張 鋒

一、問題的提出

2017年12月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)，2019年6月，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》，2020年9月，生態(tài)環(huán)境部、司法部等11部委聯(lián)合制定《關(guān)于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》，均將“主動磋商、司法保障”作為基本原則。磋商制度作為具有中國特色的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，引入平等、協(xié)商、民主、自治等私法元素，力求緩解傳統(tǒng)生態(tài)環(huán)境損害賠償方式僵化和效率低下的尷尬，避免賠償訴訟導致的訴訟成本高、舉證質(zhì)證難、判決執(zhí)行難等風險困境，實踐中取得了積極效果。

當前學界關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的研究主要集中在以下三個方面：其一，從研究視角上看，運用協(xié)商行政、行政契約、雙階理論對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商進行研究，如基于德國公私法協(xié)動的雙階理論研究視角，認為磋商制度蘊含多重法律關(guān)系，應根據(jù)磋商階段和行為的特征分析其法律性質(zhì)，并針對性地完善賦權(quán)與控權(quán)、多元主體共治、多渠道救濟模式等制度體系(1)于文軒、孫紹宇：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的屬性界定與制度展開——以雙階理論為視角》，《中國地質(zhì)大學學報(社會科學版》)2021年第2期。；賠償磋商制度以其手段上的協(xié)商性和目的上的公益性區(qū)別于命令控制型環(huán)境規(guī)制，在協(xié)商行政的語境下破解單純公法和私法之間的張力障礙，通過拓展參與性主體范圍、規(guī)范程序性磋商機制和健全司法性保障機制來建構(gòu)磋商制度(2)董正愛、胡澤弘：《協(xié)商行政視域下生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的規(guī)范表達》，《中國人口·資源與環(huán)境》2019年第6期。。運用行政契約理論，引入公私合作的契約式治理范式來研究生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)哪Ｊ浇?gòu)。(3)郭海藍、陳德敏：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì)思辨及展開》，《重慶大學學報(社會科學版)》2018年第4期其二，從研究內(nèi)容上看，主要集中在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì)、制度功能、存在問題與建構(gòu)路徑等方面。如認為賠償磋商法律性質(zhì)陷入“民事行為說”“行政行為說”“混合行為說”等學理紛爭，賠償磋商屬于采用平等協(xié)商的私法形式的協(xié)商性行政行為(4)彭中遙：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商性質(zhì)定位省思》，《寧夏社會科學》2019年第5期。；基于對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中第三者研究，認為第三者包括調(diào)解組織、環(huán)保專家、律師、公眾、環(huán)保社會組織、檢察院派出人員等，將磋商第三者分為必須參加者、實體利益相關(guān)者、利益相關(guān)人員和事務(wù)性參與者等，建構(gòu)過程性監(jiān)督、執(zhí)行性監(jiān)督和結(jié)果性監(jiān)督機制，健全賠償磋商第三者參與的方式和保障制度，保障磋商第三者的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)(5)李樹訓 冷羅生：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中的第三者：功能與保障——聚焦七省改革辦法》，《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2019年第4期。；我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度存在賠償權(quán)利人“代理風險”與利益平衡“黑箱”，磋商與訴訟銜接機制不健全，政府多重角色沖突等實踐問題，應完善賠償磋商程序性制度和政府磋商賠償?shù)呢熑误w系(6)王騰：《我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的功能、問題與對策》，《環(huán)境保護》2018第13期。；其三，從域外經(jīng)驗借鑒上看，主要介紹美國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的經(jīng)驗，美國賠償磋商制度源于公共信托理論，賠償磋商機制解決了95%以上的自然資源損害修復或賠償問題，增加了政府用于生態(tài)損害修復的資金募集渠道，實現(xiàn)了立法理念的契合度、金錢賠償?shù)某浞中浴⑸鷳B(tài)修復的整體性以及未來損害的預防性等制度效果(7)凱倫·布拉德肖等：《通過磋商解決自然資源損害:美國經(jīng)驗》，《環(huán)境資源法論叢》2019年第11卷。；美國生態(tài)環(huán)境損害賠償中磋商和解是核心機制，并結(jié)合美國的賠償磋商實踐提出建構(gòu)磋商制度理論基石、建設(shè)磋商賠償數(shù)據(jù)庫、強化生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估的精確化、擴大賠償磋商制度的適用范圍等建議(8)程雨燕：《美國生態(tài)環(huán)境損害賠償：磋商和解是核心》，《環(huán)境經(jīng)濟》2017年第3期。。

以上成果為開展生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度研究提供了基礎(chǔ)、素材、方法和觀點等，但還有尚待深化的學術(shù)空間：如缺少從風險規(guī)制的視角開展研究，導致無法跳出公法、私法屬性的窠臼和命令控制規(guī)制范式的桎梏；大多成果停留在質(zhì)性研究層面，缺乏對法律文本、規(guī)范性文件和實踐案例的實證分析。所以，本文擬從風險規(guī)制的視角研究生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，力求從理念、主體、過程、機制等維度闡述生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律特征和價值邏輯，建構(gòu)我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制的實踐路徑。

