李 沫,翁斐琦

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083)

自2005年3月第十屆全國(guó)人大第三次會(huì)議批準(zhǔn)的《政府工作報(bào)告》首次提出“努力建設(shè)服務(wù)型政府”以來(lái)，我國(guó)一直將服務(wù)型政府建設(shè)作為中國(guó)特色社會(huì)主義行政體制改革的重要目標(biāo)。此后，黨的十八屆三中全會(huì)決定、十九大報(bào)告和十九屆四中全會(huì)決定均指出要“建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”，十九屆五中全會(huì)公報(bào)與《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》均提出“更好發(fā)揮政府作用，推動(dòng)有效市場(chǎng)和有為政府更好結(jié)合”，這表明我國(guó)服務(wù)型政府建設(shè)要持續(xù)推進(jìn)，且以“人民滿意”為衡量服務(wù)型政府建設(shè)成果的唯一標(biāo)尺。

建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府，要求政府體現(xiàn)法治、責(zé)任和服務(wù)精神，追尋規(guī)范政府權(quán)力、保障公民權(quán)利和提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的職責(zé)目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)法治政府、責(zé)任政府與服務(wù)型政府的統(tǒng)一(1)孔繁斌,鄭家昊.建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府——中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)行政體制理論的創(chuàng)新探索[J].中國(guó)行政管理,2021,(7).。2020年，作為公民權(quán)利宣言書的《中華人民共和國(guó)民法典》(下簡(jiǎn)稱《民法典》)正式頒布，這是我國(guó)法治國(guó)家建設(shè)過(guò)程中具有里程碑式意義的大事，其對(duì)社會(huì)活動(dòng)方方面面——包括服務(wù)型政府建設(shè)——將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響?！睹穹ǖ洹放c服務(wù)型政府建設(shè)具有怎樣的關(guān)系，《民法典》對(duì)服務(wù)型政府建設(shè)將產(chǎn)生怎樣的影響以及最終將如何推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)，這是當(dāng)前行政法學(xué)界很有必要深入研究的課題。

一、《民法典》與服務(wù)型政府建設(shè)的契合性

服務(wù)型政府是為人民服務(wù)的政府(2)張康之.限制政府規(guī)模的理念[J].行政論壇,2000,(4).，是我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變過(guò)程中發(fā)展出的新型政府形態(tài)，根本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人的生存和發(fā)展。而《民法典》將對(duì)人的尊重和保護(hù)視為圭臬(3)如，大到人格權(quán)獨(dú)立成編，小到為回應(yīng)科技進(jìn)步和科技爆炸而設(shè)置科研底線規(guī)則，《民法典》都把對(duì)人的尊重和保護(hù)提高了新的高度。，其與服務(wù)型政府建設(shè)具有共同的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和價(jià)值理念。二者高度契合構(gòu)成了《民法典》推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)的基礎(chǔ)。

(一)共同的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，怎么處理政府和市場(chǎng)的關(guān)系一直是根本性、基礎(chǔ)性問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》提出要“充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用，推動(dòng)有效市場(chǎng)和有為政府更好結(jié)合”，這一表述準(zhǔn)確闡明了市場(chǎng)和政府之間的關(guān)系，揭示了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)《民法典》的需求和對(duì)服務(wù)型政府建設(shè)的要求。

一方面，“充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用”(即“有效市場(chǎng)”)要求尊重市場(chǎng)主體的意思自治，促進(jìn)交易并維護(hù)交易安全，因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要《民法典》?！睹穹ǖ洹芬砸馑甲灾螢槠潇`魂和精髓。意思自治以主體地位平等、機(jī)會(huì)平等為其確立的前提；以竭力保障權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎(chǔ)；以契約自由為其核心內(nèi)容，以維持有效競(jìng)爭(zhēng)為其主要功能(4)江平,張禮洪.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與意思自治[J].法學(xué)研究,1993,(6).?？梢哉f(shuō)，《民法典》架構(gòu)了“法不禁止即自由”的權(quán)利行使空間，建構(gòu)了促進(jìn)交易和維護(hù)交易安全的基本規(guī)則，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供了堅(jiān)實(shí)的法治基礎(chǔ)。例如，《民法典》對(duì)《民法通則》確立的平等、自愿、公平原則進(jìn)行了細(xì)化(5)分別參見(jiàn)《民法通則》第3條、第4條和《民法典》第4條、第5條、第6條。，同時(shí)還確立了非法人組織的民事法律地位，進(jìn)一步鞏固了改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果，擴(kuò)大了市場(chǎng)主體的范圍。又如，《民法典》合同編部分以促進(jìn)交易、確保交易安全為價(jià)值取向，按照民商合一的立法精神擴(kuò)充了債的分類，增加了典型合同的類型(從15類增加為19類)并保持了合同的開放性，建立了合同嚴(yán)守原則(6)參見(jiàn)《民法典》第465條第1款。并通過(guò)具體制度和規(guī)則督促當(dāng)事人遵守和履行合同，這樣，市場(chǎng)主體擴(kuò)大，行為方式增加，權(quán)利有保障，這些無(wú)疑都將進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)的活力，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。據(jù)此，《民法典》是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然選擇，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。

另一方面，“更好發(fā)揮政府作用”(即“有為政府”)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)政府的要求，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)要求政府還權(quán)于社會(huì)、還權(quán)于市場(chǎng)，要求政府主要承擔(dān)市場(chǎng)和個(gè)人不能做、不愿做或做不好的事情，即主要是提供維護(hù)性的公共服務(wù)和社會(huì)性的公共服務(wù)。換言之，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)服務(wù)型政府建設(shè)提出了要求。具體包括：

