陳遠(yuǎn)航，趙 微

（1.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026；2.寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）

海洋環(huán)境污染是指人類在海洋活動過程中，通過直接或者間接的方式將有害物質(zhì)和多余能量投放到海洋之中，危害海洋生物資源及人類健康、妨礙正當(dāng)海洋活動、損害海水水質(zhì)及環(huán)境。①參見1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第1條第1款規(guī)定，我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》第94條第1款與之采用相同定義，表明我國關(guān)于海洋污染概念與《公約》沒有差異。我國海洋發(fā)展歷程由偏重經(jīng)濟(jì)增長轉(zhuǎn)變成兼顧海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)，過去常發(fā)生海岸開發(fā)企業(yè)和航運(yùn)公司為了謀求私利，破壞沿海濕地，放縱任意放流廢水和海拋垃圾等污染行為，破壞海洋生態(tài)的同時還將環(huán)境恢復(fù)處理成本外部化，強(qiáng)令政府和人民買單。近年層出不窮的環(huán)境災(zāi)難，如達(dá)飛輪溢油事件、桑吉輪碰撞溢油事故②參見中國國家海洋局2018年1月21日發(fā)布消息：根據(jù)監(jiān)測顯示，事發(fā)海面有3處條塊狀溢油分布區(qū)，總面積約332平方公里，面積最大溢油分布區(qū)約328平方公里，面積最小溢油分布區(qū)約1平方公里，是世界首次油輪載運(yùn)凝析油發(fā)生的碰撞燃燒事故，給本已十分脆弱的東海漁業(yè)帶來致命打擊，生態(tài)破壞所致?lián)p失則無從估計。等引發(fā)社會矚目，人們不滿情緒日益增多?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護(hù)法》第90條規(guī)定了海洋環(huán)境受到嚴(yán)重污染的情況下，可以采取刑罰手段進(jìn)行制裁，與之銜接的則是《刑法》第338條污染環(huán)境罪之規(guī)定，二者彰顯了我國對于海洋環(huán)境污染問題的立法態(tài)度和保護(hù)海洋環(huán)境的立法主旨。2017年寧波海事法院審理了我國首例涉外海上交通肇事案，為海上交通肇事事故類犯罪納入我國刑法規(guī)制首開先河，標(biāo)志我國海事法院“三審合一”機(jī)制的推行。③參見寧波海事法院（2017）浙72刑初1號判決。2016年5月7日凌晨，被告人艾倫·門多薩·塔布雷駕駛馬耳他籍“卡塔麗娜”輪，違反海上運(yùn)輸管理法規(guī)，與捕撈漁船發(fā)生碰撞，致使?jié)O船扣翻沉沒，造成14名船員死亡，5名船員失蹤，其負(fù)事故主要責(zé)任，構(gòu)成交通肇事罪，判處有期徒刑三年六個月。但是目前此類海洋污染案件在法律適用上仍存在爭議，比如海洋環(huán)境復(fù)雜，后續(xù)取證調(diào)查工作與陸上不同，海警局與海事法院行刑銜接程序也沒有陸上完備等，暴露出我國刑法和實務(wù)上無法有效應(yīng)對海洋環(huán)境污染犯罪的問題，皆因刑罰制裁規(guī)定尚有不周延之處，處罰要件仍不能達(dá)到保護(hù)海洋環(huán)境的目的。對于嚴(yán)重污染海洋環(huán)境的行為，僅僅依靠民事違法和行政違法進(jìn)行處罰是不夠的，單純的科以罰款或者警告不足以對污染行為人起到威懾和懲罰的作用，必須予以相應(yīng)的刑事處罰。基于上述原因，文章立足于我國海洋環(huán)境污染犯罪實際情況，擬以刑法中污染環(huán)境罪為切入點進(jìn)行分析，對污染環(huán)境罪罪過形式爭議問題和我國現(xiàn)行規(guī)范污染海洋犯罪的相關(guān)刑事規(guī)定予以分析，從而推動海洋環(huán)境污染罪名的設(shè)立，期使國內(nèi)海洋環(huán)境污染犯罪防治更為完善。

一、海洋環(huán)境污染的責(zé)任主體

海洋污染源頭眾多，可分為陸源污染，主要包括臨海工廠產(chǎn)生的工業(yè)廢水、廢氣、廢渣、岸上居民的生活垃圾、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)剩余農(nóng)藥等；海洋工業(yè)污染，主要指海洋油氣開采、運(yùn)輸船舶排放以及海上事故引發(fā)的污染，比如溢油事故等；養(yǎng)殖捕撈污染，常見為近海過度開發(fā)養(yǎng)殖捕撈，方式粗放因此降低了海水自凈能力，導(dǎo)致水體嚴(yán)重富營養(yǎng)化，赤潮頻發(fā)。[1]海洋污染環(huán)境責(zé)任主體既包括自然人，也包括單位。由于海洋環(huán)境污染行為方式的復(fù)雜性，導(dǎo)致不能蓋然性地對責(zé)任主體進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)按照不同情形對不同主體和特殊身份進(jìn)行認(rèn)定，基于此將海洋環(huán)境污染責(zé)任主體分為自然人的可罰性和法人刑事責(zé)任兩項加以探討。

