鄒 鵬

(華東政法大學(xué),上海 200042)

導(dǎo)言

法律體系一經(jīng)建成之后，通常具有一定的封閉屬性，一些重要領(lǐng)域法律法規(guī)要保持相對穩(wěn)定性。但是，社會是持續(xù)發(fā)展的，新問題和新情況會不斷出現(xiàn)并需要法律調(diào)整。法律體系的保守性、封閉性與社會發(fā)展的變化性、開放性之間可能出現(xiàn)一定的矛盾。為了克服這一矛盾，現(xiàn)代法律體系通常秉持開放的姿態(tài)，允許一些既有體系之外的因素通過立法形式納入自身回應(yīng)新問題與新情況。法律體系開放是克服法律滯后性和不周延性的對策，但同時(shí)也存在風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)主要指若無標(biāo)準(zhǔn)的吸收法外因素可能導(dǎo)致法律體系的無條件開放，任何與法治、法律相關(guān)的社會規(guī)范或其他因素都能納入法律體系，一些不宜入法的要素也被納入法律體系之中，這樣會導(dǎo)致法律體系自身的確定性、科學(xué)性與權(quán)威性受到影響。黨的十九大報(bào)告指出：“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅(jiān)持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法?！逼渲?，科學(xué)立法是嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法的基礎(chǔ)。我們思考開放法律體系完善可能的風(fēng)險(xiǎn)與回應(yīng)建議，正是為科學(xué)立法提供理論支撐，使法律體系的發(fā)展更加合理，支撐全面依法治國戰(zhàn)略深入實(shí)施。

一、法律體系開放性的內(nèi)涵闡釋

(一)法律體系開放性的涵義

從政治、法律制度上來講，所謂封閉性和開放性，實(shí)質(zhì)上是指一種政治、法律制度在構(gòu)建和發(fā)展國策中處于一種自我封閉、與世隔絕、自我循環(huán)的狀態(tài)，還是處于一種開放的、自我揚(yáng)棄、兼收并蓄、不斷拓展、與時(shí)俱進(jìn)的狀態(tài)(1)苗延波. 論中國特色法律體系的開放性暨后法律體系時(shí)代法律體系的拓展方向[J]. 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，(4):38.。從發(fā)展的角度來看，后者毫無疑問是更優(yōu)越的。通常法律制度都具有一定的開放性，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。法律體系開放是指其不固守既有內(nèi)容，根據(jù)社會發(fā)展需要及時(shí)調(diào)整自身內(nèi)容，可以吸收新的要素融入自身制定新法，也可以修改、廢止一些不合時(shí)宜的法律，讓整個(gè)法律體系保持一定的流動性與充分的適應(yīng)性，更好的調(diào)整社會關(guān)系。實(shí)踐中，法律體系通常都表現(xiàn)出一定的開放性，新的法律會被制定出來，也會有一批法律廢止或修改。這樣的體制保持了法律體系始終是能夠與社會發(fā)展銜接的，使法律能夠更好的維護(hù)社會秩序。

社會是受到不同類型的社會規(guī)范調(diào)整的，比如道德、政治等規(guī)范，此外，一些慣例和學(xué)說也能夠影響人的行為，有塑造秩序的力量。在種種社會規(guī)范和要素中，法律是最有效也是最主要的社會規(guī)范，因?yàn)榉墒怯蓢覐?qiáng)制力保證實(shí)施的。拉茲認(rèn)為：(法律)規(guī)范體系在某種程度上是開放性體系，它包含規(guī)范，它們的目的是，賦予其他不屬于這一體系的規(guī)范以約束力。這一體系采納越多的“外來”規(guī)范，就越開放。法律體系的特征是維護(hù)和支持其他社會組織形式(2)[英] 約瑟夫·拉茲. 法律的權(quán)威[M]. 朱峰譯. 北京:法律出版社，2005.103.。如果法律以外其他社會規(guī)范或要素想要發(fā)揮更大的影響，可以通過融入法律方式實(shí)現(xiàn)。道德、政治、慣例、學(xué)說或思想等都已經(jīng)獲得了一定的社會共識，具有較充分的合理性。該類要素融入法律，對于法治建設(shè)來說無疑是一項(xiàng)積極的變化。在符合條件時(shí)，這些法外要素融入法律體系是科學(xué)立法的重要表現(xiàn)。

(二)法律體系開放的資源

法律體系開放的目的是完善自身，是一個(gè)增量的過程。這個(gè)過程需要法外資源的支撐。從外部進(jìn)入法律體系的某些要素，一旦獲得了法律認(rèn)可，具備法律上效力，就能夠在調(diào)整社會關(guān)系過程中產(chǎn)生更大的效果。在人們的思維決策過程中，不僅法律規(guī)范在起作用，而且道德規(guī)范、宗教規(guī)范、政治規(guī)范等都在競相發(fā)揮作用(3)陳金釗. 多元規(guī)范的思維統(tǒng)合——對法律至上原則的恪守[J]. 清華法學(xué)，2016，(6):32.，維護(hù)社會秩序和諧。從立法實(shí)踐來看，執(zhí)政黨的政策與路線、重要的道德原則、習(xí)慣風(fēng)俗等一旦入法，基本都處于法律根本性原則規(guī)范的地位，意義重大。據(jù)此，法律體系開放的資源也可以分為政治因素、道德因素和習(xí)慣因素等三類。