第一，明確政府發(fā)揮作用的底線——尊重民事權(quán)利且做到“法無(wú)授權(quán)不可為”。凡是民事主體能夠自主解決的，通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和行業(yè)自律機(jī)制能夠解決的，政府不得干涉。意思自治形成一條私權(quán)保護(hù)邊界，政府不可隨意逾越。“法無(wú)授權(quán)不可為”則為公權(quán)力劃定了一條公權(quán)行使邊界：在法的授權(quán)下，政府可以實(shí)施特定行為，不論其是授益性的還是負(fù)擔(dān)性的；反過(guò)來(lái)，沒(méi)有法的授權(quán)，政府不得實(shí)施任何行為。

第二，明確政府的職權(quán)職責(zé)范圍——“法定職責(zé)必須為”。政府職能轉(zhuǎn)變要落到實(shí)處，就要建立政府權(quán)責(zé)清單制度，通過(guò)清單明確各行政機(jī)關(guān)的具體職權(quán)職責(zé)，讓政府的各項(xiàng)職能通過(guò)職權(quán)職責(zé)的行使得以充分實(shí)現(xiàn)。值得注意的是，有的公共服務(wù)職能有組織法上的職權(quán)依據(jù)，但不存在嚴(yán)格意義上的行為依據(jù)，根據(jù)服務(wù)行政的原理，這也屬于“法定職責(zé)必須為”的范疇。簡(jiǎn)言之，就是承擔(dān)公共服務(wù)職能的政府應(yīng)當(dāng)積極為公民、法人、非法人組織等社會(huì)主體提供服務(wù)。

第三，切實(shí)做到簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)。簡(jiǎn)政放權(quán)和放管結(jié)合重在“放”，只有撤掉政府這雙“有形的手”，真正放權(quán)于市場(chǎng)，放權(quán)于社會(huì)，市場(chǎng)和社會(huì)才能沒(méi)有束縛，活力才能得以激發(fā)，放權(quán)后的政府也才能得到真正實(shí)現(xiàn)精簡(jiǎn)。放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)則強(qiáng)調(diào)真正轉(zhuǎn)變政府角色定位，實(shí)現(xiàn)人民本位，權(quán)利本位，以人民滿意為目標(biāo)提供服務(wù)。審批少了，管理少了，服務(wù)好了，營(yíng)商環(huán)境自然得以改善，市場(chǎng)活力就會(huì)釋放出來(lái)。

(二)共同的價(jià)值理念：以人為本

1.以人為本是服務(wù)型政府建設(shè)的基本理念

人的自由、尊嚴(yán)作為人的本質(zhì)構(gòu)成了人所固有的自然權(quán)利?！白鳛橐环N自然權(quán)利，在消極的意義上，政府存在的目的在于保護(hù)人的尊嚴(yán)，使其不被侵犯；在積極的意義上，政府須創(chuàng)造條件滿足個(gè)體尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)，并致力于個(gè)體人格的型塑與發(fā)展，使他或她成為他(她) 自己?！?7)鄭賢君.憲法“人格尊嚴(yán)”條款的規(guī)范地位之辨[J].中國(guó)法學(xué),2012,(2).因此，政府不但需要通過(guò)消極不作為不去侵犯人的自由與尊嚴(yán)，而且需要積極作為，不斷完善公共服務(wù)以保障人的自由與尊嚴(yán)。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，建設(shè)服務(wù)型政府的基本價(jià)值理念就是“以人為本”，全心全意為人民服務(wù)。從終極意義上說(shuō)，就是積極創(chuàng)造條件保障人的尊嚴(yán)與自由。具體而言，該基本價(jià)值理念的貫徹主要體現(xiàn)在：

第一，通過(guò)基本公共服務(wù)的均等化確保人的尊嚴(yán)。服務(wù)型政府建設(shè)最基本的任務(wù)就是政府需提供保障基本民生需求的諸如教育、就業(yè)、社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育等領(lǐng)域的公共服務(wù)并實(shí)現(xiàn)均等化。均等化是要實(shí)現(xiàn)全體公民享有的基本公共服務(wù)的機(jī)會(huì)和原則均等，結(jié)果大體相等，同時(shí)在提供大體均等的基本公共服務(wù)成果的過(guò)程中，尊重某些社會(huì)成員的自由選擇權(quán)(8)常修澤.中國(guó)現(xiàn)階段基本公共服務(wù)均等化研究[J].中共天津市委黨校學(xué)報(bào),2007,(2).。政府在提升服務(wù)能力和質(zhì)量的同時(shí)，通過(guò)購(gòu)買、服務(wù)外包、合同委托等市場(chǎng)化和社會(huì)化形式實(shí)現(xiàn)服務(wù)的多元化和多樣化，從而讓公民有更多的自由選擇權(quán)。

第二，在規(guī)制行政中實(shí)踐服務(wù)型政府“以人為本”的理念，確保人的尊嚴(yán)和自由。從公法的角度看，服務(wù)型政府不僅體現(xiàn)在以提供服務(wù)為重要內(nèi)容的服務(wù)行政(也稱為給付行政)中，也體現(xiàn)在干涉行政中。干涉行政往往以行政命令、強(qiáng)制、處罰等方式實(shí)現(xiàn)，似乎與充滿人文關(guān)懷的“服務(wù)”二字無(wú)關(guān)，但限制權(quán)利與自由或課以負(fù)擔(dān)，這只是行政行為的決定(或結(jié)論)，而在作出決定之前、作出決定過(guò)程中以及作出決定之后，行政機(jī)關(guān)都可以且應(yīng)當(dāng)采取措施彰顯“以人為本”。如，在作出決定之前，通過(guò)行政指導(dǎo)、協(xié)商等柔性行政方式可以達(dá)成行政目的的，應(yīng)予以優(yōu)先采用；在作出決定過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)遵照法定程序或正當(dāng)程序尊重行政相對(duì)人的權(quán)利，例如聽取行政相對(duì)人陳述和申辯、聽證等；在作出決定之后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)告知行政相對(duì)人救濟(jì)權(quán)利等。這些措施都蘊(yùn)含著對(duì)人的尊嚴(yán)與自由的保障。

