā)行證券罪所保護的法益，在《證券法》的基礎(chǔ)上，對《刑法》中涉及的上述概念進行限縮解釋，以防止本罪的擴張適用，導致刑法對我國證券發(fā)行管理秩序的過度干預(yù)。

(一)“發(fā)行文件”的外延范圍不宜過寬

本次修訂增加“等發(fā)行文件”的兜底性表述，即是為了防止發(fā)行人在招股說明書、認股書以及公司、企業(yè)債券募集辦法三類發(fā)行文件之外的發(fā)行文件中隱瞞事實或編造虛假內(nèi)容的情況下，刑法存在滯后性，導致無法對新型的犯罪行為進行有效的刑事打擊。但是，如果對“發(fā)行文件”的界定外延過寬，同樣易導致刑法對證券市場一般經(jīng)濟行為的過度介入，對證券市場的運行秩序產(chǎn)生一定的負面影響。

《證券法》第一百八十一條規(guī)定了發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容的，處以罰款，第二十四條同樣采取了“招股說明書等發(fā)行文件”的開放性表述?？梢钥闯?，刑事法的修訂來源于前置法，在《刑法》規(guī)定的三種發(fā)行文件之外，哪些發(fā)行文件中所涉信息的真實性、準確性與完整性應(yīng)受到刑事法保護，仍應(yīng)依據(jù)前置法進行判斷。至于“發(fā)行文件”所涵蓋的具體范圍，《證券法》第十三條、第十六條以及第十九條分別具體規(guī)定了三種形式的發(fā)行人依法應(yīng)向國務(wù)院授權(quán)的部門或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送的相關(guān)文件。其中，股份有限公司公開發(fā)行股票需報送公司章程、發(fā)起人協(xié)議、出資種類及驗資證明、招股說明書、承銷機構(gòu)名稱及有關(guān)的協(xié)議等。公司公開發(fā)行新股需報送公司營業(yè)執(zhí)照、公司章程、股東大會決議、招股說明書或者其他公開發(fā)行募集文件、財務(wù)會計報告等。公開發(fā)行公司債券則應(yīng)報送公司營業(yè)執(zhí)照，公司章程，公司債券募集辦法及其他文件。(12)《中華人民共和國證券法》第十三條、第十六條、第十九條。但是，并非上述所有文件類型均應(yīng)歸屬于我國《刑法》中所述的“發(fā)行文件”。所謂欺詐發(fā)行，是指在相關(guān)的發(fā)行文件中隱瞞信息或編造虛假信息，相關(guān)文件中信息的真實性將直接影響公司所發(fā)行證券的未在走向以及投資者相應(yīng)的決策方向，結(jié)合《證券法》中對發(fā)行文件的規(guī)定，發(fā)行文件大體可歸納兩種基本類型：發(fā)行人出具的發(fā)行文件以及第三方機構(gòu)出具的發(fā)行文件。《刑法》第一百六十條中所述“發(fā)行文件”的范圍，應(yīng)從以下兩方面出發(fā)進行限定。

第一，文件中承載的虛假信息應(yīng)具有現(xiàn)實的法益侵害性。欺詐發(fā)行證券罪的侵害法益具有“復(fù)合性”特征，而犯罪危害后果則具有“涉眾性”特征。(13)毛玲玲：《注冊制背景下欺詐發(fā)行的罪與罰》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2020年第5期，第43頁。有學者提出，要正確界定規(guī)范目的，需要從證券市場健康運行的支撐要素入手，而支撐證券市場健康運行的基本要素就在于市場的公平性。(14)高?。骸镀墼p發(fā)行股票、債券罪的危險犯性質(zhì)與解釋路徑》，《政治與法律》2018年第4期，第40頁。因此，對刑法規(guī)范的教義學解釋，同樣應(yīng)立足于欺詐發(fā)行證券罪對市場秩序的實際影響范圍。欺詐發(fā)行證券罪所保護的法益在學界存在爭議。主流觀點主張，欺詐發(fā)行證券罪所保護的是社會法益，包括證券市場的管理秩序及民眾對證券市場公平性的信賴。因此，只有所承載的虛假信息對本罪所保護法益的侵害具有促進作用的文件才可以認定為刑法學意義上的“其他發(fā)行文件”，如招股說明書、企業(yè)債券募集辦法、財務(wù)報告等，文件中所涉及信息應(yīng)包括所發(fā)行證券的類型與范圍、發(fā)行人的資本結(jié)構(gòu)，發(fā)行前后的凈資產(chǎn)值變化，募集資金的投資方向及收益預(yù)測，發(fā)行人曾經(jīng)涉及的重大訴訟等。(15)趙曉光：《欺詐發(fā)行證券罪探析》，《河北法學》2004年第22卷第4期，第64頁。換言之，只有在現(xiàn)實作用上與招股說明書、企業(yè)債券募集辦法等文件具有相當性，所記載內(nèi)容與公司的證券發(fā)行工作直接相關(guān)的文件，其信息的真實性、完整性對于犯罪結(jié)果的實現(xiàn)才具有直接影響。而《證券法》中對發(fā)行人所提交文件的規(guī)定中公司章程、公司營業(yè)執(zhí)照等文件，其中所包含信息的真實性及完整性，顯然不屬于《刑法》第一百六十條欺詐發(fā)行證券罪所應(yīng)保護的范圍。