1.政治性資源

政治的表達(dá)方式與實(shí)踐方式完善的重要指標(biāo)或者標(biāo)志之一，體現(xiàn)為政治活動與政治過程的規(guī)則化或規(guī)范化。政治活動與政治過程規(guī)則化或規(guī)范化的基本形式是對政治所涉及的公共利益與公共事務(wù)的處置方式給予制度化,而制度化的最高形式又當(dāng)然地是法律(4)姚建宗. 法律的政治邏輯闡釋[J]. 政治學(xué)研究，2010，(2):33.。所以，政治和法律之間本就存在轉(zhuǎn)化的傳統(tǒng)。在法律體系之外，有許多政治因素一直在影響法律。一部分政治因素需要進(jìn)入法律體系轉(zhuǎn)化為法律更好地實(shí)現(xiàn)特定政治目的。政治因素通常是指政治上的訴求、文化、傳統(tǒng)等因素。在我國，政治因素主要表現(xiàn)為黨的執(zhí)政方略及對特定領(lǐng)域的工作部署、指導(dǎo)和要求。從立法實(shí)踐上看，中共中央的重大決策，尤其是需要通過法律形式予以推動落實(shí)的，都作為外部因素融入既有法律體系。比如中共十八屆六中全會公報(bào)提出：“各級黨委應(yīng)當(dāng)支持和保證同級人大、政府、監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等對國家機(jī)關(guān)及公職人員依法進(jìn)行監(jiān)督，人民政協(xié)依章程進(jìn)行民主監(jiān)督，審計(jì)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督”。隨后，中共中央辦公廳2016年11月印發(fā)《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》，部署在三省市設(shè)立各級監(jiān)察委員會，從體制機(jī)制、制度建設(shè)上先行先試、探索實(shí)踐，為在全國推開積累經(jīng)驗(yàn)。2018年，中共中央正式提出提議，建議在憲法中增加監(jiān)察機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定。再如，2016 年12月，中共中央通過《關(guān)于進(jìn)一步把社會主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)，要求各地區(qū)各部門積極運(yùn)用法治思維和法治方式推動社會主義核心價(jià)值觀建設(shè)，并對各方面具體工作提出了要求，特別強(qiáng)調(diào)核心價(jià)值觀入法入規(guī)。《意見》發(fā)布后，相關(guān)法律領(lǐng)域已出現(xiàn)變化，一些新的法律內(nèi)容已產(chǎn)生，還有一些法律內(nèi)容會進(jìn)一步優(yōu)化，這些舉措都將拓展社會主義法律體系的內(nèi)容，是受到政治因素影響形成的法律內(nèi)容。總體來說，政治因素是法律體系外部十分重要的來源。

2.道德性資源

道德和法律均含有“義務(wù)”規(guī)范,義務(wù)是道德法律化的中介和橋梁(5)范進(jìn)學(xué). 論道德法律化與法律道德化[J]. 法學(xué)評論，1998，(2):34.。正是基于這一特點(diǎn)，道德與法律通常具有相互促進(jìn)作用。道德確立的基本價(jià)值導(dǎo)向是立法的向?qū)В赖率欠烧＿\(yùn)轉(zhuǎn)的社會和心理基礎(chǔ)，執(zhí)法、守法都離不開法律。法律對道德的促進(jìn)作用表現(xiàn)在用立法手段推進(jìn)一定道德的普及，通過法律實(shí)施懲治嚴(yán)重的非道德行為以及弘揚(yáng)道德原則(6)周永坤. 法理學(xué)——全球視野[M]. 北京：法律出版社，2010.151.。因此，道德融入法律具有充分基礎(chǔ)。在我國立法歷史上，有許多將道德轉(zhuǎn)化為法律的例子。一般來講,道德的法律化主要通過三種方式來實(shí)現(xiàn):一是立法將一定的道德規(guī)范直接上升為法律規(guī)范,即通過禁止性、義務(wù)性的法律規(guī)范直接反映特定的道德規(guī)范,如婚姻家庭法中的子女贍養(yǎng)父母、父母撫養(yǎng)子女并不得遺棄等規(guī)定，這是道德法律化的直接模式。二是立法規(guī)定法律主體必須遵守一般的道德規(guī)范 (主要是社會公德)的原則,使一般的道德規(guī)范具有某種法律屬性或法律效力。如現(xiàn)代民商法中關(guān)于進(jìn)行民事活動應(yīng)遵守誠實(shí)信用、尊重社會公德、遵守職業(yè)道德的原則規(guī)定。三是立法規(guī)定準(zhǔn)用性道德規(guī)范,使其成為國家立法的有效補(bǔ)充。 如我國民事司法實(shí)踐中不乏依習(xí)慣或道德規(guī)范認(rèn)定特定行為合法與否的做法(7)范進(jìn)學(xué). 論道德法律化與法律道德化[J]. 法學(xué)評論，1998，(2):34.。隨著法治建設(shè)事業(yè)的拓展與水平的提高，一些比較符合立法要求的道德入法的情況將越來越多，這對于提高社會主義道德的約束力，建設(shè)更加和諧穩(wěn)定的社會秩序具有積極意義。