2.《民法典》亦堅(jiān)持以人為本

在我國(guó)，人的尊嚴(yán)與自由不僅具有憲法上的價(jià)值，而且在民法中具有放射功能，我國(guó)《憲法》序言中載明：憲法是最高法，《民法典》也直接明確了“根據(jù)憲法，制定本法”，那就意味著憲法意義上的人的尊嚴(yán)與自由不僅貫穿于服務(wù)型政府建設(shè)這一公法色彩濃厚的法治實(shí)踐中，而且也將貫徹于以《民法典》為圭臬的私法性強(qiáng)烈的民事活動(dòng)中。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，民法越發(fā)體現(xiàn)出“人文關(guān)懷”屬性，堅(jiān)持以人為本。所謂人文關(guān)懷，是指對(duì)人自由和尊嚴(yán)的充分保障以及對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的特殊關(guān)愛(ài)。人文關(guān)懷就是將“使人享有良好的生存狀態(tài)”作為法律的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)馬克思所說(shuō)的“人的全面解放”。

強(qiáng)調(diào)民法的人文關(guān)懷就是要將個(gè)人的福祉和尊嚴(yán)作為國(guó)家和社會(huì)的終極目標(biāo)，而非作為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段(9)王利明.民法的人文關(guān)懷[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2011,(4).。這與服務(wù)型政府建設(shè)的價(jià)值理念是完全同一的。同時(shí)，《民法典》亦是實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府建設(shè)的私法方式。例如，《民法典》合同編的第十章確立了供用電、水、氣、熱力合同這一類合同形式，一方面，供用方與使用方是平等的民事關(guān)系，二者訂立的合同有著普通民事合同的特征，但另一方面，該合同還承載著國(guó)家提供公共服務(wù)的功能，本質(zhì)上是通過(guò)私法形式達(dá)成提供公共服務(wù)目的，因此，《民法典》直接規(guī)定了這類合同中供用方的特殊義務(wù)，如供用方的強(qiáng)制締約義務(wù)(10)參見(jiàn)《民法典》第648條第2款。、持續(xù)供用義務(wù)(11)參見(jiàn)《民法典》第652條。，還有服從公共定價(jià)義務(wù)(12)參見(jiàn)《民法典》第654條。等，這些義務(wù)都具有一定公法性的制約和限制，其目的是“以人為本”，保證人的基本生存條件，從而確保人的尊嚴(yán)與自由的實(shí)現(xiàn)。

二、《民法典》為服務(wù)型政府建設(shè)提供行為依據(jù)

《民法典》“可以被看作我國(guó)民法基本理念、原則、概念、規(guī)則的集大成者”(13)朱廣新.民法法典化的歷程與特色[J].中國(guó)法律評(píng)論,2020,(3).，其可以為政府“服務(wù)為民”提供依據(jù)，推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)。

(一)《民法典》為“服務(wù)為民”提供消極和積極行為依據(jù)

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，我國(guó)《民法典》是一部體現(xiàn)我國(guó)社會(huì)主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的《民法典》，是一部體現(xiàn)對(duì)生命健康、財(cái)產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利平等保護(hù)的《民法典》(14)習(xí)近平在中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào) 充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益[EB/OL].(2020-05-19)[2021-03-10].http://www.xinhuanet.com/politics/2020-05/29/c_1126051645.htm.?！睹穹ǖ洹窞榉?wù)型政府建設(shè)提供了消極和積極行為依據(jù)。

首先，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，民事主體能通過(guò)民事方式獲得救濟(jì)的權(quán)利，政府非基于公共利益需要不得隨意使用公權(quán)力進(jìn)行干涉。這可以說(shuō)是服務(wù)型政府的消極行為依據(jù)。我國(guó)《民法典》已經(jīng)構(gòu)建了一整套完善的私權(quán)體系，在意思自治、私權(quán)至上的權(quán)利空間中，個(gè)人和市場(chǎng)主體的權(quán)利和創(chuàng)造力被政府尊重和保護(hù)。服務(wù)型政府首先應(yīng)明確自身的權(quán)力行使底線，不得以服務(wù)之名隨意介入到該私權(quán)體系中。如果政府通過(guò)公權(quán)力不當(dāng)干涉侵犯了民事主體的權(quán)利，那么服務(wù)型政府的法治色彩就要凸顯出來(lái)，一方面民事主體有權(quán)通過(guò)法定渠道獲得救濟(jì)，另一方面，該政府及其工作人員應(yīng)當(dāng)被追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

當(dāng)然，私權(quán)自由也有一定的限度，為了公共利益的需要，政府可能對(duì)民事權(quán)利的行使進(jìn)行一定的干預(yù)。如《民法典》第1009條規(guī)定，從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。由此可見(jiàn)，在法定情況下，政府可以對(duì)科研人員對(duì)科研自由進(jìn)行一定的干預(yù)。就本質(zhì)而言，政府為了公共利益的需要實(shí)施一定的干涉行為，這也是服務(wù)型政府建設(shè)的應(yīng)有之義。

