宋才發(fā)

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006）

自從“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”[1]被載入《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）那天起，建設社會主義法治國家就成為地方立法的根本任務。筆者近幾年在廣西、云南、貴州、新疆、內(nèi)蒙古等地區(qū)進行基層立法和鄉(xiāng)村治理的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，地方法規(guī)的真正價值在于反映本地方的特殊性，生命力在于從本地方的實際出發(fā)，效果體現(xiàn)在具有較強的針對性和可操作性上面。地方立法源自于本地方實際需要和群眾現(xiàn)實的利益訴求，如果脫離了本地實際和本地群眾的支持與認同，不能從根本上解決老百姓生產(chǎn)生活中的急難愁困問題，那么，這樣的立法就是毫無價值可言的。地方立法成果只有不與上位法相抵觸，能夠結合本地經(jīng)濟社會發(fā)展實際，對上位法予以細化、補充和完善，才是深受人民群眾歡迎的、具有地方特色的、服務本地方經(jīng)濟社會發(fā)展的好立法。

一、地方立法的基本功能

依法明晰法治國家建設中的地方含義。要充分挖掘地方立法的潛力、發(fā)揮地方立法的作用，就要依法明晰地方在國家立法和國家治理中的角色定位。地方在法治國家建設中具有“三個層面的雙重性”特征：（1）實施主體的雙重性。地方政府和地方權力機構開展法治國家建設，能夠依賴的基本主體只能是本地人民，同級人民代表大會是代表本地方全體人民行使國家權力的國家機關，地方人大既是地方法治工作重要的實施主體，又是本地人民亮相、出場極為重要的平臺。盡管地方人大與上級人大乃至全國人大之間，并非領導與被領導的上下級關系，但是上級人大和全國人大可以通過立法程序和監(jiān)督程序，敦促地方人大在保護本地人民利益和全國人民總體利益之間達成一致性。地方人大這種代表本地方人民利益和維護全國人民總體利益的雙重性，決定了地方人大在價值理念上的“雙重人格”[2]。（2）實施目標的雙重性。從嚴格的意義上說，“法治”在本質(zhì)上是一種權力授予與控制機制；“法治現(xiàn)代化”則是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基本標志。一方面，地方國家權力機關負有實施地方法治化目標任務的重要責任，成為體現(xiàn)和保障地方發(fā)展的關鍵裝置，無論是地方人大還是地方法院、檢察院，都必須主動地為地方經(jīng)濟社會發(fā)展保駕護航。另一方面，地方法治現(xiàn)代化是國家法治現(xiàn)代化的重要組成部分，地方國家權力機關是統(tǒng)領和整合國家基礎治理能力的平臺，承載著強化地方政權國家性的義務和責任，必須為國家法治現(xiàn)代化的實現(xiàn)發(fā)揮正當性和合法性作用，這就決定了地方國家權力機關在實施法治化目標上具有雙重性。（3）績效評價的雙重性?；趪抑卫憩F(xiàn)代化實施主體和實施目標的雙重性，“地方法治工作的績效要分別接受自上而下和自下而上的雙向評價”[2]。一方面，來自上級和中央的積極評價，多會成為地方權力機構推動本地方建設的政治動員。這種“自上而下評價的有效性取決于上級及中央的資源控制權對地方的影響程度”[2]。另一方面，來自本地自下而上的人民評價，是地方績效合法性直接而具體的體現(xiàn)，“民眾可以通過人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督等方式做出負面評價”[2]?！敖ㄔO社會主義法治國家”[1]目標任務的實現(xiàn)，需要發(fā)揮地方與中央的雙向合力，地方終究是中央存在與發(fā)展的重要基礎和關鍵支撐?！稇椃ā返?條第4款規(guī)定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！盵1]這也即是說，中央集權的目的是統(tǒng)籌全局發(fā)展，地方分權的價值在于激發(fā)地方自主性[3]。