（一）自然人與犯罪的可罰性

海洋環(huán)境污染犯罪應(yīng)由何種自然人承擔(dān)責(zé)任，可分為司法上可罰性和法定上可罰性兩種情形。

1.法定上的可罰性，是法律上明文規(guī)定的犯罪人。一是海運(yùn)從業(yè)者。包括船舶管理和操作人員，如船長、大副、二副、三副和一般的船員或水手，船長享有對船舶的決定控制權(quán)，既有保護(hù)船舶和船員人身財產(chǎn)的義務(wù)，又有防止船舶污染海洋的義務(wù)，船長作為船舶所有人、經(jīng)營人在船的主要代表，負(fù)有保障船舶適航的責(zé)任。同時在船長管理下的船員也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，船員屬于航運(yùn)第一線生產(chǎn)作業(yè)人員，上崗之前經(jīng)過專業(yè)的崗位技術(shù)培訓(xùn)，對船舶結(jié)構(gòu)和船舶駕駛技術(shù)有過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，因此對航行中可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險均有注意義務(wù)和預(yù)見能力，尤其是對危害結(jié)果的注意義務(wù)更是船員必須具備的職責(zé)。[2]比如在船舶污染事故中①2005年4月3日，滿載12萬噸輕質(zhì)原油葡萄牙籍油輪“阿提哥”號，因船長操作不當(dāng)在大連海域擱淺，致3號貨倉破損發(fā)生原油泄漏污染事故。，船東作為船舶所有人，與船舶的運(yùn)營有最密切聯(lián)系，其提供的船舶的質(zhì)量狀況直接影響海上航行的安全，如果其提供的船舶不符合安全檢驗的標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致的船舶溢油事故，船舶所有人及船長是處罰主體。②參見1954年《國際防止海上石油污染公約》第10條第2款：由船舶引起的油類污染，處罰對象仍特定在該船舶所有人及船長。所謂“船舶所有人”是指登記為船舶所有人的人，若無登記則為該船舶實際擁有人，或者是代表國家經(jīng)營該船舶的船舶經(jīng)營公司。1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》明確規(guī)定，其所指的責(zé)任主體是船舶所有人。2001年《船舶燃油污染損害民事責(zé)任公約》第1條第3款擴(kuò)大了船舶所有人的定義，將船舶所有人、光船租賃人、船舶管理人和經(jīng)營人等均作為船舶所有人對待，規(guī)定由其對海洋環(huán)境污染承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。二是岸上污染排放者。如個人向海岸非法排放、傾倒垃圾，工廠受雇人向海洋排放廢水，企業(yè)員工為法人、自然人、公司的機(jī)關(guān)實施污染行為等，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力的自然人均應(yīng)對其實施的海洋環(huán)境污染行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.司法上可罰性，是通過法官的審理確定自然人是否承擔(dān)實質(zhì)的犯罪責(zé)任。在法庭上，若該行為人不是污染實際行為人，則有可能是有過失的實質(zhì)犯罪人。故意實施的污染行為主要包括：海岸工程建造過程中違法排污，海上鉆井平臺進(jìn)行石油勘探研究及開采時發(fā)生的污染行為，陸上單位違法向海洋排污行為，船員在航行中故意排放船舶壓艙水、船上廢棄物，故意貯存污染物，放任污染物泄漏等行為；過失污染行為有：船舶航行時意外發(fā)生相撞、觸礁和擱淺導(dǎo)致船載原油泄漏而污染海洋行為等。不僅包括條約及法條中列舉出的部分常見污染行為，其他未列明的排污行為顯然也應(yīng)當(dāng)包含其中，尤其是對非法排放、傾倒、處置行為進(jìn)行認(rèn)定時，參考現(xiàn)有行政法規(guī)和相關(guān)國際條約中相關(guān)規(guī)定，靈活應(yīng)用進(jìn)行甄別，避免由于法條文義所限，影響司法實踐認(rèn)定。