第二，文件中所承載的信息應(yīng)屬證券發(fā)行中的“重大內(nèi)容”及“重要事實”。在刑法學中，行為人對構(gòu)成要件行為的實施是犯罪成立的基本條件。根據(jù)《刑法》第一百六十條規(guī)定，欺詐發(fā)行證券罪主要存在兩種基本行為類型，隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容。換言之，發(fā)行文件中所承載的內(nèi)容與公司證券發(fā)行相關(guān)的重要事實或重大內(nèi)容，例如，能夠反映證券價值且能夠影響投資者投資決策的信息。至于對相關(guān)信息重要性的判斷，則應(yīng)立足于該發(fā)行文件能否有效決定發(fā)行人能夠完成證券發(fā)行的注冊申請。(16)商浩文：《論欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)范構(gòu)造—以〈刑法修正案十一〉為視角》，第253頁。因此，文件中所承載信息的重要性是行為人可否可以完成構(gòu)成要件行為的基本前提。如果在發(fā)行人所提交的其他應(yīng)為文件中存在不具有重要性的虛假信息，如發(fā)起人協(xié)議、股東大會決議中所包含的與證券發(fā)行無關(guān)的其他信息，則相應(yīng)文件不應(yīng)歸入“發(fā)行文件”的范圍。另外，欺詐發(fā)行證券罪的行為包括作為與不作為兩種基本類型。其中，隱瞞重要事實即屬于不作為犯罪。因此，如果發(fā)行文件中對于發(fā)行人依法應(yīng)記載重要信息而未記載，此類未包含重要事實或重大內(nèi)容的文件，同樣應(yīng)納入刑法的規(guī)制范疇。

(二)對“國務(wù)院依法認定的其他證券”應(yīng)進行限縮解釋

《刑法修正案(十一)》在欺詐發(fā)行證券罪中增加了兩種可以認定為欺詐發(fā)行的證券類型，一是存托憑證，二是國務(wù)院依法認定的其他證券。關(guān)于存托憑證，2018年6月4日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法》第二條將存托憑證主要歸納為三類，包括由存托人簽發(fā)的證券、以境外證券為基礎(chǔ)，在中國境內(nèi)發(fā)行的證券以及代表境外基礎(chǔ)證券權(quán)益的證券。(17)中國證券監(jiān)督管理委員會：《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法》第2條?！缎谭ㄐ拚?十一)》之所以將存托憑證納入欺詐發(fā)行證券罪的規(guī)制范圍，同樣源于2019年《證券法》第二條將存托憑證明確納入證券的基本范圍。至于存托憑證的界定標準，則可直接依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)，目前尚不存在爭議之處。但是，第二類“國務(wù)院依法認定的其他證券”則具有了明顯的兜底性表述，如果不能在刑法教義學的角度對“國務(wù)院依法認定的其他證券”進行一定程度的限縮解釋，極易導致本罪的擴張適用。