結合地方實際情況細化上位法規(guī)定。依據(jù)《憲法》和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規(guī)定，我國實行國家立法與地方立法并存、分層級管理制度，下位法不得抵觸上位法，不得處理應由上位法處理的權益問題?！按瞬可衔环ê捅瞬可衔环ㄖg也難免在價值取向上發(fā)生沖突，下位法自然不宜也不能擅自進行細化規(guī)定。”[4]這就是對“細化”原則言簡意賅的規(guī)定。這也即是說地方立法只能結合地方實際情況，對那些條件成熟的、操作易行的上位法規(guī)定，因地制宜地予以精細化、具象化。當下的《世界文化遺產(chǎn)保護管理辦法》對文化遺產(chǎn)保護地提出了新的要求，這就是地方立法先行。譬如，制定保護“海上絲綢之路”的地方立法，就是加強海上絲綢之路遺產(chǎn)保護的法治手段，這里以《泉州條例》為例展開論證?！度輻l例》規(guī)定，依據(jù)文化遺產(chǎn)保護管理上位法規(guī)定，制定村規(guī)民約、居民公約，支持當?shù)厝罕姟皡⑴c海絲史跡的保護管理”①“條例規(guī)定了村委會、居委會可以依法組織制定村規(guī)民約、居民公約，建立群眾性保護組織，參與海絲史跡的保護管理。這些規(guī)定具有上位法依據(jù)，同時也與華夏傳統(tǒng)文化相契合?！标悥|,黃麗樁,莫廷婷.“海上絲綢之路”文化遺產(chǎn)保護地方立法的問題與視野[J].地方立法研究,2018(4):57-72.；同時針對泉州地方民風淳樸、極具寬容性的特點，當?shù)卣膭畲澹ň樱┪瘯⑷罕娦员Ｗo組織，最大程度地激發(fā)“基層海絲遺產(chǎn)保護制度”的活力，尤其是地方立法機構通過對上位法規(guī)定的細化，使得“海絲遺產(chǎn)保護范圍”不僅包括陸地，更涉及水下[4]。2021年6月全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書，在《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》（以下簡稱《鄉(xiāng)村振興促進法》）實施座談會上強調(diào)：“有立法權的地方要在鄉(xiāng)村振興促進法的總體框架下，結合地方實際，及時制定配套法規(guī)，完善鄉(xiāng)村振興的地方立法?！盵5]這里所說的“制定配套法規(guī)，完善鄉(xiāng)村振興的地方立法”，就是強調(diào)要結合地方實際、整合立法資源合力，細化《鄉(xiāng)村振興促進法》中具有權利、義務性質(zhì)的法律規(guī)范，因地制宜地制定適應本地需要的《鄉(xiāng)村振興促進條例》，確保鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施的連續(xù)性、穩(wěn)定性和常態(tài)化?！多l(xiāng)村振興促進條例》與《鄉(xiāng)村振興促進法》的有效銜接，《鄉(xiāng)村振興促進條例》細化《鄉(xiāng)村振興促進法》的有關規(guī)定，不僅關系到鄉(xiāng)村振興地方立法的實際效果，而且關系到鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施能否獲得有效的法治支持[6]。地方制定《鄉(xiāng)村振興促進條例》只有以“三農(nóng)”領域的基本法為特色，以“三農(nóng)”領域的促進法為內(nèi)質(zhì)，才能促使地方鄉(xiāng)村振興立法成為“具有統(tǒng)合意義和引領價值的”[6]地方性法規(guī)。

強化地方以人民為中心的立法理念。執(zhí)政黨源于人民、依靠人民、服務人民，必須讓人民群眾通過法院審理的每一個案件、身邊發(fā)生的每一樁案例，真實地感受到法治的公平正義。社會治理現(xiàn)代化的核心是社會治理法治化，法治是當今社會治理的基本方式。國家治理現(xiàn)代化的基本前提是實現(xiàn)政府治理、社會治理現(xiàn)代化，在良法善政里去尋求善治。進入新時代以來，我國完成了從“社會管理”到“社會治理”的根本性轉(zhuǎn)變，根源就在于建立了“以人民為中心”的服務型法治體系，公民從人人樹立規(guī)則意識、權利義務對等觀念，逐漸做到人人知法、懂法、守法和用法。良法善治是法治中國建設的目標，領導干部必須把法治要求自覺地轉(zhuǎn)化為思想言行，通過領導方式和個人行為方式體現(xiàn)“依法執(zhí)政”“依法辦事”的法治思維。習近平在中央政法工作會議上指出：“要善于把黨的領導和我國社會主義制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為社會治理效能，完善黨委領導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會治理體制，打造共建共治共享的社會治理格局。”[7]習近平的講話為新時代地方立法提供了基本遵循。我國現(xiàn)階段社會主要矛盾的轉(zhuǎn)變，既決定了社會變革的深層次內(nèi)涵和發(fā)展方向，也為和諧家庭建設提供了條件和契機。構建和諧家庭有利于家庭成員心情愉悅，促進家庭成員平等、和睦相處。家庭是國家最小的單元、是社會最基本的組成單位，和諧家庭關系是建設和諧社會的基礎。要強化地方以人民為中心的立法理念，就不能不重視和諧家庭建設。為落實黨中央提出的“推進立法精細化、建立基層立法聯(lián)系點制度”的要求，2020年全國人大常委會法工委，在江蘇昆山市、浙江義烏市新建6個基層立法聯(lián)系點，基層立法聯(lián)系點是地方立法工作中體現(xiàn)以人民為中心的重要舉措。譬如，在《未成年人保護法（草案）》向社會公開征求意見階段，上海市虹橋街道基層立法聯(lián)系點主動進華東政法大學附屬中學征求對草案的修改意見，該校中學生提出涉及課外補習班、教師懲戒權、預防家庭暴力等諸多方面的意見和建議。于是全國人大常委會法工委收到了一條意見：“關于家庭暴力懲戒中繳納和沒收保證金的內(nèi)容，鑒于每個未成年人家庭經(jīng)濟條件不一樣，建議修改為對發(fā)生此類情況的監(jiān)護人以教育為主?！盵8]這條出自中學生之手的立法建議得到采納，虹橋街道基層立法聯(lián)系點因之成為全國基層立法聯(lián)系點發(fā)揮“民意直通車”作用的最佳代言[8]。又譬如，江蘇昆山基層立法聯(lián)系點組織和利用全市智力資源，對昆山地區(qū)水資源基本情況、標準執(zhí)行情況和污染治理狀況進行深入調(diào)查，最終形成的《關于長江保護法草案有關問題的調(diào)研報告》，得到全國人大常委會法工委高度重視，他們提出的67條有關《長江保護法（草案）》修改意見，有10條被國家立法機構采納[8]。再譬如，浙江省出臺的《浙江省保障“最多跑一次”改革規(guī)定》，是全國“放管服”改革領域中第一部綜合性的地方性法規(guī)，為全國“放管服”改革按照法治思維和法治方式穩(wěn)步推進提供了地方立法的經(jīng)驗。浙江企業(yè)、民眾普遍感受到辦事的便利和快捷高效，第三方調(diào)查顯示滿意率高達96.5%。因而“最多跑一次”被寫入國務院《政府工作報告》[9]。