（二）法人與刑事責(zé)任的關(guān)系

通常大規(guī)模污染海洋案件的肇事者，大部分是大企業(yè)或大公司等法人，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中對海洋環(huán)境的影響遠(yuǎn)大于自然人日?；顒?，因此在司法實踐中，常把單位主體作為追訴對象。鑒于我國污染環(huán)境罪及相關(guān)法條的規(guī)定中并未對法人主體的身份、資格、條件或關(guān)系做特別的限制，關(guān)于法人和單位能否成為海洋環(huán)境污染的責(zé)任主體問題一直是學(xué)界爭議的焦點。如果要真正有效地防治海洋環(huán)境污染，對現(xiàn)實中可能引起重大海洋污染事故的法人，應(yīng)當(dāng)納入責(zé)任主體范疇，加以規(guī)范。但更大的爭議在于法人有無犯罪行為能力，其并不是一個本質(zhì)性問題，而是一個政策及價值決定的問題，這個問題包含法人能否為刑法上行為人和法人能否承擔(dān)刑事責(zé)任兩個層次。首先，法人在其他法律體系中，基于立法政策目的之考量，應(yīng)承認(rèn)法人具有侵權(quán)行為能力或具有違反行政法規(guī)的能力，在刑法領(lǐng)域，法人通過單一特定的自然人或多數(shù)自然人的行為來體現(xiàn)法人的行為意思，因此法人亦具有犯罪行為能力。其次，就法人能否承擔(dān)刑事責(zé)任一事而言，法人無肉體和精神，則法人的責(zé)任能力為如何？法人的故意過失內(nèi)涵為何？如何認(rèn)定？能否直接將為法人或單位中執(zhí)行業(yè)務(wù)的自然人的故意或過失視同法人的故意或過失？這些問題都是立法和司法解釋需要明確的問題，可以依據(jù)刑事制裁所欲達(dá)成的目的、效果以及刑事司法體系負(fù)荷程度，決定法人犯罪能力的界限和內(nèi)涵。根據(jù)法人擬制說的觀點①法人擬制說是指在目的范圍內(nèi)肯定法人的犯罪能力，即將能夠代表法人意思如法定代表人、負(fù)責(zé)人或董事會所作出的行為擬制為法人的犯罪行為。，可將自然人的行為作為節(jié)點來處罰法人，按照自然人實施違法行為時持故意或者過失心態(tài)作為法人是否接受刑事處罰的前提。除了單位法定代表人、負(fù)責(zé)人之外，還可擴(kuò)張到具有一定程度決策與管理權(quán)限的從業(yè)人員身上，比如企業(yè)中層管理人員，當(dāng)決策層未對某些具體事項進(jìn)行直接指揮監(jiān)督，而是由其根據(jù)自身權(quán)限自由裁量的情況。如此在一定程度上解決了法人刑事責(zé)任內(nèi)涵不明的問題。

出于預(yù)防環(huán)境犯罪和嚴(yán)懲個人、單位違法行為的考量，在單位違反污染環(huán)境罪情況下，可對單位科以罰金刑，對單位主管人員可基于其疏忽大意沒有認(rèn)識到污染行為的發(fā)生，要求其承擔(dān)監(jiān)管過失責(zé)任，對直接實施排污行為人，則可根據(jù)其主觀心態(tài)追究其刑事責(zé)任。②根據(jù)《刑法》第346條規(guī)定，單位犯本節(jié)第338條至第345條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。例如海上石油開采中溢油事件的直接責(zé)任主體是石油勘探開發(fā)公司，其不應(yīng)因第三者的故意或過失而免除侵權(quán)責(zé)任。在蓬萊19-3油田漏油事故中，康菲公司作為海上石油開發(fā)作業(yè)方，其行為造成了海洋環(huán)境污染，給沿海養(yǎng)殖戶帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)人身財產(chǎn)損害賠償責(zé)任，符合責(zé)任主體的認(rèn)定資格，同時中國海洋石油總公司作為油田開發(fā)的合作者，也負(fù)有不可推卸的監(jiān)管責(zé)任和社會責(zé)任，可以對其公司中的直接主管人員追究對應(yīng)的刑事責(zé)任。

二、海洋環(huán)境污染案件的追訴困境

（一）污染環(huán)境罪罪過形式的理論爭議

1997年刑法典新增罪名“重大環(huán)境污染事故罪”，是我國首次關(guān)于環(huán)境保護(hù)方面的刑事立法，較系統(tǒng)地對各種污染環(huán)境行為進(jìn)行處罰。不過因其入罪標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，條文中表述的要求“造成后果特別嚴(yán)重的”顯然是結(jié)果犯要求，且實務(wù)上對此構(gòu)成要件采用嚴(yán)格責(zé)任解釋，使得實踐中一些未直接造成重大事故的、累積性的嚴(yán)重污染行為不能得到刑事處罰，降低了法條在司法實踐中的適用率，已經(jīng)不能適應(yīng)未來的形勢。有鑒于此，2011年通過的《刑法修正案（八）》將其修改為“污染環(huán)境罪”，降低了犯罪成立條件、擴(kuò)大了刑法對污染環(huán)境行為的調(diào)控范圍。主要是對客觀方面要件進(jìn)行調(diào)整，以“嚴(yán)重污染環(huán)境”取代“造成人身傷亡或公私財產(chǎn)損失”，改變了原來立法固守的以人身、財產(chǎn)法益遭受嚴(yán)重侵害作為環(huán)境犯罪成立條件的做法，由原來結(jié)果犯的規(guī)定形式轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險犯，即不必出現(xiàn)污染結(jié)果，造成嚴(yán)重污染環(huán)境的危險即足以構(gòu)成犯罪，降低了環(huán)境犯罪的入罪門檻，凸顯了環(huán)境所具有的獨立價值。[3]2020年12月26日通過的《刑法修正案（十一）》再次對污染環(huán)境罪進(jìn)行修改，顯著變化是增加了該罪的量刑檔次，提升了法定最高刑，同時采用類似情節(jié)犯的規(guī)定來決定是否入刑，使犯罪人所受的處罰與其對環(huán)境的損害程度相當(dāng)。[4]