其次，根據(jù)《民法典》，民事主體的權(quán)利需要通過(guò)政府提供一定的服務(wù)才能實(shí)現(xiàn)的，政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“服務(wù)為民”“實(shí)現(xiàn)人的尊嚴(yán)與自由”的理念，對(duì)各類主體平等地提供服務(wù)?！睹穹ǖ洹冯m是民事權(quán)利的宣言書，但其中也有不乏規(guī)范政府職權(quán)職責(zé)和行為的條款，最典型如行政登記?！睹穹ǖ洹分猩婕靶姓怯浀臈l款達(dá)五十多處，包含商事登記、不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記等，如物權(quán)編第二章第一節(jié)專門規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記制度，具體包括不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)、行為及其效力等?！睹穹ǖ洹分忻鞔_規(guī)定涉及政府職權(quán)職責(zé)和行為的內(nèi)容，是為了通過(guò)行政公權(quán)力為民事權(quán)利編織一個(gè)保護(hù)網(wǎng)，更好地實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利。這是服務(wù)型政府建設(shè)的重要內(nèi)容。因此，政府應(yīng)樹立正確的服務(wù)理念——服務(wù)為民、以人為本、依法行政、責(zé)任行政等，探索和推行行之有效的服務(wù)模式，如推進(jìn)行政服務(wù)大廳和電子政務(wù)中心建設(shè)開展一站式服務(wù)，優(yōu)化政府服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和流程，提高服務(wù)品質(zhì)，使民事主體切實(shí)感受到自己的尊嚴(yán)和自由得到了維護(hù)，同時(shí)享受到了優(yōu)質(zhì)高效的政府服務(wù)。

最后，根據(jù)《民法典》，民事主體的權(quán)利實(shí)現(xiàn)依賴于服務(wù)型政府提供的公共服務(wù)時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)積極完善公共服務(wù)職能，不斷改善公共服務(wù)質(zhì)量?！睹穹ǖ洹窞楣駲?quán)利提供了無(wú)漏洞的私法保護(hù)，有效滿足了人民群眾美好生活的需要，但有些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)則建立在政府公共服務(wù)的基礎(chǔ)上。如居住權(quán)的設(shè)立實(shí)現(xiàn)了有現(xiàn)實(shí)需要的人“居者有其屋”，但是居住權(quán)的實(shí)現(xiàn)在特定情況下需要政府提供的公共服務(wù)作為基礎(chǔ)。如公租房(15)公租房即公共租賃住房，是指限定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和租金水平，面向符合規(guī)定條件的城鎮(zhèn)中等偏下收入住房困難家庭、新就業(yè)無(wú)房職工和在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)的外來(lái)務(wù)工人員出租的保障性住房。參見(jiàn)《公共租賃住房管理辦法》(住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第11號(hào))。制度就是政府為實(shí)現(xiàn)“特殊人群”——包括城鎮(zhèn)中等偏下收入住房困難家庭、新就業(yè)無(wú)房職工和在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)的外來(lái)務(wù)工人員等——的居住權(quán)而建立的，該種公租房就是居住權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種物質(zhì)基礎(chǔ)，同時(shí)也是政府提供的基本公共服務(wù)。

(二)《民法典》確立的請(qǐng)求權(quán)在特定情況下可以轉(zhuǎn)化為公法請(qǐng)求權(quán)

服務(wù)型政府的內(nèi)核是服務(wù)行政，強(qiáng)調(diào)政府積極、主動(dòng)、全面提供服務(wù)，以滿足人民的美好生活需求，增進(jìn)公民的私人利益，落實(shí)和實(shí)現(xiàn)民事權(quán)益。但一些服務(wù)行政的啟動(dòng)有賴于《民法典》確立的請(qǐng)求權(quán)。

保護(hù)權(quán)利是《民法典》的根本，為了實(shí)現(xiàn)這一目的，《民法典》確立了眾多形式的私法請(qǐng)求權(quán)，有基于人格權(quán)、身份、物權(quán)、合同、占有保護(hù)等確立的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、停止侵害請(qǐng)求權(quán)、返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)等，可以說(shuō)，私法請(qǐng)求權(quán)是整個(gè)民法體系的基石，也是民事主體行使和保護(hù)權(quán)利的重要方式。但民事權(quán)利的保護(hù)并不能完全脫離服務(wù)型政府的行政公權(quán)力，該種私法上的請(qǐng)求權(quán)在特定情況下可能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化，即民事主體在自身權(quán)利受到不法侵害時(shí)，有權(quán)依法請(qǐng)求相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施。該請(qǐng)求權(quán)一旦進(jìn)入公法范疇，服務(wù)型政府就應(yīng)當(dāng)在其職權(quán)范圍內(nèi)積極提供保護(hù)。

在行政法上，除了保護(hù)請(qǐng)求權(quán)之外，公民還有受益或給付請(qǐng)求權(quán)，即通過(guò)請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)積極履行法定職責(zé)而從行政管理活動(dòng)中獲得利益。譬如通過(guò)對(duì)一些民事主體資格、民事活動(dòng)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、所有權(quán)或者使用權(quán)的登記、許可、確認(rèn)等行政行為，以及對(duì)生存生活有特殊困難或處于緊急特殊情況下的公民予以行政救助，直接落實(shí)公民民事權(quán)益的保護(hù)(16)周佑勇.面對(duì)民法典時(shí)代的行政法變革[N].法制日?qǐng)?bào),2020-06-17(9).。這都是服務(wù)型政府建設(shè)中服務(wù)行政的重要內(nèi)容。當(dāng)然，《民法典》中的條款同時(shí)也構(gòu)成了對(duì)服務(wù)型政府權(quán)力行使的限制，即只能在《民法典》規(guī)定的特定事項(xiàng)或特定范圍內(nèi)按照特定程序和方式行使。