加強地方區(qū)域性共同發(fā)展協(xié)同立法。對于區(qū)域發(fā)展過程中存在的某些不協(xié)調(diào)問題，只能通過協(xié)同立法的方式促使問題得到解決。因而黨的十九大提出實施“區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略”[10]，國家改革發(fā)展委員會印發(fā)《關于貫徹落實區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略促進區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的指導意見》，強調(diào)要“強化區(qū)域規(guī)劃的約束性，推進區(qū)域治理法治化”[11]。當一個超越《憲法》第30條規(guī)定[1]的行政區(qū)劃范圍，即由特定區(qū)域主體進行跨行政區(qū)域立法的時候，意味著“區(qū)域協(xié)同立法”作為一種新的立法體制破土而出，打破了原來事實上存在的“地方立法保護主義”，因地制宜地創(chuàng)設了新的立法主體和立法權限，從體制機制上克服了地方立法的弊端，解決了長期存在的區(qū)域法治不協(xié)調(diào)的問題。實施區(qū)域性共同發(fā)展協(xié)同立法具有法律依據(jù)，2015年起施行的《中華人民共和國環(huán)境保護法》第20條就規(guī)定：“跨行政區(qū)域的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的防治，由上級人民政府協(xié)調(diào)解決，或者由有關地方人民政府協(xié)商解決?！雹佟吨腥A人民共和國環(huán)境保護法》第20條就規(guī)定：“國家建立跨行政區(qū)域的重點區(qū)域、流域環(huán)境污染和生態(tài)破壞聯(lián)合防治協(xié)調(diào)機制，實行統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一監(jiān)測、統(tǒng)一的防治措施。前款規(guī)定以外的跨行政區(qū)域的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的防治，由上級人民政府協(xié)調(diào)解決，或者由有關地方人民政府協(xié)商解決?！敝腥A人民共和國環(huán)境保護法.中華人民共和國常用法律大全[M].北京：法律出版社，2019.923-924.從《憲法》第99條和第104條的規(guī)定中，也可以推導出地方區(qū)域協(xié)同立法的依據(jù)②《中華人民共和國憲法》第99條規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行；依照法律規(guī)定的權限，通過和發(fā)布決議，審查和決定地方的經(jīng)濟建設、文化建設和公共事業(yè)建設的計劃?！薄吨腥A人民共和國憲法》第104條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)各方面工作的重大事項?！敝腥A人民共和國憲法.中華人民共和國常用法律大全[M].北京：法律出版社，2019.12.。對于這種區(qū)域發(fā)展存在的共同性問題，采取區(qū)域協(xié)同立法的方式予以解決的做法，不僅突破了原有立法體制機制的陳舊框架，而且開創(chuàng)了區(qū)域內(nèi)的立法主體就某一共同關心的事項，在彼此民主協(xié)商、共同磋商的基礎上進行共同立法的新體制。譬如，上海、江蘇、安徽、浙江等省市人大常委會先后通過《大氣污染防治條例》[12]，對“區(qū)域大氣污染聯(lián)合防治”做出專章規(guī)定。又譬如，2017年京津冀地區(qū)第三次協(xié)同立法工作會議，通過《京津冀人大立法項目協(xié)同辦法》[13]。2020年天津、河北、北京先后出臺《關于機動車和非道路移動機械排放污染防治條例》，采取協(xié)同攻關的方式解決機動車和非道路移動機械排放污染問題[14]，極大地豐富了區(qū)域協(xié)同立法的實踐經(jīng)驗。