二、風險規(guī)制理論與生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商之契合

規(guī)制理論的興起源于私法治理遭遇的制度瓶頸和實踐難題，以民商法為代表的私法規(guī)范無法解決大量新興風險的規(guī)制，如食品安全、藥品安全以及環(huán)境安全等。建構(gòu)于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會時代的法律規(guī)則范式已經(jīng)滯后于時代的需求，因為這些規(guī)制大多建立在法律主體、法律行為、法律關(guān)系、法律歸責原則等確定性的基礎(chǔ)之上，為了建構(gòu)一種模式化、高度形式化的法律模式，它是大量社會實踐和民情風俗的總結(jié)和提煉，是人們經(jīng)過長期的經(jīng)驗積累和理論提升，它的目標也是追求一種基于確定性狀態(tài)下的行為規(guī)范方式和糾紛處理機制。(9)[德]迪特爾·格林：《憲法視野下的預防問題》，劉剛譯，劉剛主編：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，北京：法律出版社，2012年，第54頁。但是，針對工業(yè)化后期以及后工業(yè)化時代新興風險的挑戰(zhàn)，這種基于確定性的私法規(guī)制已經(jīng)陷入形式化的桎梏，亟須尋求新的理論視角和研究范式。在實踐倒逼之下，國家權(quán)力強化對一些以往由私法規(guī)制領(lǐng)域的干預，行政風險規(guī)制應運而生，力求構(gòu)建新興風險視域下有效的政府規(guī)制模式。

美國學者凱斯·R·桑斯坦在《風險與理性——安全、法律及環(huán)境》中指出，風險在人們的生活中無處不在，他主張政府應當盡量使用量化評析方法來評估自己試圖解決的問題的規(guī)模，通過分析規(guī)制措施的成本，來考慮如何權(quán)衡，政府應當使用既有效又便宜的調(diào)節(jié)工具。(10)[德]萊納·沃爾夫：《風險法的風險》，陳霄譯，劉剛主編：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，北京：法律出版社，2012年，第96頁。該理論主張對風險的規(guī)制應建立在理性和科學的基礎(chǔ)上，強調(diào)專家的力量，建議成立超級規(guī)模的政府規(guī)制機構(gòu)，并賦予這些超級機構(gòu)超規(guī)格的規(guī)制權(quán)力和行政資源，以此來解決那些具有很強專業(yè)性、突發(fā)性、復雜性和不確定性的風險挑戰(zhàn)。隨著該理論的傳播和發(fā)展，越來越多的政府成立了大量的專業(yè)規(guī)制機構(gòu)，制定了大量的專業(yè)法律、法規(guī)和規(guī)則，招聘數(shù)量巨大的專業(yè)職員，并賦予這些機構(gòu)巨大的行政權(quán)力和執(zhí)法資源，希望它們能夠運用理性、科學和專家的力量，有效化解新興風險的威脅和壓力，于是乎，人們猶如進入了規(guī)制國時代。(11)[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風險》，宋華琳譯，北京：法律出版社，2009年，第73頁。桑斯坦在《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》指出，由于規(guī)制的整體性、系統(tǒng)性和連貫性，政府規(guī)制的價值目標呈現(xiàn)多方位的趨勢，既要防止經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷，又要破解公共事務(wù)中集體行動的困境，降低政府規(guī)制的制度性成本，強化規(guī)制的公共性、社會性和正當性。可以看出，桑斯坦在重視風險規(guī)制科學性、專業(yè)性和技術(shù)性的同時，已經(jīng)開始回應社會和公眾對政府規(guī)制的價值理性、公共理性和民主理性的訴求和呼吁。

二戰(zhàn)后占主導地位的科學主義風險規(guī)制范式和政府干預理論遭遇新的危機和挑戰(zhàn)。人們對環(huán)境利益訴求不再僅僅局限于專業(yè)性、科學性和安全性的訴求，還包括心理、價值、文化、認同等具有主觀性的倫理考量。針對這樣的生態(tài)環(huán)境風險和不確定性，僅僅寄希望于專家的理性和規(guī)制機構(gòu)的權(quán)力顯然是不夠的，它難以單獨解決人們的環(huán)境心理、環(huán)境參與和環(huán)境認同的價值關(guān)懷。隨著西方生態(tài)環(huán)境保護運動的興起，貝克提出風險社會理論，強調(diào)生態(tài)環(huán)境風險的主觀性、建構(gòu)性、價值性等特征，指出生態(tài)環(huán)境風險還涉及公眾的環(huán)境權(quán)益、環(huán)境正義和環(huán)境倫理，認為生態(tài)環(huán)境風險具有復雜性、系統(tǒng)性和不確定性等特征，人們防范生態(tài)環(huán)境風險的路徑是民主社會運動，強調(diào)通過民主參與、社會協(xié)商、信息公開、結(jié)構(gòu)開放和主體互動來提升生態(tài)環(huán)境風險規(guī)制的制度績效。(12)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，第62頁。