三、《民法典》為服務(wù)型政府建設(shè)提供原則指引

承載著民法的基本價(jià)值和理念的《民法典》基本原則還可以為服務(wù)型政府建設(shè)這一善治提供指引，確保服務(wù)型政府建設(shè)的方向，為服務(wù)型政府建設(shè)提供基本遵循。

(一)確?！睹穹ǖ洹菲降仍瓌t的真正實(shí)現(xiàn)是服務(wù)型政府建設(shè)的重要目標(biāo)

法律面前人人平等，這是法治的精髓。作為憲法上公民的基本權(quán)利，平等首先意味著形式平等(17)形式平等和實(shí)質(zhì)平等是一對(duì)相對(duì)概念，形式平等是指機(jī)會(huì)平等，即在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和各種政治活動(dòng)中，每個(gè)公民的出發(fā)點(diǎn)是一樣的。它著眼于形式意義上的平等， 即從法律表面的文字和形式上表現(xiàn)出平等。所謂實(shí)質(zhì)平等，主要指的是為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所遭致的事實(shí)上的不平等。參見(jiàn)馬俊軍.平等權(quán)憲法規(guī)范內(nèi)涵[J].行政與法,2009,(4).，然后以實(shí)質(zhì)平等為補(bǔ)充。這在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中體現(xiàn)得尤為明顯，《民法典》除在總則部分將《民法通則》規(guī)定的“地位平等”修改為“法律地位一律平等”外，還指出民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)受法律平等保護(hù)，另外在物權(quán)編明確保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位，在婚姻家庭編確立男女平等的原則，這些都表達(dá)了《民法典》作為權(quán)利法對(duì)憲法上平等權(quán)的矢志追求。從社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，平等成為了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的前提和基礎(chǔ)。但是，《民法典》上的平等主要是形式上的平等，當(dāng)然有些情形下也會(huì)兼顧實(shí)質(zhì)平等，如對(duì)未成年人、老年人、殘疾人的特殊保護(hù)，在婚姻家庭關(guān)系中更注重對(duì)處于弱勢(shì)一方權(quán)利(主要是女方)的保護(hù)，合同編中確立了顯失公平的條款，等等。

顯然，實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)，僅靠《民法典》是絕不可能達(dá)成的，因?yàn)檫@涉及到國(guó)家職能的配置和職責(zé)的履行，不是一個(gè)純粹的私法問(wèn)題，甚至可以說(shuō)，這更是一個(gè)公法問(wèn)題，是一個(gè)服務(wù)型政府履行社會(huì)保障職能提供公共服務(wù)的問(wèn)題。只有服務(wù)型政府真正做到通過(guò)一定的制度改善弱勢(shì)群體的生活，提高弱勢(shì)群體的能力，使幼有所育、學(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居、弱有所扶，他們的“人的尊嚴(yán)和自由”才能真正實(shí)現(xiàn)，他們才有可能進(jìn)入市場(chǎng)，成為民事活動(dòng)中真正平等的一方主體。當(dāng)然，政府在提供公共服務(wù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)遵循輔助性原則(18)輔助性原則主要包括以下三項(xiàng)內(nèi)容：(1)凡是個(gè)人能夠獨(dú)立承擔(dān)的事務(wù)，政府任由個(gè)人自己承擔(dān)。如果個(gè)人無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)，則由政府提供輔助。(2)如果下級(jí)政府能夠獨(dú)立承擔(dān)的事務(wù)，任由下級(jí)政府承擔(dān)。如果下級(jí)政府無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)，則由上級(jí)政府提供輔助。(3)國(guó)家對(duì)個(gè)人或上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的輔助不能代替?zhèn)€人或下級(jí)政府的自助。劉莘，張迎濤.輔助性原則與中國(guó)行政體制改革[J].行政法學(xué)研究,2006,(4).，即政府要秉持避免過(guò)多干預(yù)公民生活和社會(huì)自治的精神，僅在公民和社會(huì)無(wú)法靠自身能力滿足生存和發(fā)展需要時(shí)，才提供輔助。

(二)《民法典》基本原則直接轉(zhuǎn)化成為服務(wù)型政府建設(shè)遵循的公法原則

1.誠(chéng)信原則與信賴保護(hù)原則

民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)應(yīng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾，這是《民法典》中誠(chéng)信原則的內(nèi)容。民事主體尚需誠(chéng)信，作為掌握國(guó)家公權(quán)力的政府更應(yīng)當(dāng)如此。在行政法治發(fā)展的過(guò)程中，行政法逐步吸納了民法中的誠(chéng)信、契約精神，發(fā)展出信賴保護(hù)原則與制度。

信賴保護(hù)原則的基本含義是政府對(duì)自己做出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無(wú)常。學(xué)者們分析信賴保護(hù)原則來(lái)源于誠(chéng)信原則，“信賴保護(hù)原則部分源自在法治國(guó)家原則中得到確認(rèn)的法律安定性，部分來(lái)自誠(chéng)實(shí)信用原則；除此之外，學(xué)理上還根據(jù)社會(huì)國(guó)家原則，并且越來(lái)越多地根據(jù)基本權(quán)利?！?19)[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯，北京:法律出版社,2000.277.信賴保護(hù)原則在干涉行政中作用有限，而主要適用于服務(wù)行政中，是服務(wù)型政府建設(shè)過(guò)程中必須遵循的重要原則，其不僅要求服務(wù)型政府建設(shè)過(guò)程中的給付或授益必須保持連續(xù)性，不得隨意撤回或撤銷，在不得已撤回、撤銷時(shí)，要做出對(duì)行政相對(duì)人盡量有利的補(bǔ)償；而且要求政府應(yīng)當(dāng)遵循有利于行政相對(duì)人并讓相對(duì)人形成了信賴的非成文的行政慣例和軟性規(guī)則。