按照我國傳統(tǒng)刑法理論，環(huán)境犯罪主觀方面是通過故意或過失表現(xiàn)出來的，是犯罪人實施犯罪的主觀心態(tài)中最重要的內(nèi)容，而且要依據(jù)行為人在實施危害社會的行為時，對其行為引起的危害結(jié)果所持的心態(tài)，而不是指行為人對其行為本身持何種態(tài)度[5]，如此界定的意義在于劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限。重大環(huán)境污染事故罪的罪過形式通說認(rèn)為是過失說，同時學(xué)界也有少數(shù)觀點贊同是故意說或混合罪過說，但因其缺乏有力的論證所以對司法實踐影響不大。盡管刑法罪名由重大環(huán)境污染事故罪變更為污染環(huán)境罪，但修訂后的污染環(huán)境罪并未明確規(guī)定其主觀罪過形態(tài)，各級法院在審理污染案件時仍無法形成統(tǒng)一認(rèn)識，造成污染環(huán)境罪主觀方面的認(rèn)定混亂，整體考察后發(fā)現(xiàn)近似相同的案情在判決理由闡述上未體現(xiàn)出修法的意圖，遇到對污染結(jié)果持故意與過失并存心態(tài)的情況則直接認(rèn)定成立污染環(huán)境罪，此種實務(wù)中的亂象值得深思。關(guān)于污染環(huán)境罪罪過形式理論界有不同的認(rèn)識：

一是過失說。[6]首先，從法定刑上看，污染環(huán)境罪的法定刑設(shè)置，最低刑為三年以下有期徒刑或單處罰金，最高刑為七年有期徒刑并處罰金，符合刑法對于過失犯法定刑設(shè)置，如果是故意則法定最高刑不能只是七年[7]；其次，從修法精神上看，污染環(huán)境罪的條文設(shè)置明顯降低了入罪的門檻，擴(kuò)大了刑法處罰范圍，增強(qiáng)了刑法規(guī)定的可操作性[8]；最后，“嚴(yán)重污染環(huán)境的”之規(guī)定表明其是結(jié)果犯，我國刑法理論中，只有過失犯罪才要求有危害結(jié)果的出現(xiàn)，也可佐證其主觀方面為過失。該說已經(jīng)對司法實踐產(chǎn)生了影響。①參見山東省淄博市中級人民法院（2013）淄刑一初字第39號刑事判決書，被告人樊愛東、王圣華、蔡軍污染環(huán)境案，法院認(rèn)為行為人對嚴(yán)重的損害后果本應(yīng)預(yù)見，但因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者雖已預(yù)見但輕信能夠避免的，構(gòu)成污染環(huán)境罪；另在隆某污染環(huán)境案中，廣東省廣州市中級人民法院認(rèn)為，被告人隆某在經(jīng)營生產(chǎn)中排放未經(jīng)處理的含重金屬鋅超標(biāo)的廢水，盡管其主觀上雖不存在故意，也并不希望損害后果發(fā)生，但其認(rèn)為排放含重金屬超標(biāo)的廢水的行為不會造成嚴(yán)重污染環(huán)境的后果而為之，主觀上屬于過失，過失犯罪依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

若認(rèn)為本罪在主觀方面是過失，即認(rèn)為行為人對污染行為可能是存在故意的心態(tài)或者完全由于過失行為引發(fā)污染，但對可能造成的污染結(jié)果持明知但輕信能夠避免或疏忽大意的心態(tài)。實踐中采納過失說的案件數(shù)量不多，常見的情況是行為人明知排放的污染物超出標(biāo)準(zhǔn)，仍繼續(xù)排污行為，例如船員明知含油艙底水是國際公約和國內(nèi)相關(guān)防污染法規(guī)明列的污染物，仍然擅自私接機(jī)艙油污管線，非法向海洋直排油污水，對海洋生態(tài)環(huán)境造成污染。文章認(rèn)為，過失說放縱了污染行為人的污染行為，只強(qiáng)調(diào)對污染結(jié)果持過失的心理，認(rèn)為當(dāng)行為人持追求或放縱污染結(jié)果產(chǎn)生的心態(tài)時，可適用投放危險物質(zhì)罪處罰，比如行為人明知一直以來向為多數(shù)人提供日常生活飲用水的池塘排放有毒廢物，會毒殺他人而執(zhí)意長期排放的，就可能構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪。但這兩種罪名保護(hù)的法益是不同的，前者是環(huán)境法益，后者是公共安全法益，若將二者混淆，確有違背罪刑法定原則之嫌。