二、地方立法的法定權限

地方立法為新階段高質(zhì)量發(fā)展賦權賦能。筆者在廣西基層進行立法調(diào)研和鄉(xiāng)村治理“三治結合”調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，基層立法存在“高大尚”“大而全”的現(xiàn)象。這些地方立法，要么照搬上位法的規(guī)定，要么抄襲其他地方的版本，本地方特色不突出、實際效用能力差。2020年習近平在中央全面依法治國工作會議上提出，“要研究豐富立法形式，既可以搞一些‘大塊頭’，也要搞一些‘小快靈’，增強立法的針對性、適用性、可操作性”。[15]地方立法應當嚴格按照法定權限、遵循法定程序立法，把有效的立法資源用到解決關鍵問題上去，便于人民群眾了解和掌握?；鶎恿⒎☉攺V泛匯聚民聲、展開科學論證，不搞照搬照抄、避免口號性條款，為執(zhí)法者和守法者解決實際問題提供“硬貨”。地方立法要提倡“小切口”“少而精”，堅持“有幾條，立幾條”的原則，確保地方法規(guī)、規(guī)章有的放矢、務實管用[15]。譬如，云南省《楚雄彝族自治州鄉(xiāng)村清潔條例》只有不分章節(jié)的25條，在補充細化上位法的內(nèi)容上，真正做到了“查漏補缺”[15]；《德宏傣族景頗族自治州鄉(xiāng)村清潔條例》，對中緬邊境鄉(xiāng)村的清潔開展共建共管共享協(xié)作很有地方特色，也非常管用[15]。這樣做既有利于地方立法體現(xiàn)人民意志，又有利于地方立法體現(xiàn)本地特色，還有利于地方立法為知識創(chuàng)新、高質(zhì)量發(fā)展賦權賦能。又譬如，2022年2月23日廣東省人大常委會舉行《廣東省中新廣州知識城條例》(以下簡稱《知識城條例》)發(fā)布會，強調(diào)“知識城”要成為粵港澳大灣區(qū)高質(zhì)量發(fā)展的重要引擎[16]，“對知識城建設發(fā)展的總體支持、科技創(chuàng)新與知識產(chǎn)權保護、知識密集型產(chǎn)業(yè)發(fā)展與人才支撐、對外開放與合作、服務與保障等方面做出規(guī)定”[16]?！吨R城條例》賦予知識城有別于一般行政區(qū)的管理權限，如“省政府及其有關部門、廣州市政府及其有關部門可以將承接的國家經(jīng)濟、建設管理權限，在符合法律、行政法規(guī)或者國家規(guī)定前提下，經(jīng)國家有關主管部門同意，交由知識城管委會行使?！雹佟吨R城條例》規(guī)定：“省政府及其有關部門、廣州市政府及其有關部門可以將承接的國家經(jīng)濟、建設管理權限，在符合法律、行政法規(guī)或者國家規(guī)定前提下，經(jīng)國家有關主管部門同意，交由知識城管委會行使?！С种R城與中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)聯(lián)動發(fā)展，依法復制推廣自由貿(mào)易試驗區(qū)改革試點經(jīng)驗。其他區(qū)域的改革試點措施，按照國家規(guī)定可以擴大試點范圍的，省人民政府可以優(yōu)先安排在知識城實施?！标愃记?廣東省專項立法為中新廣州知識城賦權賦能[N].南方日報，2022-02-25（001）.廣東省制定這個條例的根本目的，就是為了凸顯“知識城”在打造知識創(chuàng)新高地方面的卓越價值，對國際人才自由港、大灣區(qū)創(chuàng)新策源地、開放合作示范區(qū)進行戰(zhàn)略定位，促使知識城“推動知識產(chǎn)權創(chuàng)造與運用，強化知識產(chǎn)權保護，發(fā)展知識產(chǎn)權服務業(yè)，打造全球知識產(chǎn)權高地”。[16]

地方立法存在的問題需要及時矯正。地方立法存在的實際問題集中體現(xiàn)在如下幾個方面：（1）立法選題、項目盲目跟風，追求立法數(shù)量、速度和規(guī)模，制定的法規(guī)不容易被本地群眾所理解、認同、消化和接受。（2）立法活動與社會實際脫節(jié)，立法者在立法過程中迷失自己，制定了較多不應當出現(xiàn)的“復制品”和“稻草人”規(guī)范。（3）立法缺乏與民眾的親和力，老百姓多數(shù)懼怕法律、回避法律，影響群眾“遇事找法律，辦事靠法律”習慣的形成。（4）立法的效果不明顯，這與立法者的素質(zhì)有直接的關系，有相當多參與法規(guī)起草的人缺乏良好的法律素養(yǎng)。地方立法往往就是單位和部門立法，不是形成“圈子法規(guī)”就是“法出多門”。加之一個時期不適當?shù)靥岢耙舜植灰思殹保率沟胤搅⒎ǔ尸F(xiàn)“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”的“馬太效應”[17]。在我國法律法規(guī)體系中，除了禁止性規(guī)范和權利性規(guī)范外，還有廣為流行的倡導性規(guī)范。盡管倡導性規(guī)范不涉及對權利、行為的否定，但是它表明對人們行為的肯定乃至激勵的態(tài)度，可以起到引領社會風尚正向發(fā)展的作用。如果把這種倡導性規(guī)范與禁止性規(guī)范和權利性規(guī)范做一個比較，就會發(fā)現(xiàn)倡導性規(guī)范具有一些非常重要的法律特征：（1）倡導性規(guī)范的價值判斷是一種原則性指引，不會直接影響到行為人的具體行為，也不會導致行為人不利的法律后果。（2）倡導性規(guī)范突出對行為人行為模式的導向，不具有法律強制力，也不涉及應負的法律后果，主要靠行為人的自覺自愿起作用。（3）倡導性規(guī)范本身沒有確定性的規(guī)定、沒有具體的規(guī)范要求，只是一般性地支持、引導、提倡和鼓勵而已[18]。盡管這種“軟法”不具有強制的法律效力，但是它旗幟鮮明地表明贊成什么、倡導什么、鼓勵什么，對社會發(fā)展具有積極的引導和預防作用。倡導性規(guī)范的獨特價值在于事前調(diào)控，明確地表明法律提倡什么，促使行為人在做出行為之前就懂得，自己應當怎樣做才符合道德標準和法律提倡。與此同時也需要矯正地方立法存在的問題，促使地方法規(guī)成為具有約束力的、鮮明地方特色的法律規(guī)范。如果地方立法一味地圍繞上位法而附和或表態(tài)，盡是一些“不長牙齒”的口號性立法，那么久而久之就失去了地方立法的價值和作用。一旦地方立法的倡導性規(guī)范太多，無異于把地方立法當成了一種實實在在的擺設，也無異于丟棄了法律規(guī)范的確定性、穩(wěn)定性和實用性。這種倡導性規(guī)范在地方立法中不但不能太多，而且也不宜鼓勵和提倡，否則就會導致法律約束力衰減，影響“長牙齒”的法律規(guī)范的剛性作用。