2.公序良俗原則與公共利益(20)本文基于《民法典》關(guān)于基本原則的表述以及憲法和行政法律中公共利益的地位，不將公共利益表述為基本原則，有學(xué)者指出，公共利益是憲法、行政法和民法等的追究目標(biāo)，法律以公共利益為歸屬。本文參照此觀點(diǎn)。參見(jiàn)張千帆.“公共利益”的構(gòu)成——對(duì)行政法的目標(biāo)以及“平衡”的意義之探討[J].比較法研究,2005(5).也有學(xué)者認(rèn)為，公共利益原則是憲法、民法通則、物權(quán)法、合同法等法律早已確立的基本原則，在司法實(shí)踐中也已經(jīng)得到廣泛應(yīng)用。與此同時(shí)，公共利益是與公序良俗和禁止權(quán)利濫用并列的獨(dú)立法律原則。參見(jiàn)梁上上.公共利益與利益衡量[J].政法論壇,2016,(6).原則

《民法典》明確規(guī)定了公序良俗原則，也就是說(shuō)，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。就公序良俗和公共利益的關(guān)系，王利明教授指出，其實(shí)它們表達(dá)的都是相同的含義，公序良俗的概念更為簡(jiǎn)潔明確，其包容性更強(qiáng)。因?yàn)楣蛄妓资怯晒仓刃蚝蜕屏硷L(fēng)俗所組成，它包含了社會(huì)公共道德和社會(huì)公共利益兩個(gè)方面的內(nèi)容(21)王利明.民法總則研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.131-132.。據(jù)此可以看出，公共利益是公序良俗的重要考量因素。

與此同時(shí)，“公共利益”也出現(xiàn)在《民法典》的眾多條款中，主要包括權(quán)利不得濫用、侵權(quán)和征收征用等，細(xì)分之下大體可以分為兩種：第一種是關(guān)于公共利益的消極性規(guī)范，其主要是規(guī)定民事主體不得損害或妨害公共利益(22)參見(jiàn)《民法典》第132條、第185條、第1009條。；第二種是關(guān)于公共利益的積極性規(guī)范，這體現(xiàn)在公共利益優(yōu)先，或?qū)怖娴木S護(hù)和增進(jìn)的條款中(23)參見(jiàn)《民法典》第243條第1款、第358條、第534條。，根據(jù)對(duì)這些條款的歸納分析可以看出，這些條款往往與公法有關(guān)，屬于《民法典》中具有行政法性質(zhì)的規(guī)范，是對(duì)民事主體權(quán)利的限制，也是對(duì)公權(quán)力行使的要求。

公共利益是一個(gè)民法概念，但更是一個(gè)公法概念，根據(jù)《憲法》第10條和第13條，國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法征收或者征用土地和公民的私有財(cái)產(chǎn)并給予補(bǔ)償。在憲法性法律規(guī)范或執(zhí)行和實(shí)施憲法的行政法律規(guī)范中，雖沒(méi)有公序良俗的表述，但存在大量有關(guān)公共利益的規(guī)定，公法中有關(guān)于公共利益的消極性規(guī)范，如基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法、教育法等；有關(guān)于公共利益的積極性規(guī)范，如行政許可法、土地管理法、森林法等。梳理這些法律可以看出，不妨害或損害公共利益的消極義務(wù)往往涉及私權(quán)主體的行為義務(wù)，而維護(hù)和增進(jìn)公共利益則往往被確定為政府的積極義務(wù)，該義務(wù)的本質(zhì)是，維護(hù)和增進(jìn)公共利益是服務(wù)型政府建設(shè)的目標(biāo)和任務(wù)。例如，《行政許可法》第1條首先明確該法的制定目的包含維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，在接下來(lái)的行政許可的設(shè)定和實(shí)施中，也包含了維護(hù)公共利益的規(guī)定。

3.綠色原則

《民法典》將綠色原則確立為基本原則，即民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境，這是生態(tài)環(huán)境保護(hù)要求在《民法典》原則中的體現(xiàn)，是《民法典》在民法基本原則上的重大突破與進(jìn)步。我國(guó)因此成為首個(gè)在《民法典》中規(guī)定綠色原則的國(guó)家(24)王利明.彰顯時(shí)代性：中國(guó)民法典的鮮明特色[J].東方法學(xué),2020,(4).。該原則貫穿于整部《民法典》，在各分編制度和規(guī)則中都有所體現(xiàn)。如《民法典》第286條、第 294 條、第326條、第346條、第509 條，另外，在侵權(quán)責(zé)任編還專章規(guī)定了環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任。

綠色原則在一定程度上體現(xiàn)了對(duì)民事主體意思自治的突破，民事主體將承擔(dān)與當(dāng)事人自身利益和價(jià)值無(wú)關(guān)的生態(tài)環(huán)境保護(hù)義務(wù)。但這也是我國(guó)《民法典》在尊重民法邏輯自洽的前提下，順應(yīng)生態(tài)規(guī)律，承擔(dān)的資源保護(hù)和生態(tài)文明建設(shè)、促進(jìn)和保障我國(guó)“綠色發(fā)展”的重要使命與責(zé)任。