二是故意說。[9]該說目前為學(xué)界通說，首先，污染環(huán)境罪刪除了重大環(huán)境污染事故罪中關(guān)于事故情況的要求，只規(guī)定嚴(yán)重污染的情形，未直接表現(xiàn)出持過失的態(tài)度[10]；其次，污染環(huán)境罪修改后對于人身及財產(chǎn)法益而言，污染環(huán)境罪不再是侵害犯，而是抽象的危險犯，實則擴(kuò)大了處罰范圍，行為人只是實施了過失污染行為，即使產(chǎn)生了污染損害的結(jié)果，也不能構(gòu)成污染環(huán)境罪，而應(yīng)按照以過失方法危害公共安全罪或者過失投放危險物質(zhì)罪處罰[11]；最后，“排放、傾倒、處置”等行為均為故意行為，罪名中沒有其屬于過失行為的表述，另根據(jù)2016年兩高《解釋》第7條規(guī)定②參見2016年《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：明知他人無危險廢物經(jīng)營許可證，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴(yán)重污染環(huán)境的，以共同犯罪論處。，污染環(huán)境罪共同犯罪論處的情況，考慮到共同犯罪只存在故意犯罪中，共同過失犯罪應(yīng)按照各自罪名分別處罰，因此可反證出該罪主觀方面為故意。

刑法上的故意可分為直接故意和間接故意，故意又包含認(rèn)識和意志雙重要素，其中認(rèn)識因素是前提和基礎(chǔ)，意志因素是導(dǎo)向和依據(jù)，二者是構(gòu)成犯罪故意的必備特征。[12]在認(rèn)識要素層面，要求行為人應(yīng)當(dāng)“明知”其行為所導(dǎo)致的后果，這其中既包括明知自己的行為必然會發(fā)生危害社會的結(jié)果，又包括明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果兩種程度，滿足任一情況便可認(rèn)為其具備故意犯罪的認(rèn)識因素，假如污染行為人對其實施的非法排污行為持故意心態(tài)，對所造成的嚴(yán)重污染環(huán)境后果持過失心態(tài)，若將其認(rèn)定為故意犯罪則有違刑法第14條第1款規(guī)定。在意志要素層面，要求行為人對犯罪結(jié)果持希望或者放任心態(tài)，如果污染行為人開始明知是違反了國家的環(huán)保法規(guī)，但不是出于追求污染環(huán)境后果的故意，則不可以將其按照故意犯罪處理[13]，所以污染環(huán)境罪所表述的故意應(yīng)是指行為人對所造成的污染結(jié)果的故意，行為的產(chǎn)生理應(yīng)在追求污染故意的結(jié)果支配下。若行為人僅對污染行為持故意，而對所造成的污染結(jié)果處于不明知狀態(tài)的，則只可認(rèn)定為過失犯罪。[14]

三是混合罪過說。[15]是指一個罪名下包含故意和過失雙重罪過，行為人僅施加一個危害行為，卻導(dǎo)致兩種不同類型和程度的危害結(jié)果。例如食品監(jiān)管失職罪就涉及濫用職權(quán)和玩忽職守兩種情形，將故意和過失心態(tài)并存于同一罪名下。首先，2013年兩高《解釋》中規(guī)定了故意實施的污染行為和過失行為致使環(huán)境污染情形[16]；其次，從已有司法案例中可查詢到既有過失違反規(guī)定導(dǎo)致污染物泄漏案例，又有故意傾倒污染物案例。

混合說采納的是故意的排污行為加過失的污染結(jié)果這種混合罪過形式，不論行為人污染物排放量多少，只要認(rèn)識到對環(huán)境有侵害性即可，無須達(dá)到對環(huán)境產(chǎn)生嚴(yán)重污染的后果，如果行為和結(jié)果均故意的話，則適用投放危險物質(zhì)罪。

（二）海洋環(huán)境污染缺少獨立刑事罪名

海洋犯罪是指犯罪行為與海洋具有天然關(guān)聯(lián)，或者因發(fā)生在海洋而對其定罪量刑發(fā)生影響的海上犯罪。2016年廣東中山海警局破獲的全國首宗海上傾倒垃圾污染環(huán)境案，首次實現(xiàn)了對海上傾倒垃圾行為的刑事打擊。①參見廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01刑終第1480號姚某污染環(huán)境案刑事判決書。目前除了寧波海事法院試點審理涉海刑事案件外，其他十家海事法院并不審理涉海刑事案件，絕大多數(shù)涉海刑事案件還是由地方法院審理，普通法院在涉及海上實務(wù)操作的事實認(rèn)定與專業(yè)認(rèn)定上存在一定差距，未能考慮到海上活動的特殊性，導(dǎo)致在定罪方面有泛化傾向，在量刑方面有偏重傾向。