英國風險規(guī)制法學者伊麗莎白·費雪認為，針對新興風險的不確定性、系統(tǒng)性和復雜性，應跳出傳統(tǒng)的以行政行為為中心的規(guī)制范式，應轉(zhuǎn)向以規(guī)制過程為中心的規(guī)制范式，借鑒協(xié)商民主的理論資源，通過完善規(guī)制的程序、結(jié)構(gòu)和過程等來推動規(guī)制者、被規(guī)制者以及第三者之間的協(xié)商、溝通、合作和信任，將風險規(guī)制的重心前移，注重風險規(guī)制的事前預防，而不是將按大量的精力投入到損害賠償訴訟上，這樣既可以降低生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹贫刃猿杀荆挚梢蕴嵘龘p害賠償?shù)撵`活性和有效性，強化了規(guī)制者、被規(guī)制者和第三方之間的風險溝通，增強了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)拿裰餍?、公共性和認同性。(13)[英]伊麗莎白·費雪：《風險規(guī)制與行政憲政主義》，沈巋譯，北京：法律出版社,2012年，第109頁。

德國法社會學家貢塔·托依布納在《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》中系統(tǒng)論述了反身法理論，他將法律看成社會系統(tǒng)中一個高度專業(yè)化的子系統(tǒng)，探索如何實現(xiàn)高度專業(yè)化的法律系統(tǒng)與其他系統(tǒng)之間的規(guī)范性整合，他認為實現(xiàn)善治的手段不僅僅是法律機制，還應關(guān)注與法律高度關(guān)聯(lián)的企業(yè)、社會組織、公眾等社會力量的作用，希望弱化政府的命令性規(guī)制，激發(fā)社會的主體性、能動性和創(chuàng)造性，希望建構(gòu)激勵企業(yè)自覺遵守法律的內(nèi)生機制，以此來消解行政規(guī)制的僵化和低效。(14)[德]貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京：北京大學出版社，2005年，第48頁。

基于對風險規(guī)制理論歷史演進的論述，筆者認為，風險規(guī)制理論非常契合生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，該理論以保護生態(tài)環(huán)境公共利益為風險規(guī)制理念，以賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人、第三者(專家、律師、公眾、環(huán)保社會組織、檢察院派出人員等)為多元規(guī)制主體，注重賠償磋商的過程協(xié)商、公眾參與、多元合作、信息公開等，并以司法確認和訴訟銜接為風險規(guī)制保障，充分體現(xiàn)了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的利益公共性、主體多元性、過程協(xié)商性、行政主導性等法律特征，具有破解生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的不確定性、降低生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膱?zhí)行成本、擴大生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)墓妳⑴c、強化生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)乃痉ūＵ系葍r值邏輯。

三、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的主要特征

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商集“行政主導、協(xié)商機制、公益維護、損害賠償”等要素于一體，具有利益公共性、主體多元性、過程協(xié)商性和行政主導性等法律特征。

(一)利益公共性

生態(tài)環(huán)境具有公共物品的屬性，存在消費的“非排他性”和市場的“非競爭性”，容易出現(xiàn)“公地悲劇”的尷尬，致使生態(tài)環(huán)境保護遭遇“集體行動”的困境，導致生態(tài)環(huán)境保護的公共性、公益性和社會性價值難以實現(xiàn)。(15)[美]斯圖爾特等：《美國環(huán)境法的改革：規(guī)制效率與有效執(zhí)行》，王慧等譯，北京：法律出版社，2016年，第41頁?！陡母锓桨浮返谌龡l第二款規(guī)定：“涉及人身傷害、個人和集體財產(chǎn)損失要求賠償?shù)?，適用侵權(quán)責任法等法律規(guī)定”。這充分說明了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是針對生態(tài)利益、環(huán)境利益和公共利益，它是為了生態(tài)環(huán)境的修復，是政府環(huán)境保護職權(quán)職責履行的制度載體。正是基于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的公益性價值導向，所以才將“主動磋商、司法保障”“信息共享、公眾監(jiān)督”作為基本工作原則。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是為了構(gòu)建和諧共生生態(tài)環(huán)境秩序，維護生態(tài)環(huán)境正義，遏制“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”的現(xiàn)象，貫徹“環(huán)境有價，損害擔責”的基本原則，督促政府依法履行生態(tài)環(huán)境保護的職責和企業(yè)遵守生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)的義務(wù)。