在本罪的罪名由欺詐發(fā)行股票、債券罪修訂為欺詐發(fā)行證券罪后，行為對象的范圍隨之實現(xiàn)了擴張，包括了股票、債券以外的其他證券類型?！蹲C券法》第二條對所包含證券的種類進行了總括性規(guī)定，而第一百八十條關(guān)于行政處罰的表述中未對發(fā)行人所發(fā)行證券的種類進行限定。由此可以看出，《刑法》第一百八十條關(guān)于犯罪行為對象的表述同樣源于《證券法》，在此意義上，欺詐發(fā)行證券罪中“證券”的范圍應(yīng)包括適用《證券法》的全部證券類型。至于《證券法》中未涉及的證券類型，則應(yīng)根據(jù)《證券法》第二條所提出的標準，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。但是，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，新型的證券類型不斷出現(xiàn)，立法上列舉式的規(guī)定方式始終無法涵蓋全部的證券類型，只能采取開放性的立法模式，爭議問題是無法避免的。因此，在欺詐發(fā)行證券罪的司法適用中，對證券種類的判斷應(yīng)采取形式標準與實質(zhì)標準相結(jié)合的方式，形式標準即符合《證券法》《公司法》及其他法律法規(guī)的規(guī)定，實質(zhì)標準即立足于欺詐發(fā)行證券罪所保護的法益，對所討論證券種類的欺詐發(fā)行行為是否具備刑法意義上的社會危害性與刑事可罰性進行實質(zhì)性判斷。例如，私募債券是否屬于欺詐發(fā)行證券罪的行為對象，就曾引起學界與實務(wù)界的討論。問題產(chǎn)生的根源在于本罪所保護的法益為社會法益，應(yīng)面向多數(shù)不特定投資者，而私募發(fā)行針對的是具有投資經(jīng)驗和較強風險承受能力的合格投資者，對于投資者數(shù)量有具體的數(shù)額限定，與針對一般廣大普通投資者的公開發(fā)行存在根本上的差異。(18)劉強：《股票發(fā)行制度改革背景下證券發(fā)行類犯罪問題研析》，《中國檢察官》2019年第11期，第7頁。因此，是否成立欺詐發(fā)行證券罪，核心仍在于發(fā)行人所發(fā)行證券的數(shù)額。私募債券的發(fā)行不應(yīng)納入本罪所保護的范圍，其他面向少數(shù)特定投資者的證券類型，同樣不應(yīng)認定為欺詐發(fā)行證券罪的行為對象。

三、欺詐發(fā)行證券罪行為主體的教義學解讀

(一)控股股東、實際控制人界定標準的重構(gòu)

欺詐發(fā)行證券罪的行為主體既包括具有刑事責任能力的自然人，也包括具有合法組織性的單位。(19)劉憲權(quán)：《刑法學第四版(下)》，上海：上海人民出版社，2016年，第474頁。其中，自然人限于發(fā)行人的主管人員及其他相關(guān)人員，包括控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、財務(wù)負責人等，單位則限于具備證券發(fā)行資質(zhì)的企業(yè)、中介機構(gòu)等。鑒于欺詐發(fā)行案件一般犯罪鏈條長，涉及人員多，在確定事責任人員的范圍時，需要結(jié)合行政違法性、刑事違法性和社會危害性綜合判斷，從而確定對犯罪事實的實現(xiàn)有重要作用的人員，而非拘泥于董事、監(jiān)事及高級管理人員的身份。(20)陳晨：《新證券法實施背景下信息披露犯罪疑難問題研究》，《證券法苑》2021年第32卷，第333頁。結(jié)合《刑法》第一百六十條關(guān)于行為主體的規(guī)定，可以看出，第1款規(guī)定的是自然人成立犯罪的情形，只有具備證券發(fā)行人內(nèi)部人員的主體身份才可以成立本罪，一般自然人無法實施欺詐發(fā)行證券的行為，因此本罪的行為主體屬于特殊主體。第3款則規(guī)定了單位成立犯罪的情形，并采取了雙罰制的處罰原則。第2款同樣設(shè)定了欺詐發(fā)行證券罪的特殊行為主體，只有具備控股股東、實際控制人的主體身份，其組織、指使行為才可以認定為欺詐發(fā)行證券罪的正犯，主要存在爭議之處即在于第2款中所述控股股東、實際控制人的具體認定范圍。

首先，關(guān)于公司的控股股東，根據(jù)《公司法》有關(guān)規(guī)定，控股股東分為絕對控股股東與相對控股股東。出資額或持股比例在50%以上的絕對控股股東，出資、持股比例雖不足50%，但是對股東會、股東大會能產(chǎn)生重大影響的，為相對控股股東。我國證監(jiān)會于2020年發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》中同樣提出，在發(fā)行人股權(quán)較為分散的情況下，實際控制表決權(quán)比例達30%即符合控股股東的認定標準。比例不足時可通過與其他股東簽訂《一致行動協(xié)議》，實現(xiàn)對公司的共同控制關(guān)系，同樣可認定為控股股東?？梢钥闯?，關(guān)于控股股東的判斷，我國《公司法》及相關(guān)規(guī)定均設(shè)定了絕對的量化標準及相對的實質(zhì)性標準。認定控股股東應(yīng)結(jié)合其出資、持股比例，根據(jù)案件事實進行綜合判斷。出資、持股比例較低，但通過表決權(quán)委托或簽訂《一致行動協(xié)議》等方式，使其表決權(quán)對股東會、股東大會產(chǎn)生實質(zhì)影響的股東，均可以認定為公司的控股股東。