目前我國還沒有專門的涉海刑事特別法，只以附屬刑法形式分布在涉海行政法關(guān)于涉海刑事的特別規(guī)定、刑法和刑事訴訟法關(guān)于涉海刑事的特別規(guī)定，以及其他法律文件中夾雜的涉海刑事特別規(guī)定中，現(xiàn)行刑法和司法解釋針對海洋犯罪可能涉及的罪名亦沒有明確的規(guī)定，缺少具有海洋屬性的犯罪構(gòu)成和量刑標(biāo)準(zhǔn)，造成海洋污染案件刑法適用上的空白。有學(xué)者主張借鑒域外刑法，在我國刑法中單獨設(shè)立海洋環(huán)境污染罪名；還有學(xué)者認(rèn)為我國不應(yīng)設(shè)立獨立的海洋環(huán)境污染罪名，理由是會造成刑法罪名臃腫化，如果海洋污染單獨定罪，那么內(nèi)水污染、森林污染、大氣污染等是否也應(yīng)單獨成罪？是否存在架空污染環(huán)境罪危險？目前我國海事法院已經(jīng)審理兩起涉外船舶碰撞刑事案件，均為中國籍船舶與外國籍船舶之間發(fā)生的碰撞事故，外籍船舶駕駛?cè)藛T違反海上交通管理法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，致中國籍船員重傷及死亡，海事法院依均據(jù)交通肇事罪對行為人定罪，并依法追究其刑事責(zé)任。既然陸上交通肇事運(yùn)用到海上已經(jīng)開了先河，陸續(xù)污染環(huán)境罪也納入海洋中是指日可待的，只是海洋環(huán)境復(fù)雜，后續(xù)取證調(diào)查工作與陸上不同，海警局與海事法院行刑銜接程序也沒有陸上完備。文章認(rèn)為，考慮到海洋有其獨特的生態(tài)屬性和價值構(gòu)造，想通過刑法手段實現(xiàn)保護(hù)海洋環(huán)境目標(biāo)，一方面涉及立法技術(shù)層面，需要商榷的是具體罪名設(shè)立方式，一種是維持現(xiàn)有統(tǒng)一刑法典模式，通過刑法解釋的條文定罪處罰，另一種是立法機(jī)關(guān)另行頒布單行刑事立法，專門處罰海洋污染犯罪，第三種是單獨設(shè)立海洋環(huán)境污染罪，明確其犯罪構(gòu)成要件及刑罰標(biāo)準(zhǔn)。另一方面還需要分析海洋刑法系統(tǒng)特有的結(jié)構(gòu)和功能，以及與此相關(guān)的運(yùn)作邏輯等，由于海洋環(huán)境污染犯罪與海洋有天然的關(guān)聯(lián)，其犯罪構(gòu)成和陸上犯罪不同，有其獨特的屬性和構(gòu)造，直接適用刑法會產(chǎn)生特殊問題，所以需要從海洋刑法角度專門研究。[17]

三、海洋環(huán)境污染罪復(fù)合罪過說的構(gòu)建

（一）海洋環(huán)境污染罪復(fù)合罪過說構(gòu)想

考慮到海洋環(huán)境具有流動性強(qiáng)、污染延時性等特點，目前污染環(huán)境罪單一的罪過形式難以適用海洋環(huán)境污染復(fù)雜樣態(tài)，文章認(rèn)為復(fù)合罪過說②復(fù)合罪過不同于混合罪過，限于間接故意和過失的罪過形式，但同一行為人只能持其中一種罪過。更符合海洋環(huán)境污染犯罪的罪過要求。

從刑法理論角度看，我國刑法理論以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，故意實施的危害行為應(yīng)受刑事處罰，而過失行為則只在法律有明文規(guī)定時才受刑事處罰。在故意犯罪中，犯罪既遂形態(tài)分為結(jié)果犯、舉動犯、行為犯、危險犯四種不同形態(tài)。[18]若保護(hù)同一種法益或同一構(gòu)成要件結(jié)果，則只能有一種犯罪既遂形態(tài)，若其保護(hù)的法益具有選擇性，即針對所保護(hù)法益不同可分為行為犯與結(jié)果犯。首先，由于海洋環(huán)境污染滯后性的特點，海洋污染結(jié)果的發(fā)生，大多數(shù)情況下需要經(jīng)過一定年限或者積累到一定程度才能顯現(xiàn)，比如海洋溢油污染，油類進(jìn)入海洋后并不會揮發(fā)溶解于水中，而是漂浮于海面，隨著洋流漂動擴(kuò)散開來，并不會直接威脅到人類的生命健康及財產(chǎn)安全而是長效性地負(fù)面影響，因此常見海洋環(huán)境污染犯罪多為結(jié)果犯。其次，刑法對于海洋環(huán)境污染犯罪的處罰，不應(yīng)等待具體危險結(jié)果發(fā)生后才開始處罰，而應(yīng)當(dāng)將重點置于行為不法，采用抽象危險犯作為對抗環(huán)境犯罪的手段，杜絕污染行為人的僥幸心理。原因在于污染行為人作出污染行為必然伴隨一定危險性，并非強(qiáng)調(diào)行為本身，但是只要一做出該行為，通常情形下皆可想象一定的危險存在，并不需交由法官審查，只要有相關(guān)污染行為便有危險。最后，故意與過失污染行為均應(yīng)受到刑事追訴，不論出于追求經(jīng)濟(jì)利益還是操作失誤，寬泛的入罪行為是考慮法院審理中能有效地適用，因為我國法院普遍采用行為推斷的方法認(rèn)定行為人的主觀心態(tài)①參見2019年“兩高三部”聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》規(guī)定了判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有環(huán)境污染犯罪的故意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及污染物種類、污染方式、資金流向等證據(jù)，結(jié)合其供述進(jìn)行綜合分析判斷。，污染結(jié)果的檢測和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提高能抬高入罪門檻，防止處罰對象泛化的后果。比如將海洋環(huán)境污染的故意可以分為以下三類：一是明知其不具備污染物處理條件，仍繼續(xù)實施生產(chǎn)行為的，包括將岸上生產(chǎn)廢料等污染物交由不具有處理資質(zhì)的人處置，或者當(dāng)船上污染處理設(shè)備出現(xiàn)故障卻不修復(fù)等；二是行為人故意逃避行政機(jī)關(guān)監(jiān)管和檢測，表明其明知可能產(chǎn)生環(huán)境污染的結(jié)果，仍主動實施污染行為；三是行為人曾因污染事件受過行政處罰，此后自然清楚污染行為性質(zhì)和刑法評價，卻在利益驅(qū)使下鋌而走險。