3.習(xí)俗性資源

在法律淵源上，習(xí)慣風(fēng)俗經(jīng)國家機(jī)關(guān)認(rèn)可，可以賦予其法律效力，便上升為法律，即習(xí)慣法。在法律發(fā)展的早期，習(xí)慣法是最主要的法律淵源；在現(xiàn)代社會，習(xí)慣法依然是一種重要的法律淵源(8)葛洪義. 法理學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.120.。習(xí)慣法的優(yōu)勢在于，人們往往已經(jīng)認(rèn)同了其規(guī)定的內(nèi)容，因?yàn)榱?xí)慣法就是來源于人與人之間長期交往確定的一種社會關(guān)系規(guī)則。所以，習(xí)慣法在執(zhí)行過程中更加順利?？挤蚵J(rèn)為，風(fēng)俗和習(xí)慣能夠成為習(xí)慣法，非是原始上的可強(qiáng)制性以及非是長時(shí)間規(guī)律的行使，而是相關(guān)規(guī)定的社會倫理內(nèi)容，其是針對社會共同福祉的(9)[德]考夫曼. 法律哲學(xué)[M]. 劉幸義等譯. 北京：法律出版社，2004.314.。他強(qiáng)調(diào)了習(xí)慣風(fēng)俗具有一種積極效用和正面共識的特征。習(xí)慣作為民眾生產(chǎn)、生活的產(chǎn)物, 是一種文化資源與社會整合資源，其存在有合理性,可以彌補(bǔ)法律調(diào)整的不足和缺陷(10)孫國華,楊思斌. “習(xí)慣法”與法的概念的泛化[J]. 皖西學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(3):4.。在當(dāng)代中國，習(xí)慣風(fēng)俗入法的案例并不少見?！睹穹ǖ洹返?0條明文規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！币呀?jīng)賦予了習(xí)慣依據(jù)的地位(11)習(xí)慣做廣義理解，包含各類行業(yè)慣例和大型社會組織中較大影響的行業(yè)自治規(guī)范。。此外，一些涉及少數(shù)民族地區(qū)的立法，往往也是將其習(xí)慣風(fēng)俗經(jīng)立法技術(shù)改造后上升為法律。這表明，習(xí)慣風(fēng)俗作為一種重要的社會規(guī)范已經(jīng)成為了法源的一種，并具有獨(dú)特的作用。

法律體系的開放符合社會發(fā)展規(guī)律，但是對誰開放，如何開放是一個(gè)至關(guān)重要的問題，這關(guān)系到開放后新法律體系的運(yùn)行質(zhì)量。若開放不當(dāng)，一些不應(yīng)納入法律體系的要素進(jìn)入法律體系，很容易導(dǎo)致法律體系運(yùn)行上的內(nèi)耗，影響社會秩序和法治建設(shè)。法外因素紛繁復(fù)雜，有些入法可行，有些入法則未必能帶來積極效果。我們在認(rèn)同法律體系開放的積極面向的同時(shí)也不能忽視其可能的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)注法律體系開放過程可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，分析問題成因并進(jìn)行積極應(yīng)對是具有必要性的。

二、法律體系開放性引發(fā)的主要風(fēng)險(xiǎn)

法律體系以外的因素通過立法進(jìn)入既有法律體系，作為執(zhí)法和司法的依據(jù)。但是這些具有“法律戶口”的社會規(guī)范是否能夠獲取法律資格發(fā)揮相應(yīng)功能？正如有學(xué)者所擔(dān)心的那樣，我國法律體系的開放性似乎是沒有標(biāo)準(zhǔn)的，許多相關(guān)要素都可以納入。拉茲提出：基于特定理由而得到承認(rèn)的(法律)規(guī)范，不屬于給與它們承認(rèn)的法律體系。然而，經(jīng)過該法律體系的規(guī)范的認(rèn)可或指定，它們成為有約束力規(guī)范，并且要求法院按照它們行為、執(zhí)行它們(12)See Joseph Raz, The authority of law, London:Oxford University Press, 1979, p.119.，獲得了法律效力。法律體系可能變得泛化，各類社會行為規(guī)范甚至思想都可能被納入。泛化同時(shí)也意味著虛化，如果不加遴選和節(jié)制地納入各類要素，法律體系自身的確定性將削弱，有可能使法治走向瓦解。筆者認(rèn)為，法律體系開放帶來的典型負(fù)面后果主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。

(一)產(chǎn)生法律泛化的消極后果

法律體系開放之后可能導(dǎo)致諸多法外因素入法，從而使法律的內(nèi)涵拓展，許多原本不是法律的規(guī)范變成了法律規(guī)范。如果不加限制，可能出現(xiàn)法律泛化的現(xiàn)象。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中法律泛化的可能性很小，每個(gè)國家都保持克制的立法姿態(tài)，不會輕易立法。但是，特定領(lǐng)域的局部法律泛化仍然可能出現(xiàn)。法律泛化模糊了法律和政策、道德、習(xí)慣等規(guī)范的界限，直接沖擊法律的權(quán)威,這無疑會破壞國家法制的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性,造成法律實(shí)施的混亂，并且會給規(guī)避國家法律提供借口減損法律實(shí)施的效果(13)孫國華,楊思斌. “習(xí)慣法”與法的概念的泛化[J]. 皖西學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(3):5.；諸多社會規(guī)范入法可能導(dǎo)致“隨處皆法”，這樣的結(jié)果要么造成嚴(yán)苛的法律環(huán)境，要么形成法律的虛無化。不論哪一種，都極大降低了法律的權(quán)威，這對于法治乃至于整個(gè)社會發(fā)展都十分不利。