其次，關(guān)于公司的實際控制人，原《公司法》中明確的實際控制人與控股股東屬于互斥概念，即實際控制人與所控制公司應(yīng)無任何股權(quán)關(guān)系。但是，司法實踐中，控股股東與實際控制人多出現(xiàn)重合的現(xiàn)象，認定二者為非此即彼的關(guān)系，顯然有違立法者的本意。2021年12月24日，第十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法(修訂草案)》進行了審議，并向社會公開征求意見，其中完善公司資本制度部分，最重要的一種途徑即是強化控股股東和經(jīng)營管理人員的責任，主要是為了解決控股股東、實際控制人利用對公司的控制權(quán)公司及中小股東權(quán)益的問題。涉及條款主要有兩條，一是明確公司控股股東、實際控制人針指使董事、高級管理人員從事違法行為，給公司或者股東造成損失的，承擔連帶責任；二是對實際控制人的定義進行了修訂，刪除了非公司股東的范圍限定，與其他行政管理規(guī)定在基本方向上實現(xiàn)了統(tǒng)一。但是，對于實際控制人的判定缺乏相對明確的標準，前置性法律法規(guī)中的現(xiàn)行標準仍存在較大的討論空間。此外，如果認定控股股東、實際控制人屬于包含與被包含的關(guān)系，在立法中將兩個概念繼續(xù)并列使用，易導致對有關(guān)概念的理解出現(xiàn)偏差。判斷行為人是否具備公司實際控制人的身份，核心在于判斷行為人是否對公司具有實質(zhì)意義上的控制權(quán)。

對于行為人對公司控制權(quán)的判斷，應(yīng)從以下四方面出發(fā)進行考量。第一，根據(jù)持股比例或表決權(quán)進行判斷。如上文所述，出資額或持股比例在50%以上的為公司絕對控股股東，依據(jù)表決權(quán)實際控制公司，同時可認定為公司實際控制人。第二，從行為人對公司決議的實際影響程度進行判斷。出資額或持股比例不足50%，但可以通過聯(lián)合控制等方式利用表決權(quán)直接影響股東大會決議的相對控股股東，同時可認定為公司實際控制人。第三，從行為人對公司行為的實際支配進行判斷，表決權(quán)雖不足以影響股東大會，但通過投資、協(xié)議或其他安排實際支配公司行為的，可認定為公司實際控制人。第四，從行為人對公司核心成員的任免與分配情況進行判斷，具體表現(xiàn)形式包括對董事會等高層人員的任免以及對公司內(nèi)部決策機關(guān)的實際支配。(21)徐岱、王沛然：《違規(guī)披露、不披露重要信息罪行為主體研究》，《江漢論壇》2022年第4期，第125頁。

(二)組織、指使欺詐發(fā)行的控股股東、實際控制人應(yīng)屬正犯

上文《規(guī)定》中所提及的追究“首惡”的基本立場，為欺詐發(fā)行案件的刑事追責提供了指引。但是，欺詐發(fā)行證券罪的行為主體范圍相對較廣，包括公司的幕后控制人員、主管負責人員、具體行為人員及其他輔助人員，涉及人員的身份有控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、財務(wù)負責人、董事會秘書及其他高管。當控股股東、實際控制人以法人形式存在時，將無法作為公司“直接負責的主管人員”進行處理，只能以法人身份成立犯罪。當控股股東、實際控制人以自然人形式存在時，往往同時存在實行行為與組織、指使行為。其中，組織、指使行為同時具備教唆性質(zhì)，與其他公司人員在共同犯罪的認定上，將存在較多行為定性方面的爭議。在《刑法修正案(十一)》生效以前，公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人不屬于本罪的行為主體范圍。當控股股東、實際控制人以自然人形式存在，并在公司有具體任職時，可直接認定為公司“直接負責的主管人員”進行處罰。但是，當控股股東、實際控制人在公司無具體任職時，不具備公司“直接負責的主管人員”或“其他直接責任人員”的主體身份，無法直接實施欺詐發(fā)行的行為?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效以后，控股股東、實際控制人已經(jīng)被納入本罪的行為主體，可以獨立成立本罪的正犯，而不需依附于公司犯罪的成立，上述問題得到一定程度的解決。此時主要存在爭議的即在于無任職的控股股東、實際控制人組織、指使欺詐發(fā)行的行為應(yīng)評價為正犯還是共犯。