但是，綠色原則不應(yīng)僅是民事活動(dòng)應(yīng)遵循的基本原則，更應(yīng)是服務(wù)型政府建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則。服務(wù)型政府本身應(yīng)是綠色政府或生態(tài)型政府。一方面，黨的十九大報(bào)告指出“我們要建設(shè)的現(xiàn)代化是人與自然和諧共生的現(xiàn)代化，”(25)習(xí)近平.決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利———在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次代表大會(huì)上的報(bào)告[M].北京:人民出版社,2017.50.促進(jìn)人與自然和諧共生作為生態(tài)文明建設(shè)的目標(biāo)，需要黨、政府以及全體人民參與，共同推進(jìn)。作為承擔(dān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能的政府，其關(guān)注點(diǎn)必然從政府和公民以及政府和社會(huì)的關(guān)系拓展到政府與自然生態(tài)環(huán)境上，服務(wù)型政府建設(shè)的內(nèi)容應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)張，方式也應(yīng)進(jìn)一步調(diào)整。《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》指出“加快發(fā)展方式綠色轉(zhuǎn)型”，“堅(jiān)持生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展，推進(jìn)資源總量管理、科學(xué)配置、全面節(jié)約、循環(huán)利用，協(xié)同推進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展和生態(tài)環(huán)境高水平保護(hù)。”據(jù)此可以看出，服務(wù)型政府在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域大有可為。另一方面，綠色政府不僅要履行綠色行政職能，還需要通過(guò)規(guī)范的運(yùn)作程序和控制機(jī)制以及有效的環(huán)境戰(zhàn)略，將政府機(jī)構(gòu)在運(yùn)行過(guò)程中可能對(duì)環(huán)境造成的不利影響降至最低(26)顏燕師.我國(guó)綠色政府模式構(gòu)建研究[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào),2014,(11).。

四、《民法典》推進(jìn)服務(wù)型政府服務(wù)模式與方式變革

作為私法的集大成者，《民法典》在總則中專列一章規(guī)定民事權(quán)利，整部法典貫穿著這些民事權(quán)利的行使和保護(hù)，并基于此對(duì)公權(quán)和私權(quán)進(jìn)行了合理配置，《民法典》對(duì)人的尊嚴(yán)、人格自由以及民事主體其他權(quán)利的尊重和保護(hù)勢(shì)必對(duì)服務(wù)型政府建設(shè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，同時(shí)也推進(jìn)服務(wù)型政府服務(wù)模式與方式的變革。

(一)基于意思自治的服務(wù)模式轉(zhuǎn)變：合作治理

自黨的十八屆三中全會(huì)以來(lái)，治理理念已經(jīng)深入人心，治理意味著，政府不再只是治理的主體，而且也是被治理的對(duì)象；社會(huì)不再只是被治理的對(duì)象，也是治理的主體。治理權(quán)當(dāng)中的相當(dāng)一部分由人民直接行使，這便是所謂的自治、共治。治理的運(yùn)作模式是復(fù)合的、合作的、包容的，治理行為的合理性受到更多重視，其有效性大大增加(27)江必新.推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化[N].光明日?qǐng)?bào),2013-11-15(01).。

意思自治和契約自由是《民法典》的靈魂，《民法典》作為國(guó)家治理的支柱性法律，它的實(shí)施意味著意思自治、契約自由等民法理念將進(jìn)一步融入到國(guó)家治理和民眾生活中，《民法典》成為治國(guó)理政的重要依據(jù)。意思自治、契約自由等民法理念與治理的碰撞與結(jié)合，將會(huì)使治理更注重權(quán)利與自由，關(guān)注契約與合作，體現(xiàn)自治與包容，從而進(jìn)一步推進(jìn)國(guó)家治理改革，也推動(dòng)法治政府和服務(wù)型政府建設(shè)模式，走向合作治理。

一方面，從服務(wù)型政府和作為服務(wù)對(duì)象的社會(huì)主體的合作治理看，在摒棄“官管民”的陳舊管理思維后，服務(wù)型政府應(yīng)更關(guān)注作為服務(wù)對(duì)象的社會(huì)主體的意愿和要求，注重“意思自治”，堅(jiān)持“以人為本”，這可以說(shuō)是服務(wù)型政府建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)，這也構(gòu)成了合作治理的基礎(chǔ)。合作首先意味著尊重權(quán)利，然后在尊重權(quán)利的基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)?！睹穹ǖ洹纷鳛橐徊孔鹬貦?quán)利的法典，它提供了合作治理的權(quán)利范本；良性互動(dòng)的根基在于協(xié)商，在契約精神的指引下，服務(wù)型政府與服務(wù)對(duì)象的協(xié)商涉及到政府的服務(wù)職能、服務(wù)種類和服務(wù)方式的選擇等；良性互動(dòng)的結(jié)果是達(dá)成共識(shí)，當(dāng)然，合作治理下共識(shí)的達(dá)成除了考慮意思自治、契約自由等《民法典》的精神外，也必須考慮最低限度的形式標(biāo)準(zhǔn)(28)最低限度的形式標(biāo)準(zhǔn)在堅(jiān)持行政機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)符合最基本的法律要求的前提下，賦予其更多的自由裁量權(quán)，從而為其與公民的商談、合作提供法律框架。但這種裁量并不是隨意的裁量，而是基于同意和共識(shí)的裁量。王學(xué)輝，王留一.通過(guò)合作的法治行政——國(guó)家治理現(xiàn)代化背景下行政法基礎(chǔ)理論的重構(gòu)[J].求實(shí),2015,(6).、國(guó)家利益和公共利益因素等。