法律規(guī)制地方立法的主要權限。在《立法法》修改之前，地方立法只限于省以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市、經(jīng)國務院批準設立的較大的市享有?！读⒎ǚā沸薷?年來，國家不但賦予所有設區(qū)的市的地方立法權，而且確認了設區(qū)的市地方立法權的憲法地位，新賦予273個設區(qū)的市享有獨立的地方立法權[19]?！敖刂?020年8月，我國享有地方立法權的設區(qū)的市、自治州共322個”[20]。如何通過法律規(guī)制來規(guī)范立法者的權限？如何依法規(guī)制地方立法者維護法制統(tǒng)一的底線，做到“有權不任性”？如何確保地方立法者依法用好手中的立法權，制定出符合本地方實際情況的地方性法規(guī)？這些都是對新時代法治現(xiàn)代化建設的嚴峻考驗。遵照“依法治國，建設社會主義法治國家”的總體要求，所有省級人大和原來49個享有地方立法權的“較大的市”的人大，都根據(jù)《立法法》的規(guī)定和要求，重新修改了地方立法條例；新賦權的設區(qū)的市的人大，完成了各自立法條例的制定工作，地方立法基本實現(xiàn)“有章可循”。面對新時代全面改革開放、經(jīng)濟社會全面發(fā)展，穩(wěn)妥推進在新階段、新格局下高質(zhì)量發(fā)展，地方立法機構本著從本地實際出發(fā)，按照“不抵觸、有特色、可操作”的立法要求，在各自的立法權限內(nèi)大膽探索、勇于實踐，著力提高地方立法科學化、精細化、精準化水平，經(jīng)過幾年的艱苦努力，立法水平和立法質(zhì)量普遍提升。《立法法》有關設區(qū)的市立法權限的法律規(guī)定，可以從三個層面歸納和理解：（1）《立法法》第72條規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”[21]，是《立法法》對設區(qū)的市立法權限規(guī)制的第一層次范圍。當下設區(qū)的市立法工作主要是圍繞“城鄉(xiāng)建設與管理”“環(huán)境保護”和“歷史文化保護”這三個方面任務展開的，這三個方面既是法律賦予設區(qū)的市的主要立法權限，也是設區(qū)的市的主要立法責任、立法權力和立法地位的體現(xiàn)。（2）《立法法》第72條規(guī)定的“等方面的事項”[21]，是《立法法》對設區(qū)的市立法權限規(guī)制的第二層次范圍。這既是法律對設區(qū)的市立法權限范圍的“兜底性”規(guī)定，也是對“城鄉(xiāng)建設與管理”“環(huán)境保護”和“歷史文化保護”三個立法權限設定的外延邊界[22]。（3）《立法法》第72條規(guī)定的“法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”[21]，是《立法法》對設區(qū)的市立法權限規(guī)制的第三層次范圍。這個規(guī)定是法律對設區(qū)的市立法權限做出的一種前瞻性規(guī)范，一旦設區(qū)的市的立法出現(xiàn)新的情況抑或有特殊立法需求，全國人大及其常委會即可通過授權的方式擴張設區(qū)的市的立法權限?！笆跈嗔⒎ā狈绞綄嵸|(zhì)上突破了第一層次范圍和第二層次范圍立法權限的規(guī)制，其作用在于應對設區(qū)的市立法權限的滯后性，以利于更好地協(xié)調(diào)設區(qū)的市與其他的立法主體之間的立法關系[22]。

《民法典》賦予地方立法風俗習慣權。風俗習慣是人們的一種生活方式，是一定時空內(nèi)社會認可并且被實踐反復證明的結果。它通過一代又一代的接續(xù)傳承、相沿成習，逐漸定型為社會群體的一種認同。地方立法確認和保護風俗習慣，在一定意義上揭示和反映了一定程度的法律與社會的關系[23]。這里以農(nóng)村財產(chǎn)繼承權為例，歷朝歷代農(nóng)村出嫁女基本上沒有回娘家繼承遺產(chǎn)的。究其原因不在于這些出嫁女不懂得法律關于財產(chǎn)繼承權利的規(guī)定；而在于她們心里明白“出嫁的女兒將父母的房產(chǎn)留級娘家是有道理的，因為這里還是她的娘家，有什么事，還可以來找本家的兄弟幫忙”。[24]因此，出嫁女不繼承父母遺產(chǎn)是貧瘠鄉(xiāng)村的一種傳統(tǒng)習慣，已經(jīng)演變?yōu)橐环N符合農(nóng)村實際的習慣法。習慣法是一個具有確定含義的法律概念，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！盵25]公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱，“體現(xiàn)公共秩序、善良風俗為主要內(nèi)容的公序良俗，是現(xiàn)代民法的重要淵源”①“以社會主義核心價值觀為指導，體現(xiàn)公共秩序、善良風俗為主要內(nèi)容的公序良俗，是現(xiàn)代民法的重要淵源，法官在司法實踐中要正確適用公序良俗原則，公民的社會行為應當自覺接受公序良俗的規(guī)范和調(diào)整?！彼尾虐l(fā).公序良俗在維系鄉(xiāng)村秩序中的法治功能[J].中南民族大學學報(人文社會科學版),2021(5):118-126.。鄉(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村社會自發(fā)形成的民間法和習慣法的重要組成部分，“鄉(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村社會成員共同制定的行為規(guī)范”。②“鄉(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村社會成員共同制定的行為規(guī)范。鄉(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村社會維護社會治安、調(diào)解民間糾紛、處理公共事務、實現(xiàn)村民自治，由村民共同商議、共同制定、共同遵守的行為規(guī)范?！彼尾虐l(fā),劉偉.發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的法治作用[J].河北法學,2020(6):2-12.依據(jù)《民法典》第8條規(guī)定，習慣法作為國家法的基本淵源在《民法典》中獲得正式規(guī)定，“表明約定俗成的習慣法被國家法確認入典事宜已經(jīng)完成，標志著《民法典》實實在在地賦予地方立法風俗習慣權”。[26]“習慣法作為鄉(xiāng)村治理的一種本土法治資源，是傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會構建和穩(wěn)定社會秩序的紐帶，也是鄉(xiāng)村社會治理最常見的一種表現(xiàn)形式。在鄉(xiāng)村治理中必須堅持習慣法的基本法則，凸顯習慣法在鄉(xiāng)村矛盾糾紛處理中的基本功能，彰顯習慣法在鄉(xiāng)村社會治理中的法治功能。”[26]地方立法為什么要體現(xiàn)習慣法？如何體現(xiàn)民俗習慣和風俗習慣？這是決定地方立法能否獲得本地方民眾認同和支持，是否具有頑強生命力的一個重要因素。習慣法作為一種自生自發(fā)的秩序存在，“代表和滿足了一定區(qū)域、一定人員的規(guī)范需求，有其合理價值?！盵24]人們之所以認同認可、自覺尊崇民俗習慣和風俗習慣，就因為它具有根植于本土生活的合理性，“既不是統(tǒng)治者的命令，也不是外來的強制，它是歷代民間生活經(jīng)驗與知識的積累，不僅框定人的信仰，還直達人的情感，使人不得不產(chǎn)生依戀?！盵24]