從審判角度來說，法律泛化的危害更加直接。法律體系的穩(wěn)定性能夠保障和指引人們更好的行使權(quán)利，但單純的法律體系因?yàn)槠渥陨砉逃械臏笮耘c不周延性，無法妥善地解決所有的社會問題。因此，政治學(xué)家、倫理學(xué)家等主張運(yùn)用體系思維重塑法律，使其能夠更好的適應(yīng)社會，解決社會問題。在重新塑造法律的過程中，為防止外在體系對法律意義的干擾，有些法學(xué)家主張封閉法律體系。但是，在很多疑難案件中這很難做到。于是，又不得不開放法律體系。可是，外在體系進(jìn)入法律意義帶有太多的隨機(jī)性，法律意義的安全性往往被忽視(14)陳金釗. 用體系思維改進(jìn)結(jié)合論“統(tǒng)一論”——完善法治思維的戰(zhàn)略措施[J]. 東方法學(xué)，2012，(2):96.。在法官審理案件過程中，如果任何體系要素都能進(jìn)入法律，那么裁判的依據(jù)將變得十分寬泛，法律的確定性就會受到影響，人們可能無從推斷到底一個(gè)裁判是據(jù)何做出的。特別是政策、道德等要素自身涵義豐富但表達(dá)上比較抽象，自身帶有較大的開放性，入法之后一般作為原則。在具體司法案件中，如果不能很好的把握適用這一類要素的尺度，很容易引起裁判的偏差。這對于社會秩序的維持顯然是十分不利的，違反了法治的基本要求和目標(biāo)。

(二)削弱法律體系(部門法)內(nèi)在融貫性

法律體系是通過不斷建構(gòu)形成的。從法律發(fā)展的過程可以看出，最初的法律來自不同的行為規(guī)范，有慣例、風(fēng)俗、道德也有權(quán)威者的命令等，這些規(guī)范通過不斷發(fā)展演化具備了法律的屬性。隨著社會的發(fā)展，不同法律之間出現(xiàn)了位階分化，規(guī)定國家權(quán)力和公民權(quán)利的憲法出現(xiàn)，其他法律成為憲法之下的具體部門法律。此后，部分法律之下還有各類規(guī)范性文件。憲法、法律以及其他規(guī)范性文件構(gòu)成了一國的法律體系，表現(xiàn)為由不同位階的規(guī)范性法律文件共同組成。比如我國法律體系由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例等組成。在法律體系發(fā)展演進(jìn)過程中，部分內(nèi)容獲得了廣泛共識而被留下，也有一些規(guī)定可能并不符合社會發(fā)展的要求而被舍棄。獲得廣泛共識被確定為法律的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是符合法律體系原則的規(guī)定，這正是法律體系或部門得以建立的主線或內(nèi)部融慣性。

以現(xiàn)行《刑法》為例。我國《刑法》至今已經(jīng)形成11個(gè)《修正案》，這些變化中有相當(dāng)一部分是既有刑法體系之外要素的納入。比如一些新的罪名就是根據(jù)社會發(fā)展需要設(shè)立的，其罪名的設(shè)立吸收了政治因素、道德因素和習(xí)慣風(fēng)俗因素等，但是不論如何變化，《刑法》所規(guī)定的條文內(nèi)容始終與其原則相適應(yīng)，與既有的大部分規(guī)定內(nèi)容相協(xié)調(diào)，不發(fā)生實(shí)質(zhì)上的矛盾與沖突。這表明我國刑事立法的技術(shù)是比較高超的。但是，如果不能很好的把握法律體系之外要素納入的規(guī)則，一些不宜進(jìn)入既有刑事法律體系的要素也予以吸納，將會引起較大爭議。如一度引起熱議的“見危不救”是否應(yīng)當(dāng)入法的問題，就引起了許多討論?！耙娢２痪取睂儆诘赖路懂?，雖然可能引起較大的問題，但如果不加審慎地納入刑法，其引發(fā)的負(fù)面后果可能比不納入刑法更加嚴(yán)重。我國目前的刑罰總的來說偏重，而且刑罰機(jī)制不太順暢，容易造成刑罰過剩的現(xiàn)象(15)劉仁文. 對“見危不救”要否入罪的思考[J]. 法學(xué)雜志，2013，(4):31.。雖然有些西方發(fā)達(dá)國家將這一行為納入刑法調(diào)整，但在執(zhí)行刑罰過程中則相對比較寬松均衡，大半予以分流，受到自由刑等嚴(yán)重刑罰處置的情況較少。按照我國既有刑罰體系，“見危不救”一旦入罪基本要處以自由刑，刑罰強(qiáng)度較大，既不利于刑法原則的實(shí)現(xiàn)，也與其他刑法罪名之懲治不協(xié)調(diào)，破壞刑法體系內(nèi)部一致性，影響法律實(shí)施權(quán)威和效果。因此，“見危不救”不宜直接納入刑法體系。這一觀點(diǎn)得到了我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)同，既反映了我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界在這一問題的認(rèn)識上是比較理性的，也反映出對法律體系之外因素納入過程的一種反思和審視。

筆者認(rèn)為，開放法律體系應(yīng)當(dāng)注意外部進(jìn)入要素與既有要素的協(xié)調(diào)性，不能僅關(guān)注外部進(jìn)入要素與既有法律體系融合的局部，而要從更加全面整體的視角去解讀這一融合是否科學(xué)妥善。一國整個(gè)法律體系和部門法體系都是通過不斷演化形成的，在演化過程中確立的原則與部分內(nèi)容是具有相對穩(wěn)定性的，是既有體系的基礎(chǔ)。外部進(jìn)入要素入法誠然具有合理性，但法律體系的新增不只考慮特定局部的問題，還要考慮整體效果的問題。正如“見危不救”入罪的討論一樣，如果這一行為真的入罪，雖然可能對“見危不救”行為形成了一定的震懾，但卻更會令刑法謙抑原則受到損害，讓刑法成為充滿“戾氣”，危害整個(gè)法治建設(shè)的效果。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)對外部進(jìn)入要素持高度審慎態(tài)度，關(guān)注其與既有法律體系內(nèi)部融貫性的銜接可能，避免引起法律體系內(nèi)部的沖突與外部適用的弱化。