(二)主體多元性

命令控制型風險規(guī)制中的法律主體包括行政主體、行政相對人和利益第三人，這種模式化的法律關(guān)系有利于解決具體行政爭議，但是針對具有公共性、公益性和社會性很強的生態(tài)環(huán)境保護，命令控制型風險規(guī)制法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)相對封閉，難以回應公眾對生態(tài)環(huán)境規(guī)制科學性、專業(yè)性、民主性、參與性等價值性訴求。(16)[美]邁克·費恩塔克：《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，北京：中國人民大學出版社，2014年，第36頁。實踐探索中，我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商通過制度化機制搭建了賠償權(quán)利人(行政機關(guān))、賠償責任人(企業(yè)等)、專家、環(huán)保社會組織、律師、公眾、檢察院等多元主體的參與載體，提升了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的科學性、公正性和民主性。專家、環(huán)保社會組織的參與，避免因生態(tài)環(huán)境損害的專業(yè)性、技術(shù)性和復雜性導致的賠償責任人權(quán)益受損，保護生態(tài)環(huán)境公共利益；檢察院的加入強化對政府作為國家自然資源所有人、賠償權(quán)利人、生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法者多重身份的監(jiān)督和規(guī)范，促進其依法履行職權(quán)職責；公眾的參與能夠提升生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的民主性，強化對生態(tài)損害賠償磋商的社會性監(jiān)督，保障公民參與生態(tài)環(huán)境保護的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)等基本權(quán)益。

(三)行政主導性

基于對《改革方案》的法理解釋和文本分析，發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是一種具有中國特色的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，政府在整個磋商過程中居于主導性定位，它是一種公法屬性的協(xié)商性規(guī)制制度。其一，從生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人的主體地位來看，它包括省級人民政府、地市級人民政府及其指定的部門或機構(gòu)等，生態(tài)環(huán)境損害賠償不是簡單的民事賠償，它是國家生態(tài)環(huán)境管理權(quán)的行使和延伸，它不僅僅涵攝賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之間的法律關(guān)系，還涉及生態(tài)環(huán)境損害涉及的公民、社區(qū)、環(huán)保社會組織、環(huán)境公共利益等多重法律關(guān)系。(17)[德]烏多·迪·法比歐：《環(huán)境法中風險預防原則的條件和范圍》，陳思宇譯，劉剛主編：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，北京：法律出版社，2012年，第166頁。其二，從生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議的執(zhí)行來看，可以說在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商啟動、磋商、執(zhí)行、監(jiān)督等環(huán)節(jié)都充分體現(xiàn)了政府的主導性，這也是生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商蘊含的公共性、公益性和社會性的體現(xiàn)，它不能簡單適用環(huán)境民事法律關(guān)系、法律行為和法律后果的形式邏輯。其三，從生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的內(nèi)容來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商雖然引入了私法范疇的協(xié)商溝通、意思自治和地位平等等因素，但生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的內(nèi)容是法定的，而僅僅將損害事實和程度、修復啟動時間和期限、賠償?shù)呢熑纬袚绞胶推谙薜染唧w問題納入磋商范圍，這也說明了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的行政主導性。

(四)過程協(xié)商性

由于生態(tài)環(huán)境損害的專業(yè)性、技術(shù)性和復雜性，為破解生態(tài)環(huán)境修復的不確定性，提高生態(tài)環(huán)境修改和賠償?shù)男?，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度引入私法的民主、平等、協(xié)商、自治的元素，促進生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人與責任方以及相關(guān)利益相關(guān)者之間溝通和協(xié)商，力求雙方在合意的基礎(chǔ)上達成磋商協(xié)議，實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中多元利益的平衡。(18)董正愛、胡澤弘：《協(xié)商行政視域下生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的規(guī)范表達》，《中國人口·資源與環(huán)境》2019年第6期。磋商已經(jīng)成為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的前置程序，只要開展生態(tài)環(huán)境損害賠償，必須先由賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人開展磋商，如果達成磋商，即按照磋商協(xié)議開展賠償修復；一旦磋商失敗，賠償權(quán)利人即可向人民法院提起民事訴訟。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的前置性，也充分體現(xiàn)了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶I(yè)性、不確定性、復雜性和主觀性等特征。如果不經(jīng)過磋商直接進行環(huán)境民事訴訟，可能會面臨巨大的訴訟成本、執(zhí)行成本和社會成本，不利于生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)和生態(tài)環(huán)境的修復。引入磋商制度，由賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人針對損害事實和程度、修復啟動時間和期限、賠償?shù)呢熑纬袚绞胶推谙薜染唧w問題與賠償義務(wù)人進行磋商，統(tǒng)籌考慮修復方案技術(shù)可行性、成本效益最優(yōu)化、賠償義務(wù)人賠償能力、第三方治理可行性等情況，達成賠償協(xié)議，更具實踐上的可行性、操作性和靈活性。(19)康京濤：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì)及規(guī)范構(gòu)造》，《蘭州學刊》2019年第4期。