從司法實踐情況來看，行為人在實施海洋環(huán)境污染行為時，一種是持有間接故意的心態(tài)，對污染結(jié)果不是追求但至少是持放任心態(tài)，對污染行為卻是明知的，因為船員都是接受培訓(xùn)后上崗，日常要求填寫船舶垃圾登記簿。比如“紫金山金銅礦重大環(huán)境污染事故案”中被告單位未采取有效措施解決存在的環(huán)保隱患，導(dǎo)致水池防滲膜破裂危險廢物泄漏至汀江中，此種情形采用復(fù)合罪過說有利于完整實現(xiàn)對環(huán)境法益的保護(hù)。另一種是持有過失心態(tài)，對污染行為及行為所引起的結(jié)果均持過失態(tài)度的情況，可稱之為典型的過失。[19]行為人并不存在放任或積極追求污染的結(jié)果，過失行為引發(fā)污染物在生產(chǎn)、儲存、運(yùn)輸過程中泄漏導(dǎo)致產(chǎn)生環(huán)境污染后果，例如福建海運(yùn)公司下屬的船舶曾因機(jī)器老化導(dǎo)致原油滲漏至壓載水艙，船長及船員因疏忽大意均未及時發(fā)覺，行駛至山東某船舶修理廠后排放壓載水導(dǎo)致附近海域污染。

綜上，無論從刑法理論或司法實踐的角度考慮，將復(fù)合罪過形式確立為海洋環(huán)境污染犯罪罪過形式，一方面可以網(wǎng)羅所有海洋環(huán)境污染犯罪類型，擴(kuò)展刑罰適用范圍，另一方面也可以增強(qiáng)司法實踐的可操作性。

（二）制定獨立的海洋環(huán)境污染罪名

面對目前各種新型污染狀況，若要繼續(xù)沿用現(xiàn)有復(fù)合式環(huán)境刑法模式，勢必要對模式本身做出調(diào)整和完善，主要包括對刑法典中污染環(huán)境罪完善，環(huán)境行政法律中的環(huán)境刑事責(zé)任規(guī)范部分的完善，以及環(huán)境刑法典和附屬刑法間的銜接程序，等等。如此大規(guī)模的修改短時間內(nèi)無法完成，需考慮到我國目前的環(huán)境狀況，尤其是海洋環(huán)境污染犯罪的特殊性以及刑法立法的特點等。文章認(rèn)為，立足于中國刑事立法和司法實際情況和特點，以及海洋環(huán)境污染的現(xiàn)實狀況，應(yīng)當(dāng)將海洋環(huán)境污染犯罪從水體污染犯罪中獨立出來，單獨加以規(guī)定，增設(shè)海洋環(huán)境污染罪名是較為可行的應(yīng)對之策。一方面制定獨立罪名有利于維持刑法典穩(wěn)定性，比頒行單行刑事立法更符合立法邏輯，也能避免司法解釋頻繁修改后產(chǎn)生的理論爭議，有利于完善環(huán)境犯罪罪名體系，嚴(yán)密環(huán)境犯罪刑事法網(wǎng)。另一方面通過刑事立法，能切實保障人類賴以生存的海洋環(huán)境，這也符合國際刑法所倡導(dǎo)的理念?？疾旄鲊h(huán)境犯罪立法模式，比如《俄羅斯刑法典》第252條規(guī)定的污染海洋環(huán)境罪，以違反法律規(guī)定為前提，危害行為包括從陸地污染源排污、違反埋藏規(guī)則、從海上構(gòu)筑物或運(yùn)輸工具海拋物質(zhì)及材料，犯罪自污染源完成海洋污染行為之時就構(gòu)成既遂?！兜聡谭ǖ洹返?24條污染水域罪，將直接將改變水質(zhì)行為認(rèn)定為犯罪行為，表明其立法承認(rèn)了水體環(huán)境法益的獨立性，后來又完善出侵害環(huán)境的危險犯，逐漸形成完整的環(huán)境刑事立法體系。