(三)侵蝕法律實(shí)施效果

法律體系是一種規(guī)范體系，具有極強(qiáng)的專業(yè)性和獨(dú)立性，其納入的新對象必須具備一定的條件，否則新舊要素是不能兼容的，不符合條件的要素強(qiáng)行加入現(xiàn)行法律體系會引起法律實(shí)施層面的阻滯。以道德為例，其既有底線又有高線。所謂底線道德，是指最低程度的道德，也即法律的禁止性規(guī)定。所謂高線，即社會精英的高尚風(fēng)范和美德。對于體現(xiàn)底線道德的行為準(zhǔn)則，自然可以通過立法予以吸收，因?yàn)榈拙€道德須人人踐行(16)王彬. 道德入法應(yīng)按法理出牌[J]. 中國法治文化，2016，(8):26.。但是對于一些要求少數(shù)道德精英才能具備的崇高風(fēng)范，法律不應(yīng)當(dāng)過多地介入。如果將一些不宜要求所有社會成員均遵守的道德規(guī)范列入法律，不僅相關(guān)條款可能難以實(shí)施，其可能引發(fā)民眾對法律正當(dāng)性與合理性的信任危機(jī)，認(rèn)為法律是脫離實(shí)際的，從而對法律乃至法治形成負(fù)面印象。習(xí)慣風(fēng)俗同樣存在這一問題。通常習(xí)慣風(fēng)俗是有獨(dú)特的適用條件的，在一定地區(qū)是符合社會需要的。但是，如果將適用于特定地區(qū)的習(xí)慣風(fēng)俗上升為更普遍的法律，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的論證，確定這一習(xí)慣風(fēng)俗是否具有更強(qiáng)的普遍適用性。否則，就容易以偏概全，強(qiáng)人所難，影響了立法的合理性。

法律對于社會關(guān)系的調(diào)整，是將社會關(guān)系組織進(jìn)自己所設(shè)定的社會關(guān)系模式當(dāng)中，形成法律秩序(17)黃建武. 法律調(diào)整社會關(guān)系的機(jī)制與科學(xué)立法[J]. 法治論壇，2011，(4):78.。在法律之外，道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等都能夠?qū)⑻囟ㄉ鐣P(guān)系組織近自己所設(shè)定的模式當(dāng)中，形成相應(yīng)秩序。法律調(diào)整的社會關(guān)系通常具有較高重要性且沒有比較完善自我調(diào)節(jié)機(jī)制，道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等調(diào)整的社會關(guān)系具有較高重要性，但同時(shí)有比較完善自我調(diào)節(jié)機(jī)制。對于有較好自我調(diào)節(jié)機(jī)制的社會關(guān)系，法律并不需要過多染指，只需要保持克制即可。如果不當(dāng)介入，可能會引起相反的效果，破壞了原有秩序，也難以形成法律所追求的秩序，影響法律實(shí)施的效果。

三、法律體系開放性風(fēng)險(xiǎn)的回應(yīng)原則

社會總是在不斷發(fā)展，社會關(guān)系的變化是不可避免的。如果法律體系固守封閉性，不能隨著社會發(fā)展自我完善，那么法律在遇到新問題時(shí)可能會無所適從，調(diào)整社會關(guān)系的效果也將不斷弱化，許多領(lǐng)域可能會陷入無法可依的困境。從法律實(shí)施的效果來說，法律體系必須在必要的時(shí)候予以更新和完善，簡單的封閉法律體系是不科學(xué)的。只有保持開放的姿態(tài)，才能使法律體系不斷融入新要素從而能夠回應(yīng)各類矛盾并予以解決。法律體系開放雖然帶來問題和風(fēng)險(xiǎn)，但可以有針對性的予以防范。筆者認(rèn)為，可以嘗試通過必要性、同質(zhì)性、近似性三個(gè)原則回應(yīng)開放法律體系風(fēng)險(xiǎn)。

(一)通過必要性原則規(guī)制法律泛化風(fēng)險(xiǎn)

法律自身的保守性是法治穩(wěn)定性的基礎(chǔ)，只有在必要的時(shí)候，才能納入新的要素。筆者認(rèn)為，基于必要性是法律體系納入法外因素的重要原則，也是回應(yīng)開放性對法治穩(wěn)定性沖擊的一個(gè)基本原則。法外因素入法應(yīng)當(dāng)具有“舍我其誰”的重要性，彰顯“非我莫屬”的底色。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)始終秉持十分審慎的態(tài)度，對于法外因素入法必須緊緊圍繞必要性予以衡量。開放法律體系的立場是立法對于各類法外因素的采納，所以立法活動在一定程度上是導(dǎo)致開放法律體系風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要原因。如果我們不能對立法過程予以規(guī)制，讓立法在納入法外因素過程中遵循特定的依據(jù)，那么將產(chǎn)生法律泛化風(fēng)險(xiǎn)。因此，必要性原則聚焦的對象應(yīng)當(dāng)是立法過程如何更加科學(xué)，可以從兩個(gè)方面把握。