《刑法修正案(十一)》生效以后，控股股東、實際控制人已經(jīng)被納入本罪的行為主體，可以獨立成立本罪的正犯，而不需依附于公司犯罪的成立，上述問題得到一定程度的解決。根據(jù)我國《證券法》，只有發(fā)行人具備發(fā)行股票、債券、存托憑證以及國務(wù)院認定的其他證券的主體資格?！兑?guī)定》在附則中明確，本規(guī)定所稱發(fā)行人，包括證券的發(fā)行人、上市公司或者掛牌公司。我國臺灣地區(qū)所謂“證券交易法”第五條則規(guī)定，本法所稱發(fā)行人，謂募集及發(fā)行有價證券之公司，或募集有價證券之發(fā)起人。換言之，只有發(fā)行人的董事、經(jīng)理等直接主管人員具備實施欺詐發(fā)行行為的基本條件?？毓晒蓶|、實際控制人在公司無任職時，雖然可以通過對公司的實質(zhì)控制支配公司行為，但是卻不具備實施欺詐發(fā)行行為的身份要件，依照我國刑法共同犯罪的相關(guān)理論，無法成立欺詐發(fā)行證券罪的直接正犯，只能與公司其他相關(guān)責任人員成立共同犯罪。此時，將控股股東、實際控制人的組織、指使行為評價為正犯還是共犯，是存在爭議的?？毓晒蓶|、實際控制人實施組織、指使行為時，已經(jīng)完成了對欺詐發(fā)行證券罪構(gòu)成要件行為的實施，其行為已經(jīng)具備與罪責相當?shù)恼感裕u價為正犯行為是符合罪刑法定原則的。此外，組織、指使行為具有教唆的性質(zhì)，是犯意的發(fā)起者，沒有控股股東、實際控制人的組織與指使，欺詐發(fā)行的實行犯就不會有犯罪的故意，也就不會有該種犯罪行為發(fā)生，因此《刑法》一般認定教唆犯在共同犯罪中起主要作用。(22)高銘暄、馬克昌：《刑法學(第九版)》，北京：北京大學出版社，2019年，第174頁。在欺詐發(fā)行的共同犯罪案件中，控股股東、實際控制人處于支配地位，公司董事等其他主管負責人員處于被支配地位，根據(jù)犯罪支配的基本理論，以及重要作用說的基本立場，均應(yīng)認定控股股東、實際控制人為正犯。

(三)控股股東、實際控制人與公司直接責任人員可以成立共同正犯

我國《刑法》雖未明文規(guī)定“共同正犯”的概念，但是司法實踐中已經(jīng)普遍支持共同正犯理論的適用，是為了解決數(shù)人分擔構(gòu)成要件行為時，不能肯定各行為人實施了單獨正犯的構(gòu)成要件行為的問題，而引入的特殊概念。(23)劉明祥：《單一正犯視角下的共同正犯問題》，《中外法學》2019年第1期，第115頁。換言之，共同正犯是一種區(qū)別于正犯與狹義共犯的獨立參與類型。(24)張明楷：《刑法學(第六版)》，北京：法律出版社，2021年，第512頁。在此基礎(chǔ)上，對控股股東、實際控制人組織、指使行為的定性，是存在分歧的。正犯的成立條件即是對構(gòu)成要件行為的實施，共同正犯亦然。如果將控股股東、實際控制人的組織指使行為評價為正犯，需要進一步討論的問題是，控股股東、實際控制人與公司直接責任人員是否可以成立共同正犯。

否定控股股東、實際控制人成立共同正犯的主要依據(jù)在于，本文所討論的情況下，控股股東、實際控制人與公司其他成員之間往往屬于支配與被支配的關(guān)系，根據(jù)德國刑法學者提出的犯罪支配理論，共同犯罪中存在明顯的支配者，則應(yīng)將支配者認定為正犯，被支配者認定為共犯。成立共同正犯不僅需要各行為主體共同實施構(gòu)成要件行為，更為重要的是，各行為主體間存在共同的意思聯(lián)絡(luò)。