四、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的功能邏輯

基于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度與風險規(guī)制理論之契合，圍繞生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的利益公共性、主體多元性、行政主導性和過程協(xié)商性特征，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度具有破解生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牟淮_定性，降低生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膱?zhí)行成本，擴大生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)墓妳⑴c，強化生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)乃痉ūＵ系葍r值邏輯。

(一)破解生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牟淮_定性

生態(tài)環(huán)境損害賠償涉及生態(tài)環(huán)境專業(yè)知識、技術(shù)標準、損害鑒定、因果關(guān)系等多維因素，具有很大的不確定性，甚至很多生態(tài)環(huán)境損害賠償很難給出科學和精確的解釋，而且損害結(jié)果與損害行為之間的因果關(guān)系也不易界定。如針對生物多樣性減少等，很難準確判斷生態(tài)環(huán)境損害多少，也很難準確找出導致生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹黧w和原因。根據(jù)《改革方案》第三條規(guī)定，“生態(tài)環(huán)境損害賠償指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化?！鄙鷳B(tài)環(huán)境損害賠償主要針對環(huán)境要素、生物要素和生態(tài)系統(tǒng)功能，具有很強的專業(yè)性、技術(shù)性、復雜性，導致生態(tài)環(huán)境損害賠償實施面臨不確定性困境。如可能面臨多個生態(tài)環(huán)境賠償義務(wù)人、對生態(tài)環(huán)境損害的鑒定評估認定、對生態(tài)環(huán)境損害修復的方式和期限；如果采取生態(tài)環(huán)境賠償訴訟方式，亦存在舉證難、鑒定難、訴訟費用高、執(zhí)行難等難題，陷入曠日持久的訴訟不確定性，最終結(jié)果可能是“遲來的正義”。所以，引入生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，推動賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之間的協(xié)商、合作和互動，能夠大大降低生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牟淮_定性。如在開展磋商前，生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人和義務(wù)人可以協(xié)商選定生態(tài)環(huán)境損害評估鑒定機構(gòu)，降低因?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境損害賠償評估鑒定的不同認定引發(fā)的不確定性；通過與賠償義務(wù)人協(xié)商溝通，確定科學的生態(tài)環(huán)境修復方式和期間，緩解生態(tài)環(huán)境損害修復的不確定性；通過磋商協(xié)議確定賠償?shù)姆绞交蚪痤~，引入司法確認，降低執(zhí)行的不確定性。(20)[美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海：上海人民出版社，2014年，第68頁。

(二)降低生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膱?zhí)行成本

關(guān)于如何鑒定生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)募夹g(shù)標準、因果關(guān)系和后果損害，是一個很強的技術(shù)性難題，環(huán)境規(guī)制機構(gòu)如果按照命令控制型環(huán)境執(zhí)法模式，通過調(diào)查、取證，找出因果關(guān)系，測算精確的生態(tài)環(huán)境損害，將會面臨巨大的信息成本、執(zhí)法成本和制度成本。而且，由于生態(tài)環(huán)境損害賠償因果關(guān)系的復雜性，可能無法讓損害賠償責任人信服和接受，帶來執(zhí)法過程中的抵觸和抵制，甚至會增加行政復議、行政訴訟等制度性成本。(21)[美]理查德·A·波斯納：《正義司法的經(jīng)濟學》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第141頁。磋商相較于訴訟是一種相對柔性的糾紛解決機制，引入生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，充分尊重生態(tài)環(huán)境損害責任人的權(quán)利，通過損害賠償權(quán)利人與義務(wù)人之間的協(xié)商、溝通、合作和理解，共同達成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議，降低生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膱?zhí)行成本。由于賠償義務(wù)人在磋商過程中的充分參與，磋商協(xié)議是基于合意的重疊共識，更能得到生態(tài)環(huán)境損害賠償義務(wù)人的遵從和認同，減少生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶嵤┏杀竞捅O(jiān)督成本。生態(tài)環(huán)境損害磋商制度節(jié)約了大量的司法資源，使大量原本采用訴訟方式的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件轉(zhuǎn)入磋商。數(shù)據(jù)顯示，美國有95%的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟最終通過磋商和解結(jié)案。