首先在危險犯的設(shè)置上。為避免環(huán)境犯罪造成實際損害之后才介入，所以將刑罰介入時間提前，無論犯罪行為人因為故意還是過失違反法律的規(guī)定，只要可能危害到公眾的生命、身體等，即可對其進(jìn)行處罰，以有效達(dá)到海洋污染防治的目的。

其次在主觀要件中納入重大過失。在嚴(yán)重污染海洋犯罪中，針對犯罪嫌疑人的重大過失應(yīng)當(dāng)給予處罰，可以使侵害結(jié)果沒有達(dá)到重大后果的行為人，無法躲避故意的指控而逃避刑罰，亦可以有效促使行為人盡到其主觀的注意義務(wù)。

最后注重罰金刑和自由刑。一方面，罰金刑具有補(bǔ)償功能，既可以彌補(bǔ)對社會環(huán)境的損害，還可以支持國家公共事業(yè)建設(shè)，減輕國家負(fù)擔(dān)。重大海洋污染事故發(fā)生后，修復(fù)海洋環(huán)境損害和生態(tài)修復(fù)是需要耗費(fèi)相當(dāng)金錢、時間、人力，所以恢復(fù)環(huán)境原貌所耗費(fèi)成本之巨，污染物質(zhì)影響時間的久遠(yuǎn)都難以評估，目前污染環(huán)境罪司法解釋規(guī)定的罰金刑處罰額度過低，尤其相比跨國石油公司的經(jīng)濟(jì)規(guī)模而言，并無實質(zhì)的威懾效果，對法人即船運(yùn)公司也應(yīng)處以更高的罰金額度，才可能達(dá)到預(yù)期效果。另一方面，提高自由刑幅度，無論行為人的主觀是故意或過失，均應(yīng)了解生態(tài)永續(xù)的重要性，不要因為一己私利或一時疏忽而導(dǎo)致難以恢復(fù)的環(huán)境影響，實施污染行為時，如主觀是故意，則可判處較高的自由刑，如果主觀是過失，則可考慮判處緩刑代替入監(jiān)執(zhí)行。

綜上所述，海洋環(huán)境污染罪宜定義為違反國家規(guī)定，非法開發(fā)利用海洋資源或向海洋水體排放、傾倒或處置污染物質(zhì)超過法定標(biāo)準(zhǔn)，足以使海洋生態(tài)環(huán)境及人類生命財產(chǎn)遭受嚴(yán)重危險或已造成實際損害的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。本罪的構(gòu)成要件為：1.本罪的主體為自然人或單位；2.本罪的主觀為復(fù)合罪過即故意和過失均可；3.本罪的客觀方面表現(xiàn)為，違反《海洋環(huán)境保護(hù)法》等行政法規(guī)，向海洋水體排放、傾倒或者處置污染物，以及非法開發(fā)利用海洋資源的行為；4.本罪的保護(hù)客體為海洋自然生態(tài)法益及與海洋相關(guān)不特定人的生命健康法益，其中生態(tài)法益居于直接保護(hù)的位階，個人法益則由環(huán)境法益得到確保而間接地受到保護(hù)。[11]

四、結(jié)語

在發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、控制海洋污染時，海上油污賠償基金或保險制度淡化了民事責(zé)任，行政處罰手段單一效率低等原因更加顯示出刑法手段的不可代替性，刑法作為治理海洋環(huán)境污染的最后一道防線，更強(qiáng)調(diào)的是海洋環(huán)境的修復(fù)效果，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與環(huán)境保護(hù)二者之間的關(guān)系，因此增設(shè)獨立的海洋環(huán)境污染罪名，明確其復(fù)合罪過形式及刑罰，發(fā)揮出獨立罪名特有的規(guī)范評價功能和指引功能，是海洋環(huán)境污染刑法規(guī)制的應(yīng)然選擇。海上刑法的功能不再是單純的事后處罰，運(yùn)用刑法手段規(guī)制污染海洋環(huán)境行為，通過刑罰的威懾作用達(dá)到預(yù)防海洋環(huán)境污染風(fēng)險的效果，充分發(fā)揮刑罰的積極預(yù)防風(fēng)險功能，最終實現(xiàn)海洋環(huán)境保護(hù)能力的提升。同時在司法實踐中，應(yīng)正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，嚴(yán)格依照罪刑法定要求，確保發(fā)生在我國海域管轄范圍內(nèi)的污染案件能切實得到懲處。