1.立法動議應(yīng)當(dāng)確有必要

將法外因素納入法律體系需要立法者提出動議，但這一動議權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具備充分的必要性。這里的必要性主要表現(xiàn)為：首先，既有法律體系中的法律規(guī)范確實(shí)無法妥善解決問題。法律體系有不周延性，客觀上確實(shí)難以解決所有問題。特別是隨著社會不斷發(fā)展，新的領(lǐng)域和矛盾不斷出現(xiàn)，現(xiàn)有法律可能無法精準(zhǔn)解決問題，這是新要素納入既有法律體系的前提。其次，通過對法外因素的納入能有效解決問題。社會關(guān)系紛繁復(fù)雜，特定社會關(guān)系總有特定社會規(guī)范予以調(diào)整，解決矛盾的路徑并不只有法律模式，道德、慣例、風(fēng)俗乃至于宗教等均能解決問題。隨著社會的發(fā)展，某些不具備強(qiáng)制力的社會規(guī)范影響力降低，需要國家強(qiáng)制力支持從而使其更好發(fā)揮功能，這一類要素原本就是調(diào)整特定社會關(guān)系的重要規(guī)范，經(jīng)法律補(bǔ)強(qiáng)后能夠更好發(fā)揮效果，轉(zhuǎn)化為法律具有可行性和必要性。

2.立法動議須經(jīng)正當(dāng)程序

從立法程序上說，任何立法動議都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過立法機(jī)關(guān)民主審議從而確定其合理性與可行性。立法是制定、修改和廢止法律的活動，一項(xiàng)法律的立、改、廢意味著權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、變更或消除，如果公民(尤其是利害關(guān)系人)未以任何形式參與到利益相關(guān)的立法程序當(dāng)中，這無疑也是不正當(dāng)，不符合程序正義要求的。參與，是最基本的程序保障，參與的廣度和深度是民主的程度問題，而有無參與則是程序是否正義的問題(18)馬貴翔,黃國濤. 立法程序正當(dāng)化探析[J]. 人大研究，2017，(8):43.。法外因素具有很多不確定性，提出這一動議對于既有法律體系可能會造成很大影響。因此，立法動議必須經(jīng)過民主程序評價(jià)并獲得批準(zhǔn)后方具有正當(dāng)性。

(二)通過同質(zhì)性原則保障法律體系融貫性

融入法律體系的其他要素，應(yīng)當(dāng)在理念上與法律體系銜接與認(rèn)同，在法律意識形態(tài)方面同質(zhì)融合。法律意識形態(tài)是指具有一慣性和邏輯性表達(dá)、認(rèn)識以及主張所構(gòu)成，并賦予規(guī)范秩序以根本性意義的關(guān)于法律的價(jià)值體系和信念體系(19)季衛(wèi)東. 論法律意識形態(tài)[J]. 中國社會科學(xué)，2015，(11):128.。這種體系自身蘊(yùn)含多種要素，但始終應(yīng)當(dāng)圍繞一個(gè)特定的核心內(nèi)容，這個(gè)核心內(nèi)容對于法律體系來說是根本性的。這一點(diǎn)說明法律是有特定取向的，并不是單純的行為規(guī)范。法外因素如果不符合既有法律體系的根本取向，就不可能和法律體系實(shí)現(xiàn)真正融合。法律體系與法外因素融合必須是情趣相投的。這一點(diǎn)印證到法律體系的開放性表現(xiàn)為法律體系與遴選對象在意識形態(tài)上的一致性。馬克思主義辯證唯物主義認(rèn)為，法是國家意志，也即統(tǒng)治階級的意志。作為國家意志表現(xiàn)的法律體系，自身秉持特定的意識形態(tài)立場。因此，將要融入既有法律體系的要素，不論是政治因素、道德倫理還是習(xí)慣風(fēng)俗都應(yīng)當(dāng)和既存法律體系的意識形態(tài)是一致的，否則不能作為遴選的對象。筆者將法外要素與法律體系意識形態(tài)上的一致性原則稱之為同質(zhì)性原則。同質(zhì)性原則在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下三點(diǎn)。

1.辨別法外因素是否具有與法律體系相同的意識形態(tài)

法律體系秉持的意識形態(tài)主要分為政治意識形態(tài)與法治意識形態(tài)。法外因素必須與既有法律體系的政治意識形態(tài)和法治意識形態(tài)均相一致，否則不能納入既有法律體系。比如一些地區(qū)可能仍然遺留有封建傳統(tǒng)道德，這些內(nèi)容或有其一定的合理性，但因?yàn)槠湓谡我庾R形態(tài)方面與既有法律體系不符，不宜納入。為了確保法外因素是否與法律體系同質(zhì)，必須首先辨別法外因素自身的屬性。