另一方面，從服務(wù)型政府和其他服務(wù)主體的合作治理而言，為了更好地滿足服務(wù)對(duì)象的意愿和要求，服務(wù)型政府下的政府不再是唯一提供服務(wù)的主體，這正好與治理理論是契合的。治理理論認(rèn)為，“治理指出自政府、但又不限于政府的一套社會(huì)公共機(jī)構(gòu)和行為者。”(29)威格里·斯托克.作為理論的治理：五個(gè)論點(diǎn)[J].國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志(中文版),1999,(1).在合作治理中，政府并非國(guó)家唯一的治理主體，各種社會(huì)公共機(jī)構(gòu)、私人機(jī)構(gòu)乃至私人只要其行使的權(quán)利獲得法律或公眾的認(rèn)可，就可能成為不同層面上的治理主體。尤其是在民營(yíng)化、公共職能外包和公私合伙的模式下，治理主體的認(rèn)定將會(huì)更為多樣。非政府組織、非營(yíng)利組織、社區(qū)組織、公民自組織等第三部門和私營(yíng)機(jī)構(gòu)將因與政府一起共同承擔(dān)管理公共事務(wù)、提供公共服務(wù)的責(zé)任而成為治理主體(30)蔣建湘,李沫.治理理念下的柔性監(jiān)管論[J].法學(xué),2013,(10).。值得一提的是，治理主體的多元化并不能免除政府作為治理最低標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定者、合作的召集者和助成者、培養(yǎng)各治理主體參與能力的建設(shè)者以及最終監(jiān)管者的責(zé)任(31)江必新,李沫.論社會(huì)治理創(chuàng)新[J].新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2014,(2).。此外，多元治理主體同樣通過(guò)協(xié)商達(dá)成共識(shí)形成合意，其與前種情形不同的是，治理主體之間的協(xié)商應(yīng)更多地遵循公開原則、參與原則和監(jiān)督原則。同時(shí)，該合作治理還應(yīng)注重完善事中事后監(jiān)管制度和責(zé)任制度，以確保服務(wù)行政目的的實(shí)現(xiàn)?？傮w而言，治理主體的多元化必然帶來(lái)服務(wù)型政府建設(shè)過(guò)程中服務(wù)種類和方式的多樣化，這樣不但能更好地滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要，而且能在合作治理中全面實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府建設(shè)目標(biāo)。

(二)基于尊重和保護(hù)權(quán)利的服務(wù)方式轉(zhuǎn)型：柔性行政

習(xí)近平總書記指出：各級(jí)政府要以保證《民法典》有效實(shí)施為重要抓手推進(jìn)法治政府建設(shè)，把《民法典》作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標(biāo)尺，不得違背法律法規(guī)隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定。要規(guī)范行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查、行政裁決等活動(dòng)，提高依法行政能力和水平(32)習(xí)近平在中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào) 充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益[EB/OL].(2020-05-29)[2021-03-20].http://www.xinhuanet.com/politics/2020-05/29/c_1126051645.htm.。行政機(jī)關(guān)在《民法典》的實(shí)施過(guò)程中具有雙重法律地位：一是作為《民法典》中的義務(wù)主體，此時(shí)，它應(yīng)按照《民法典》的規(guī)定，作為一方民事主體嚴(yán)格履行自己的義務(wù)；二是作為國(guó)家行政管理和服務(wù)主體，此時(shí)其應(yīng)堅(jiān)持以人為本，尊重民事主體的各項(xiàng)權(quán)利，維護(hù)其合法權(quán)益?？梢哉f(shuō)，《民法典》中規(guī)定的公民權(quán)利和權(quán)益是政府依法行政和實(shí)施行為的標(biāo)尺。

結(jié)合《民法典》尊重和保護(hù)權(quán)利的要求，服務(wù)型政府建設(shè)中柔性行政將成為越來(lái)越重要的行政方式。柔性行政是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的一種不具有強(qiáng)制命令性質(zhì)的非權(quán)力作用性的行政活動(dòng)方式(33)莫于川.柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角[J].廈門：廈門大學(xué)出版社,2011.147.。柔性行政下的法律關(guān)系仍屬于行政法律關(guān)系，只是其行為的性質(zhì)不具有權(quán)力性，行政機(jī)關(guān)往往通過(guò)一些沒(méi)有強(qiáng)制命令色彩的準(zhǔn)法律行為或事實(shí)性行為，以誘導(dǎo)、勸告、協(xié)商、激勵(lì)、指導(dǎo)等方式來(lái)達(dá)成行政目的。柔性行政較之權(quán)力行政，其更尊重和保護(hù)公民、法人、非法人組織的權(quán)利，注重激發(fā)作為行政相對(duì)人的公民、法人、非法人組織的積極性和能動(dòng)性，使其主動(dòng)配合從而達(dá)成行政目的，這不但有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，而且有利于促進(jìn)社會(huì)公益，實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政目標(biāo)。

結(jié)合柔性行政的內(nèi)涵，可以確立服務(wù)型政府建設(shè)中柔性行政適用的基本要求：首先，必須尊重市場(chǎng)理性。政府提供服務(wù)時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵循輔助性原則，原則上政府不干預(yù)市場(chǎng)行為，不干涉民事主體的意思自治。其次，強(qiáng)調(diào)“以人為本”，尊重服務(wù)對(duì)象的權(quán)利，注重服務(wù)的回應(yīng)性和民主性，注重提高服務(wù)質(zhì)量。再次，注重政府服務(wù)的透明性和參與性，將柔性行政納入法治軌道，在法治框架內(nèi)協(xié)調(diào)各主體之間的利益矛盾并明確政府責(zé)任，以增強(qiáng)政府服務(wù)的可接受性和最大認(rèn)同。最后，注重柔性行政方式的實(shí)效性，通過(guò)協(xié)商、激勵(lì)、指導(dǎo)方式等多種方式的運(yùn)用提高服務(wù)實(shí)效(34)蔣建湘,李沫.治理理念下的柔性監(jiān)管論[J].法學(xué),2013,(10).。當(dāng)然，由于柔性行政的靈活性和多樣性，其法治化程度不高，這使得大量的柔性行政方式難以受到實(shí)體法上的監(jiān)督與制約，因此公開和公眾參與就顯得尤為重要了。