(三)擴大生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)墓妳⑴c

生態(tài)環(huán)境具有公共物品屬性，它具有較強的公共性、公益性和社會性，它不僅僅涉及地方政府和生態(tài)環(huán)境監(jiān)管機構(gòu)的利益，還涉及生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生區(qū)域的公民、社區(qū)、環(huán)保社會組織等多元主體的利益，這些環(huán)境權(quán)利主體都有權(quán)利享有環(huán)境規(guī)制的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)和訴訟權(quán)，如何保障生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)墓妳⑴c機制，是當前生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的難題?！陡母锓桨浮返诙l第三款“信息共享、公眾監(jiān)督”中規(guī)定：“邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參與”?！陡母锓桨浮返谖鍡l第五款規(guī)定：“鼓勵公眾參與。不斷創(chuàng)新公眾參與方式”。所以，引入生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，有利于擴大和拓展生態(tài)環(huán)境損害賠償過程中的公眾參與，提高生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)墓残?、公益性和公信力。生態(tài)環(huán)境損害不僅僅是一個科學性、專業(yè)性和技術(shù)性問題，還是一個民主性、價值性、參與性和認同性問題，引入利益相關(guān)者、公眾代表、社區(qū)等社會性主體參與，能夠增加生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的公正性、透明度和參與度，相關(guān)第三方通過磋商程序和過程，能夠更容易理解、接受、認可和支持生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議的內(nèi)容，起到“事半功倍”的效果，也是對公民環(huán)境權(quán)的制度化回應。同時，環(huán)保社會組織、律師、環(huán)保專家學者的參與，也可以進一步提高生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶I(yè)性、技術(shù)性和公正性。

(四)強化生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)乃痉ūＵ?/h3>

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度作為一種新型的環(huán)境法實施制度，跳出了命令控制型規(guī)制和市場激勵型規(guī)制的理論范式，引入民主協(xié)商的機制，破解生態(tài)環(huán)境損害賠償過程中面臨的不確定性、專業(yè)性、主觀性等難題。但生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度擴張了行政權(quán)力行使的范圍和方式，引入私法規(guī)制的元素和協(xié)商溝通的機制，探索私權(quán)利主體參與環(huán)境規(guī)制公權(quán)力處分過程的運行機制。(22)唐守東：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律屬性與檢視完善》，《北方論叢》2021年第3期?！陡母锓桨浮返谒臈l第四款規(guī)定，經(jīng)磋商達成賠償協(xié)議的，可以向人民法院申請司法確認；《改革方案》第九條規(guī)定，檢察機關(guān)可以對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟提供法律支持。但實踐中行政機關(guān)往往希望通過賠償磋商的方式，盡快達成磋商賠償協(xié)議，實現(xiàn)行政機關(guān)的生態(tài)環(huán)境管理權(quán)和賠償權(quán)利人的利益，更多的重視賠償磋商的“工具理性”，而忽視賠償磋商的協(xié)商過程、協(xié)商程序、協(xié)商參與等“價值理性”功能，可能會導致生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的命令性過強，面臨合法性不足和公眾參與度低等困境。它雖然具有降低生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牟淮_定性、減少生態(tài)環(huán)境損害賠償交易成本，增加生態(tài)環(huán)境損害賠償公眾參與等作用，但也可能引致行政權(quán)擴張和合法性危機，需要引入司法力量參與對行政權(quán)力的監(jiān)督和制衡；同時，也應強化對生態(tài)環(huán)境損害賠償責任人履行磋商協(xié)議的司法保障。

五、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的完善路徑

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度兼具公法與私法的特征和功能，應從權(quán)力均衡配置機制、多元參與機制、協(xié)商程序機制和救濟制衡機制等維度完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度。

(一)建構(gòu)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的權(quán)力配置機制

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商涉及行政權(quán)力、社會權(quán)力、司法權(quán)力之間的配置，行政性權(quán)力、社會性權(quán)力以及司法性權(quán)力處于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的不同結(jié)構(gòu)和過程，各自蘊含獨特的運行機制。(23)李永林：《環(huán)境風險的合作規(guī)制：行政法視角的分析》，北京：中國政法大學出版社，2014年，第72頁。

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商本質(zhì)上是環(huán)境行政管理權(quán)的行使和延伸，它只是引進私法自治協(xié)商的元素和理念，在行使規(guī)制權(quán)力的過程中增加了協(xié)商、溝通和合作等機制，但整個協(xié)商過程中行政主體是居于主導性地位。其一，強化對行政機關(guān)賠償磋商過程行政裁量的賦權(quán)，磋商啟動條件以生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查報告和鑒定評估報告為法律依據(jù)，不以是否存在違法性為必要條件；其二，在磋商協(xié)議履行期間，行政機關(guān)擁有行政優(yōu)益權(quán)，享受單方變更權(quán)和解除權(quán)；其三，為保證磋商的公正性和合法性，對行政機關(guān)在磋商中的行政處分權(quán)進行法律限制，防止行政權(quán)的濫用、擴張和異化。