2.拒絕與既有法律體系意識形態(tài)背離的法外因素入法

法律體系不僅為公民的日常生活與交往提供了合法的行動理由，也為國家的治理、公權(quán)力的行使以及公共利益的維護(hù)設(shè)置了合法性標(biāo)準(zhǔn)，最終保障了法治理念的實(shí)現(xiàn)(20)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價(jià)值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):48.。融入既有法律體系的法外因素應(yīng)當(dāng)與既有法律體系在意識形態(tài)上保持一致，如果不一致則不應(yīng)當(dāng)納入以避免引起體系內(nèi)沖突。法外因素是否能夠入法是由立法者決定的，立法者應(yīng)當(dāng)遵從法律體系的意識形態(tài)特征與基本特點(diǎn)決定是否讓特定因素融入，對于不能納入的因素應(yīng)當(dāng)明確拒絕。法律規(guī)范體系具備如下(不限于)品質(zhì)：規(guī)范性、確定性與開放性、程序性與動態(tài)性等品質(zhì)(21)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價(jià)值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):48.。在拒絕不恰當(dāng)?shù)姆ㄍ庖蛩厝敕ㄟ^程中應(yīng)當(dāng)遵循具體的法律程序，對拒絕給出充分的理由。比如少數(shù)地區(qū)仍然保留有男尊女卑的習(xí)慣或道德，這些習(xí)慣或道德與社會主義法律體系的意識形態(tài)是不符的，不能納入既有法律體系。但是在拒絕這些因素入法過程中應(yīng)當(dāng)提出充分的理由，表明這些道德不是社會主義價(jià)值觀所認(rèn)同的，與社會主義法律體系的意識形態(tài)不屬于同質(zhì)屬性。要運(yùn)用法律修辭的方式提高法外因素的可接受性，保持法律體系的融貫性同時(shí)避免引起觀念上的沖突。

3.充分接納與既有法律體系意識形態(tài)一致的法外因素入法

在一個(gè)完善的法律體系中，大多數(shù)案件都能被涵攝到確定的法律規(guī)范大前提之下，從而獲得可預(yù)見的裁判。在這個(gè)意義上，“概念法學(xué)”以及公理化—演繹性的法律體系思想依然具有不可否認(rèn)的理論功勛，他們所追求的那種無矛盾、無漏洞、可推導(dǎo)的法律體系，符合了人們對法律安定性的期待。另一方面，法律原則的存在，則保證了在出現(xiàn)評價(jià)開放空間與價(jià)值沖突的疑難案件中，既承認(rèn)法律體系的開放性，又有可能維持法律體系在開放空間中的正確性(22)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價(jià)值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):48.。既有法律體系之外的因素如果進(jìn)入得當(dāng)，不僅能保證法律體系確定性得到提升，還能推動開放性功能得到更好的實(shí)施。比如一些國際海商法慣例被融入我國《海商法》，為海事糾紛提供了確定的處理依據(jù)，給予當(dāng)事人一種穩(wěn)定性預(yù)期。再比如社會主義核心價(jià)值觀入法入規(guī)，部分內(nèi)容如誠信、友愛等進(jìn)入既有法律體系能夠成為法律原則，解決疑難案件中法律依據(jù)的問題。對于與既有法律體系意識形態(tài)一致的法外因素，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法需要認(rèn)真甄別遴選，從政治意識形態(tài)和法治意識形態(tài)兩方面予以審核，對于確實(shí)有利于法治建設(shè)的要素必須及時(shí)按照相應(yīng)程序納入。

(三)通過近似性原則提升法律實(shí)施效果

近似性原則是指不同法外因素在納入法律體系過程中，應(yīng)當(dāng)考慮其自身與現(xiàn)有法律體系特定部分的相近程度，相近程度高的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先列入法律體系。法外因素納入法律是一個(gè)宏觀概念，在具體實(shí)施過程中總是表現(xiàn)為特定的部門法吸收了法外因素。比如《民法典》吸收了習(xí)慣風(fēng)俗、交易慣例的因素，拓展了解決民事法律糾紛的正式法律淵源?！斗醇冶┓ā肺樟松鐣惱淼赖乱?guī)范，將其轉(zhuǎn)化為法律基本原則。通過近似性原則的貫徹落實(shí)，提高法外因素入法的實(shí)效。在操作實(shí)踐中，近似性原則主要有三方面表現(xiàn)。

1.優(yōu)先遴選具有規(guī)范結(jié)構(gòu)的法外因素進(jìn)入既有法律體系

從規(guī)范邏輯來看，一項(xiàng)完整的、一般的法律規(guī)范(selbst?ndige，generelle Nrom)，是由一定的事實(shí)構(gòu)成與法律后果構(gòu)成的假言句，再加上必須、禁止、允許等規(guī)范模態(tài)詞而形成的；換言之，是一項(xiàng)假言命令句(hypothetische Imperative)。其中的事實(shí)構(gòu)成與法律后果又是由大量精致的概念或者類型構(gòu)成的。當(dāng)然，除了這種完整的、一般的法律規(guī)范，法律人日常打交道的還有某些不完整的法律規(guī)范(unvollst?ndige Norm)，它們?nèi)狈η笆瞿承┮蛩?，因而需要從其他?guī)范那里得到填補(bǔ)和完善(23)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價(jià)值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):41.。部分法外因素具有這樣的特征，可以優(yōu)先納入既有法律體系。這樣的法外因素主要集中在習(xí)慣風(fēng)俗領(lǐng)域，因?yàn)樗鼈兺潜容^具體的，因而在形式上具有前提條件、行為模式與后果的形態(tài)特征。雖然法外因素不具備法律效力，但對人的行為依然能夠產(chǎn)生內(nèi)在影響力。立法者按照特定程序?qū)⑵浼{入既有法律體系，在外部又賦予其強(qiáng)力，從而加強(qiáng)了這一行為規(guī)范的剛性。由于這類法外因素自身比較成熟，已經(jīng)具備規(guī)制人行為的條件，因此其入法后實(shí)施效果是比較好的。如現(xiàn)行《民法典》認(rèn)可 “習(xí)慣”的為2個(gè)條款、認(rèn)可 “當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的為1個(gè)條款、認(rèn)可 “交易習(xí)慣”的為33個(gè)條款、認(rèn)可 “風(fēng)俗習(xí)慣”的為1個(gè)條款(24)高其才.民法典中的習(xí)慣法：界定、內(nèi)容和意義[J]. 甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2020，(5):23.，反映了結(jié)構(gòu)相近具有實(shí)用功能的法外因素入法的可行性。