三、提升地方立法質(zhì)量的路徑

樹立地方立法權限擴張的思維。在完成全面建成小康社會任務并開始與鄉(xiāng)村振興實現(xiàn)對接的關鍵時刻，中共中央、國務院頒布了《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制》《關于新時代推進西部大開發(fā)形成新格局》《關于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制》三個重要指導性文件，“使得設區(qū)市的地方立法權限擴張再次成為全國關注的焦點”[27]。設區(qū)的市的立法權擴展思維，既順應了黨和國家工作重心下移的大趨勢，又反映了地方對制度松綁的強烈欲望。隨著設區(qū)的市立法權擴展思維而伴生的自治功能，對設區(qū)的市的地方政府功能產(chǎn)生了積極而深遠的影響，可以說這種正能量的思維邏輯與國家全面深化改革開放的思路是一致的。譬如，近年來一些地方政府在鄉(xiāng)村社會治理中，注意吸納和發(fā)展民間社會調(diào)解方式，發(fā)揮民間法、習慣法的功能作用。因為這些已融入到地方法規(guī)中的習慣法和民間調(diào)解方式，由傳統(tǒng)、慣例和習俗等地方性知識構成，不僅能潛移默化地深入到人們?nèi)粘Ｉ町斨腥?，而且已?jīng)成為鄉(xiāng)村的村社共同體自發(fā)秩序的基礎部分[28]?！按迳绻餐w不僅是一個區(qū)域共同體，而且它本質(zhì)上更是一個道德共同體，地方性規(guī)范體現(xiàn)鄉(xiāng)村社會生活的內(nèi)在邏輯，展示的是村社共同體生活中自發(fā)形成的自制秩序”[28]。即是說，“地方性規(guī)范的轉(zhuǎn)化以村社共同體權利關系性質(zhì)的變化為核心，最后呈現(xiàn)在從身份共同體到契約共同體的擴展秩序構建上。”[28]鄉(xiāng)村社會秩序變遷的核心問題是國家與社會權利關系的性質(zhì)問題，鄉(xiāng)村權利關系性質(zhì)的變化與地方立法擴展秩序規(guī)范直接相關，只有從權利關系性質(zhì)的變化入手，才有可能對當下鄉(xiāng)村社會關系進行實體化的調(diào)整[28]。設區(qū)的市的立法權限擴張思維，在一定程度上成為地方政治的理性平臺，有利于強化法律規(guī)范對地方政權機構的有效監(jiān)督，也有利于為多元社會主體提供協(xié)作平臺，為社會公眾參與地方立法提供暢通的渠道[27]。依據(jù)《立法法》第72條規(guī)定，省、自治區(qū)人大常委會應在“合法”“恰當”的范圍內(nèi)，行使上位法對下位法的“合法性審查”權能；對《立法法》賦予設區(qū)的市的立法權限后面的“等”字，依法做出有利于地方立法權限“適度擴展”[21]的合法性解釋。設區(qū)的市在審慎行使立法權的同時，也對立法權限進行了適度地擴展?！爱斚氯嗣袢罕妼υO區(qū)市立法權的關注和期盼，已不再只是有沒有的問題，而是所立的法規(guī)究竟好不好，質(zhì)量高不高，管不管用的問題?！盵27]鑒于在設區(qū)的市的地方立法實踐中，確有大量法規(guī)屬于行政管理方面的規(guī)范，可以把《立法法》第72條有關“不抵觸”的法律規(guī)定，理解為“不得與行政處罰法、行政強制法和行政許可法相抵觸”[29]。設區(qū)的市的地方立法也不得介入行政復議法、國家賠償法、國家公務員法和出入境管理法等法律規(guī)定的事項?！读⒎ǚā吩谫x予省、自治區(qū)人大常委會“適度擴展”的“解釋權”抑或“立法授權”的同時，也對省、自治區(qū)人大常委會的“合法性審查權”進行了規(guī)制。如規(guī)定采取事前防御的“權限控制”，事中和事后跟蹤監(jiān)督的“行權控制”模式進行，賦權具有權威性的專門審查機關行使其監(jiān)督權，既給設區(qū)的市的地方立法“預留發(fā)展空間”，又保障設區(qū)的市的地方立法權科學有效地行使。