社會性權(quán)利主體包括企業(yè)、公眾、環(huán)保社會組織、環(huán)保專家等，社會性主體一方面表現(xiàn)為生態(tài)環(huán)境權(quán)利的主體，具有擁有健康良好的環(huán)境權(quán)益，能夠依法享有消費環(huán)境資源的權(quán)利；另一方面，社會性權(quán)利主體又可能是生態(tài)環(huán)境違法的責任主體，如企業(yè)的非法排污、公民或其他社會組織破壞環(huán)境質(zhì)量等，這種雙重權(quán)利主體增加了社會性權(quán)利配置的難度。為提升生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的民主性、公共性、價值性、公正性和認同性，探索對賠償義務(wù)人和第三方的賦權(quán)增能。其一，強化對專家、律師、公眾參與賠償磋商的系統(tǒng)性賦權(quán)，包括環(huán)境知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)和訴訟權(quán)，發(fā)揮專家和律師的專業(yè)優(yōu)勢和技術(shù)特長，促進公眾對賠償磋商的監(jiān)督。其二，賦予賠償義務(wù)人可以和賠償權(quán)利人共同委托開展生態(tài)環(huán)境損害賠償鑒定評估的權(quán)利。借鑒《浙江省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法(試行)》的經(jīng)驗，賠償義務(wù)人同意賠償磋商的，磋商的一方或雙方應委托鑒定評估機構(gòu)開展生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查和鑒定評估工作。其三，賦予調(diào)解機構(gòu)、律師協(xié)會等第三方機構(gòu)作為磋商組織者的資格權(quán)利。借鑒貴州省《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》的做法，探索賦予調(diào)解組織作為磋商組織者的權(quán)力資格，磋商賠償權(quán)利人向調(diào)解組織申請賠償磋商，增加賠償磋商的平等、協(xié)商、民主的意涵，更好地實現(xiàn)賠償磋商的生態(tài)環(huán)境修復和賠償?shù)闹贫饶繕恕?/p>

司法權(quán)力是保障生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的公平性、公正性和合法性的最后一道屏障。完善檢察機關(guān)參與生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的機制，強化檢察機關(guān)對磋商賠償權(quán)利人(行政機關(guān))的職責行為的監(jiān)察監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)賠償權(quán)利人(行政機關(guān))的怠于履行職責和職務(wù)違法行為即提起監(jiān)察建議或環(huán)境行政公益訴訟；根據(jù)我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的實踐，法院對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議主要進行形式審查。借鑒美國《超級基金法》關(guān)于環(huán)境執(zhí)法和解制度的規(guī)定，針對生態(tài)環(huán)境修復規(guī)模、體量、影響較大的或賠償金額超過一定標準的賠償磋商協(xié)議，應強化法院的實質(zhì)性司法審查。(24)季林云、孫倩、齊霽：《芻議生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的建立——生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革5年回顧與展望》，《環(huán)境保護》2020年第24期。

(二)健全生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的多元參與機制

其一，完善信息公開?！陡母锓桨浮返诙l第四款規(guī)定“信息共享、公眾監(jiān)督”。實施信息公開，推進政府及其職能部門共享生態(tài)環(huán)境損害賠償信息，強調(diào)了政府部門之間以及政府部門與法院、檢察院之間的信息公開、共享。但針對企業(yè)、公眾、環(huán)保社會組織、專家、律師等社會性主體的信息公開機制卻存在明顯漏洞，如“生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項應當向社會公開，并邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參與”，該條提高了信息公開的適用條件，限制了信息公開的范圍。(25)“Relections”. Sheddon Krimsky and Dominic Golding des.Social Theories of Risk. Westport, CO:Praeger.因為生態(tài)環(huán)境賠償具有較強的公共性、公益性、社會性、風險性以及不確定性，生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制與公民環(huán)境權(quán)利和環(huán)境利益密切相關(guān)，不應再以是否涉及公共利益的重大事項為適用條件。完善磋商前、磋商中、磋商后的全過程信息公開機制，激發(fā)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商賠償義務(wù)人的主體性、能動性和積極性，保障相關(guān)公民、法人、其他組織的環(huán)境權(quán)利和環(huán)境利益。其二，拓展參與范圍?！陡母锓桨浮返诙l第四款規(guī)定，涉及公共利益的重大事項，邀請專家、利益相關(guān)者的公民、法人、其他組織參與；《關(guān)于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度改革若干具體問題的意見》第十三條關(guān)于公眾參與內(nèi)容規(guī)定，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)可以積極創(chuàng)新公眾參與方式。以上規(guī)范性文件對公眾參與的主體范圍、參與方式、參與目的做了原則性的規(guī)定，但缺乏針對性和可操作性。應拓展賠償磋商的公眾參與范圍，根據(jù)專家、律師、環(huán)保社會組織、公眾代表、社區(qū)等不同身份和特征，將參與主體類型化為必需人員、實體利益關(guān)系人員、利益相關(guān)人員和事務(wù)性人員，制定差異化的參與方式，從保障公眾環(huán)境權(quán)的維度完善磋商參加機制。其三，規(guī)范參與過程。磋商啟動前，探索賠償義務(wù)人共同委托開展生態(tài)環(huán)境損害賠償鑒定評估的機制；磋商協(xié)議達成過程中要確保不同利益主體的生態(tài)環(huán)境訴求，提升磋商協(xié)議的民主性、公正性和合法性；強化磋商協(xié)議執(zhí)行過程中社區(qū)、公民代表、環(huán)保社會組織、律師、專家的參與性監(jiān)督，確保生態(tài)環(huán)境損害修復或賠償金支付。