但是，既然《刑法修正案(十一)》已經(jīng)將組織、指使行為明確規(guī)定為正犯行為，而不僅僅作為教唆行為處理，對行為人的行為定性則不宜再依據(jù)過往觀點，應(yīng)以新增條款為主要依據(jù)進行判斷。組織、指使行為不能當然地成為共同正犯，要成為共同正犯，需要具有功能性支配作用，至于功能性支配作用的判斷則應(yīng)綜合多方面因素綜合進行考量。(25)柏浪濤：《欺詐發(fā)行證券罪的教義學分析》，第47頁。一方面，既然組織、指使行為已經(jīng)成為正犯行為，那么控股股東、實際控制人的組織、指使行為自然形成了對構(gòu)成要件行為的分擔，可以成立實行共同正犯。根據(jù)重要作用說的基本觀點，參與人如果沒有直接實施犯罪構(gòu)成要件，但是在共同犯罪中起重要作用同樣可成立共同正犯。(26)[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，北京：中國人民大學出版，2010年，第236頁。如果在理論上已經(jīng)承認共謀共同正犯的成立，就不應(yīng)否定分擔部分實行行為的控股股東、實際控制人在理論上成立共同正犯的可能性。另一方面，如果否認控股股東、實際控制人與公司直接責任人員成立共同正犯。根據(jù)上文所述犯罪支配理論，認定控股股東、實際控制人成立共犯顯然不妥，只能認定控股股東、實際控制人成立正犯，公司直接責任人員成立共犯。在這樣的情況下，公司董事、經(jīng)理等直接責任人員作為欺詐發(fā)行證券的直接行為人，對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生具有直接的促進作用，在共同犯罪中同樣具有重要作用。如果將欺詐發(fā)行的直接行為人認定為共犯，在共同犯罪中僅作為從犯處理，同樣有違我國刑法罪刑均衡的基本原則。因此，無論控股股東、實際控制人在公司是否直接任職，均應(yīng)肯定控股股東、實際控制人與公司直接責任人員可以成立共同正犯。

四、結(jié)語

《刑法修正案(十一)》對欺詐發(fā)行證券罪構(gòu)成要素的修訂實現(xiàn)了與《證券法》等前置性法律法規(guī)的聯(lián)動調(diào)整，同時也在欺詐發(fā)行證券罪的法律適用問題上帶來了新的挑戰(zhàn)。需要注意的問題是，欺詐發(fā)行證券罪構(gòu)成要素的完善確實有助于將相關(guān)規(guī)范同步于前置法，減少刑事法與前置法的不同步所帶來的爭議。但是，《刑法》與《證券法》等前置性法律法規(guī)在規(guī)范意義層面仍存在根本差異?！缎谭ā纷鳛榫S護被害人合法權(quán)益的最后一道屏障，核心價值即在于懲罰犯罪，保護人權(quán)，具有一定的懲治作用，如果打擊范圍過大，易導致《刑法》在證券市場中介入過深，將無法避免對原有秩序的平穩(wěn)運行造成沖擊。而《證券法》及其他行政管理規(guī)定則更注重于證券市場的自我調(diào)節(jié)作用，規(guī)制范圍的擴大有助于實現(xiàn)對證券市場管理秩序的規(guī)范。在這樣的情況下，如果《刑法》關(guān)于欺詐發(fā)行證券罪構(gòu)成要素的規(guī)定完全同步于《證券法》中關(guān)于欺詐發(fā)行行為的規(guī)定，欺詐發(fā)行證券罪的擴張適用是無法避免的。在《證券法》層面，“發(fā)行文件”及“證券”等概念均具有兜底性表述的前提下，可以對“發(fā)行文件”及“證券”進行適度的擴張解釋，將多種形式的新型發(fā)行文件及新型證券均納入《證券法》的規(guī)制范圍，同時可以將不同類型的行為主體均納入行政處罰的范圍。但是在《刑法》層面，必須對“發(fā)行文件”及“證券”進行限縮解釋，對于不同類型的行為主體，同樣應(yīng)區(qū)分屬于正犯、共犯或是共同正犯，以防止刑事法在證券市場中的過度介入，這也是積極主義刑法觀與傳統(tǒng)刑法謙抑理念固有矛盾的體現(xiàn)。為了維護證券市場的運行秩序，同時使民眾保有對證券市場管理機制的信賴感，在對欺詐發(fā)行證券罪構(gòu)成要素的教義學解釋中，既要對犯罪核心人員提高刑事制裁力度，也要防止罪名的擴張適用，實現(xiàn)對少數(shù)幕后行為主體的精準打擊，以實現(xiàn)從根本上遏制證券市場的欺詐發(fā)行現(xiàn)象的立法目的。