科學運用“不得突出”的創(chuàng)新原則。依據(jù)《憲法》《立法法》有關規(guī)定，地方人大及其常委會的立法活動，可分為“實施性立法”“自主性立法”“先行性立法”[30]三種類型。譬如，有些經(jīng)濟特區(qū)、改革開放試驗區(qū)的地方性法規(guī)，就屬于國家和省還沒有出臺相關法律法規(guī)規(guī)定的“先行性立法”，有些原本就屬于本市范圍內(nèi)地方性事務、國家和省不可能進行專門立法的“自主性立法”[31]，有些則純屬于為貫徹落實國家或上級下達的任務而進行的“實施性立法”，這三種類型共同構成了設區(qū)的市的實際需要，以及與國家和省法律法規(guī)相配套的地方性法規(guī)體系。地方立法創(chuàng)新的一個最基本的科學性、合理性要求，就是地方立法必須在與上位法“不抵觸”的前提下，把握好地方立法的規(guī)律性、突出針對性、強化實用性，重視立法表達方式、提高立法質(zhì)量。立法技術是否運用得當，法律語言表述是否準確和規(guī)范，這是衡量和判斷地方立法是否符合“科學立法”的一條重要標準。要提高地方立法質(zhì)量，就必須扎實推進民主立法和科學立法。嚴格執(zhí)行全國法制統(tǒng)一、不得與上位法相抵觸的原則，最大限度地避免法規(guī)條文之間、法律規(guī)范之間相矛盾，力求實現(xiàn)法律規(guī)范的一致性、法律體系的融貫性。在立法語言上，“立法表達的語法規(guī)則主要包括詞法規(guī)則、句法規(guī)則和標點符號規(guī)則，遵循語法規(guī)則既是地方立法的基本要求，也是實現(xiàn)地方制定法權威的必然要求”[32]。如果一個產(chǎn)品既獲得了地理標志認證，又被注冊為集體商標，那么同一種產(chǎn)品的兩種權利之間就會發(fā)生沖突。譬如，為保護鎮(zhèn)江香醋標志的知識產(chǎn)權，緩解鎮(zhèn)江香醋集體商標和專用標志的矛盾沖突，江蘇省鎮(zhèn)江市人大常委會制定了《鎮(zhèn)江香醋保護條例》[31]?！版?zhèn)江香醋”地理標志屬于特定區(qū)域的、公共的知識產(chǎn)權，具有標示產(chǎn)品來源于鎮(zhèn)江原產(chǎn)地域，并以此標示產(chǎn)品的特定質(zhì)量、信譽和其他特征的功能[31]。根據(jù)《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第16條和《商標法實施條例》第4條有關正當使用該地理標志的規(guī)定，《鎮(zhèn)江香醋保護條例》對“鎮(zhèn)江香醋”字樣正當使用的方式做出規(guī)定。這里特別值得一提的是該條例引入了“不得突出使用”規(guī)定，即不得在產(chǎn)品標識的顯著位置，單獨以較大字樣標注“鎮(zhèn)江香醋”；不得在產(chǎn)品標識上，標注與集體商標“鎮(zhèn)江香醋”字樣大小、顏色相同或近似的文字[31]，避免誤導消費者行為的發(fā)生。利益平衡是知識產(chǎn)權保護的理論基石，為此就要嚴格適用“標識合理使用”原則，既包括集體商標的合理使用，也包括專用標志的合理使用?；谏虡撕侠硎褂迷瓌t，集體商標權利人無權禁止他人正當使用該集體商標，包括集體商標所涵蓋的地理標志或地名。但由于對地理標志的不當使用，容易損害集體商標的聲譽并侵害商標權人的合法利益，故對地理標志合理使用的認定必須從嚴把握，任何形式的合理使用行為人都不能惡意而為[31]。