(三)規(guī)范生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的協(xié)商程序機制

生態(tài)環(huán)境是一種公共物品，具有“消費的非排他性”和市場的“非競爭性”，容易陷入“市場失靈”和“公地悲劇”的困境，而環(huán)境規(guī)制部門受“經(jīng)濟理性”“政治理性”“預算約束”以及“維穩(wěn)需求”，也會面臨“政府失靈”以及貝克所說的“有組織的不負責”的怪圈，這些因素會加劇環(huán)境規(guī)制的不確定性和復雜性。(26)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，史晉川、董雪兵等譯，上海：上海人民出版社，2012年，第42頁。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商在缺乏足夠的程序規(guī)范、司法制衡和社會監(jiān)督的情況下，很容易發(fā)生行政權(quán)力的擴張和異化，亟須規(guī)范生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的協(xié)商程序機制。

其一，明確磋商范圍。為了防止磋商中行政權(quán)力的擴張和異化，避免行政機關(guān)濫用行政裁量權(quán)，應明確賠償磋商的適用范圍，將涉及生態(tài)環(huán)境損害事實和程度、修復啟動時間和期限、賠償?shù)呢熑纬袚绞胶推谙薜染唧w問題納入磋商范圍，而不能任意擴大磋商的范圍，如調(diào)查評估費用、賠償數(shù)額等均不得納入磋商范圍。其二，規(guī)范磋商內(nèi)容。健全生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商相關(guān)信息公開、磋商事前通知制度、磋商記錄制度、磋商參加主體范圍等程序性機制，保障賠償義務(wù)人的合法權(quán)益和正當訴求，避免出現(xiàn)“強制磋商、惡意磋商、消極磋商”等情形。其三，完善磋商機制。磋商前，建立賠償義務(wù)人共同委托開展生態(tài)環(huán)境損害的鑒定評估機制；磋商中，完善賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人、專家、律師、環(huán)保社會組織、公眾代表等主體的參與磋商的條件、方式、程序等；磋商后，完善確保賠償磋商協(xié)議公正性的信息公開機制、實施評估機制和監(jiān)督反饋機制等。

(四)完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的救濟制衡機制

由于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商突破了命令控制型環(huán)境規(guī)制對形式法和實質(zhì)法的要求和規(guī)范，與傳統(tǒng)的依法行政、法律優(yōu)化、法律保留等原則之間存在一定的張力和矛盾?；谖覈兄毺氐沫h(huán)境司法體制，司法在環(huán)境規(guī)制過程中，不僅扮演中立裁判人的角色和監(jiān)督行政權(quán)力的角色，還被賦予更多的價值功能。根據(jù)《改革方案》第四條第四款規(guī)定：“對經(jīng)磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認。經(jīng)司法確認的賠償協(xié)議，賠償義務(wù)人不履行或不完全履行，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)可向人民法院申請強制執(zhí)行”?；趯υ摋l的分析，可以得出國家亦希望法院扮演保障者的角色，而對風險規(guī)制本身蘊含的司法制衡功能卻回應不夠。

根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商實踐，磋商程序都是以行政機關(guān)為組織者，這是一種基于行政權(quán)力的協(xié)商性行政，不能簡單適用民事調(diào)解司法確認制度，司法確認制度僅適用于由人民調(diào)解委員會組織達成的民事性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議。而生態(tài)環(huán)境損害的專業(yè)性、復雜性、風險性和不確定性，相比人民法院，行政機關(guān)擁有的技術(shù)、能力和體系更適宜作為磋商協(xié)議的實施主體。并且《中華人民共和國人民調(diào)解法》第三十三條規(guī)定，司法確認遵循一審終審制，制裁生效后如果效力過于嚴苛，可能會損害第三人或者當事人的權(quán)益。賠償磋商協(xié)議執(zhí)行方式選擇盡量適用法律已經(jīng)存在的代履行方式，既可以保障磋商協(xié)議的有效履行，又預留了未來提起訴訟的制度空間。檢察院根據(jù)賠償磋商爭議的不同階段和行為的不同特征，采取針對性的救濟機制，針對磋商中行政機關(guān)怠于行使職責或存在違法失職行為的，檢察機關(guān)提出檢察建議或環(huán)境行政公益訴訟。(27)張鋒：《后疫情時代自愿性環(huán)境協(xié)議制度研究》，《上海財經(jīng)大學學報》2020年第6期。