2.優(yōu)先遴選比較成熟的法外因素納入既有法律體系

從實(shí)用主義角度來說，法律體系可能遴選的法外因素都是用于調(diào)整特定社會關(guān)系的。政策、道德、慣例、風(fēng)俗等都是調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范性資源，是社會秩序的重要保證。部分規(guī)范性資源已經(jīng)具備入法條件，可以根據(jù)特定程序遴選進(jìn)入既有法律體系。拉茲指出：(法律)規(guī)范之所以得到承認(rèn)，是因?yàn)樵摲审w系尊重社群規(guī)制人們活動的方式，而不論該社群是否會采納其他的方式，所以，屬于其他規(guī)范體系的規(guī)范職員號得到其屬民的踐行，只要它們在這種體系中保持其效力并適用于其屬民，它們就可以被承認(rèn)(25)See Joseph Raz, The authority of law，London:Oxford University Press, 1979, p.120.。當(dāng)然，在進(jìn)入既有法律體系之前，應(yīng)當(dāng)審核其是否在意識形態(tài)等方面與既有法律體系保持一致，是否具有入法的充分必要性等。如果符合這些條件，應(yīng)當(dāng)作為優(yōu)先選取的后備立法資源。結(jié)合我國當(dāng)前實(shí)際，筆者認(rèn)為一些長期實(shí)施的政策完全可以作為優(yōu)質(zhì)立法資源逐步安排進(jìn)入法律體系成為法律。比如特大城市房地產(chǎn)“限購”政策已經(jīng)實(shí)施十年，各方面相對比較成熟，具備入法條件。再如，各地教育行政部門關(guān)于校外教育的政策實(shí)施時(shí)間較長的，具有代表性和共性的，也可以轉(zhuǎn)化為法律法規(guī)規(guī)章。如果能夠?qū)⑦@一類政策納入既有法律體系，就可以使相關(guān)領(lǐng)域調(diào)控法律依據(jù)更加充分，提高管理的合法性與正當(dāng)性。

3.發(fā)揮民主立法原則的積極作用

規(guī)范性的立法提出的要求是：制定法必須是內(nèi)容上良好而程序上正當(dāng)。惟其如此，制定法才具有它的規(guī)范性，即具有法律效力。從程序上來說，現(xiàn)代社會的法律當(dāng)且僅當(dāng)經(jīng)過了人民同意，才具有正當(dāng)性(26)唐豐鶴. 民主立法的基本模式辨析[J]. 河北法學(xué)，2013，(11):37.。民主立法是確保法律質(zhì)量的重要關(guān)卡，通過人民同意的立法，在正當(dāng)性和實(shí)用性上都是具有明顯優(yōu)勢的。法外因素進(jìn)入既有法律體系最終要依靠法律實(shí)施效果來檢驗(yàn)自身。結(jié)構(gòu)相近與實(shí)踐中比較成熟的法外因素雖然具備較好的后備法律資源條件，但真正能夠反映立法質(zhì)量的還是人民的評價(jià)。通過民主立法程序的優(yōu)化，增強(qiáng)對法外因素入法的民主評議，使利益相關(guān)方均能對此發(fā)表意見，從而全方位審視法外因素進(jìn)入既有法律體系的正當(dāng)性。法外因素入法的必要性、同質(zhì)性與實(shí)施效果均是一種主觀判斷，即使是立法者也并不是最終的評價(jià)主體。在現(xiàn)代法治國家，對法律質(zhì)量評價(jià)的最權(quán)威主體是人民。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“要加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，及時(shí)反映黨和國家事業(yè)發(fā)展要求、人民群眾關(guān)切期待”，突出了以人民為中心的立法思路。人民的態(tài)度需要通過民主立法予以反映。優(yōu)化民主立法程序，使更多的主體能夠依法科學(xué)參與涉及法外因素入法的法律制定活動是提高立法質(zhì)量和推動法治進(jìn)程的關(guān)鍵措施。

四、結(jié)語

法律是調(diào)整社會關(guān)系的工具，具有保守性和穩(wěn)定性。但是，社會在不斷發(fā)展變化，如果法律不變，那么其將無法有效精準(zhǔn)調(diào)整相應(yīng)的社會關(guān)系，因而法律體系應(yīng)當(dāng)是絕對開放和相對封閉的。在新發(fā)展階段，國家和社會治理中的新現(xiàn)象、新情況和新關(guān)系會層出不窮，許多新領(lǐng)域需要運(yùn)用法治方式和法治思維介入。在這樣的背景下，法律體系要適應(yīng)高質(zhì)量發(fā)展需要，必須做出變化，這其中，吸收法外規(guī)范性因素入法轉(zhuǎn)法可謂是比較成熟的一種方式。這一過程，既是立法發(fā)展的過程，更是整個(gè)法律體系、法治體系發(fā)展的過程。彰顯法律體系開放性，要充分吸納科學(xué)合理的法外因素入法，壯大自身；同時(shí)要嚴(yán)把關(guān)口，抵御住不利于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展或不宜入法的法外因素轉(zhuǎn)為法律。認(rèn)識不同規(guī)范的內(nèi)涵和特征，善于運(yùn)用體系思維統(tǒng)合與結(jié)合，立足法律體系開放的原則，才能為法律體系和法治體系的穩(wěn)步發(fā)展提供有益的資源。