優(yōu)化完善地方立法的工作機制。地方立法的過程是一個利益均衡的過程，立法機構制定地方性法規(guī)，實質(zhì)上是在制定人們共同遵守的“集體契約”。要實現(xiàn)地方高質(zhì)量立法，防止部門地方利益法制化，就要強化人大立法的主導地位，依法定位參與方的基本職責與基本權能，處理好人大主導和政府依托的關系。地方立法工作機制與體制是連在一起使用的，無論是當下的法律文件抑或政府文件，還沒有專門對機制與體制做出明確界定，但在實際使用過程中是有明確區(qū)別的。理論界一般認為，“立法體制主要是指不同層級立法主體之間立法權限的劃分，地方立法體制則是指地方不同立法主體之間的立法權限劃分”[33]；“立法機制則與具體立法工作結合，偏重于立法操作與部門配合的層面，涉及人大立法與常委會立法、人大立法與政府立法、中央立法與地方立法的關系，以及完善法律解釋制度等問題?！盵34]在地方立法工作機制中，立項、起草、論證、協(xié)調(diào)和審議這五大板塊，無一例外地制約著地方立法的質(zhì)量和生命力[35]。地方立法創(chuàng)新機制涵蓋的內(nèi)容，包括立法的操作規(guī)范、運行程序、立法技術運用等一系列動態(tài)運行規(guī)制。這里以廣西高質(zhì)量生態(tài)立法為例展開論證。廣西生態(tài)立法存在生態(tài)環(huán)保立法范圍交叉重復、起草渠道較為單一、立法“部門化”傾向與“自由裁量權”設置過于原則、公眾參與度與實效不足、監(jiān)督機制有待進一步完善等局限性[36]。新時代廣西高質(zhì)量生態(tài)立法觀念，是貫徹落實黨中央堅持高質(zhì)量、科學民主立法理念的體現(xiàn)。譬如，2014-2019年自治區(qū)人大及其常委會共制定14件地方法規(guī)，立法涵蓋的范圍涉及水資源、濕地資源、森林資源和海洋資源等領域。這些法規(guī)不同程度地改善了廣西生態(tài)環(huán)境質(zhì)量，提高了本地方經(jīng)濟社會治理能力和自制力水平，促進了本地方社會環(huán)境和生態(tài)環(huán)境持續(xù)健康發(fā)展?！霸诘胤礁哔|(zhì)量生態(tài)立法工作機制建設中,需要建立完善立法項目協(xié)同工作機制,強化人大主導立法,建立完善制度化的利益協(xié)調(diào)工作機制,健全公眾參與立法工作機制,提升地方立法后評估長效工作機制,最終實現(xiàn)高質(zhì)量立法?！盵36]創(chuàng)新機制是保障和實現(xiàn)地方科學立法的體現(xiàn)，是科學立法的內(nèi)涵標準在地方立法實踐中的運用。習近平在黨的十九大報告中提出的“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發(fā)展、保障善治”[10]，是地方立法創(chuàng)新的目標方向和原則性指引，必須把科學立法標準融入和細化進地方立法的全過程。地方立法可執(zhí)行性較差表明地方立法在事實上沒有貫徹好“立法科學化”標準，其重要體現(xiàn)是立法缺乏最基本的地方特色，不能及時地回應人民群眾的急難愁困問題，地方立法與地方治理關系在發(fā)生若明若暗的扭曲和背離[37]。必須著力提升設區(qū)的市的立法技術水平，改革完善地方立法的運行機制，構建立法精準效率機制。

加強地方立法質(zhì)量的制度保障。2011年3月10日，吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布：“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”[38]。但是這并不意味著從中央到地方的立法任務已經(jīng)完成，法律法規(guī)體系需要隨著中國特色社會主義制度的不斷發(fā)展而不斷完善。要提升地方立法質(zhì)量抑或?qū)ΜF(xiàn)行法規(guī)予以修改完善，須臾離不開國家法律制度的保障作用。公眾參與立法是國家法律規(guī)定，能夠起到防止立法活動被立法主體壟斷，從而使地方立法異化成為某些部門謀求私利的手段。建立促使立法主體履行民主立法職責的約束機制，建立健全公眾參與立法的激勵機制，有助于實現(xiàn)民主立法的基礎功能，也有益于增強基層政權合法性、人民性的政治功能，近年來公眾參與立法已成趨勢?，F(xiàn)代法治的基本要求是公眾扮演立法的參與者、建構者角色，鼓勵和支持公眾參與立法活動，實際上就是為公眾表達訴求提供一條制度化、有序化的渠道。筆者在廣西基層進行立法調(diào)研和鄉(xiāng)村治理“三治結合”調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，“中央立法與地方立法存在分權矛盾的背后，隱藏抑或糾結一個‘事權與財權’如何配置的問題”[39]。如果能夠通過立法體制機制改革，“把那些原本屬于中央立法范圍內(nèi)的立法事項，但由中央實施立法又‘弄不好、管不了’的活兒，交由地方立法也許有利于節(jié)約成本、更為便捷利民、立法效果也會更好”[39]。這里仍然以廣西地方立法為例，《廣西壯族自治區(qū)立法條例》第11條的規(guī)定，就是強調(diào)要建立一個多元立法起草機制，從制度保障上解決公眾參與立法的實質(zhì)性問題，以滿足重大基礎性立法和專業(yè)性較強立法的需求，從體制機制上保證地方立法具有較高的質(zhì)量。廣西地方立法機構的生態(tài)環(huán)境立法活動，已經(jīng)從制度上實現(xiàn)了第三方起草機制，如《北海市潿洲島生態(tài)環(huán)境保護條例》的制定，就是委托廣西民族大學法學院負責起草的。但是自治區(qū)一級的法規(guī)起草工作，仍然是來自于人大各專門委員會或常委會法制工作機構以及自治區(qū)政府相關部門[36]。地方立法機關不僅要高度重視公眾參與立法，而且要高度重視立法技術的應用和創(chuàng)新，因為“立法技術技巧既是地方立法必須遵循的基本方法，也是地方科學立法、民主立法的重要內(nèi)容和主要表現(xiàn)形式。立法技術技巧制約并影響到立法的各個環(huán)節(jié)，需要以工匠精神來提升地方立法的精細化程度和水平，可以說‘精細化’是提升地方立法質(zhì)量的關鍵”[39]。